2023年從跨國公司水土不服看行動中的知識產(chǎn)權(quán)法

從跨國公司“水土不服”看行動中的知識產(chǎn)權(quán)法鄭萬青*“為什么在知識產(chǎn)權(quán)方面,跨國公司在其本土貫徹數(shù)年的知識產(chǎn)權(quán)策略在中國卻難以開展？”假如只是從知識產(chǎn)權(quán)法律原理上思考這一問題，我們一般會從知識產(chǎn)權(quán)的無形性特點(diǎn)決定了一般人的心目中幾乎不會由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)而滋生違法感的角度來加以思考并給以回答,或者認(rèn)為僅僅是中國的執(zhí)法環(huán)境不好。但假如我們對這一看似簡樸的問題進(jìn)行“法律以外”的思考,就會體會到問題并不簡樸。西方法社會學(xué)理論認(rèn)為，法分為書本上的法（Ｌaｗiｎtｈeboｏkｓ)和行動中的法(Laｗiｎａctｉoｎ)。法社會學(xué)家主張法并不是書本上或紙面上的東西,而是人們所制定的規(guī)則(寫在紙面上的）在實(shí)際生活中的運(yùn)作，即立法、訴訟、審判、處罰等實(shí)際發(fā)生的法律行為。這就是所謂“行動中的法”。我國法社會學(xué)家朱景文專家認(rèn)為：“對法和法律的考察無疑不應(yīng)當(dāng)停留在國家正式頒布的法律規(guī)則上,而應(yīng)注意這些書本上的規(guī)則是否能在現(xiàn)實(shí)生活中得到實(shí)現(xiàn),看它們的實(shí)際運(yùn)作。”［1]以法社會學(xué)的視野來考察知識產(chǎn)權(quán)問題，有助于我們對我國知識產(chǎn)權(quán)法的立法活動和實(shí)際運(yùn)作有一個清醒的結(jié)識。鄭萬青,男，浙江工商大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)研究所所長、專家,中國人民大學(xué)法學(xué)院法學(xué)博士。一、我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的特殊性決定了知識產(chǎn)權(quán)問題的復(fù)雜性一國的知識產(chǎn)權(quán)立法總是同其經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段相適應(yīng)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的特殊性決定了知識產(chǎn)權(quán)問題的復(fù)雜性。眾所周知,美國是在知識產(chǎn)權(quán)問題上對中國施壓最大的國家，也是聲稱在全球受盜版損失最多的國家。但恰恰是美國,在19世紀(jì),作為一個快速工業(yè)化的國家,同時又由于在版權(quán)上毫無忌憚地盜版而舉世聞名。1886年的伯爾尼公約標(biāo)志著版權(quán)國際保護(hù)體系正式形成,但美國卻在很長的時間內(nèi)保持所謂“光榮孤立”，在著作權(quán)方面與任何國家均不發(fā)生國際關(guān)系。這也許是美國最早的“單邊主義”。1２023后，美國才加入伯爾尼公約。有兩位美國學(xué)者在美國加入伯爾尼公約之際不客氣地指出:“我們曾經(jīng)是、并且長期曾是一個盜版國家;在國內(nèi)自由翻印外國出版物，特別是英國作品，對我們的吸引力要比在國外受到保護(hù)大得多。直到１８9１通過切斯法之前,沒有采用任何保護(hù)外國作品的措施。在20世紀(jì)中，美國的知識產(chǎn)權(quán)政策才有所改變:美國從使用國和進(jìn)口國變成了最大的生產(chǎn)和出品國,在世界范圍內(nèi)進(jìn)行保護(hù)，相應(yīng)地也就對美國有了吸引力?！盵2]有學(xué)者分析,美國長期不對外國作品提供版權(quán)保護(hù)的因素有:美國出版商要自由翻印外國作品(也就是盜版）；印刷商和印刷工會規(guī)定出版物在美國印刷;圖書消費(fèi)者規(guī)定有大量的便宜圖書供應(yīng)。[3]即使到21世紀(jì),美國的主流媒體也不諱言以上事實(shí)。例如202３年自10月14日美國《紐約日報》曾經(jīng)發(fā)表題目為《知識產(chǎn)權(quán)爭論》的文章指出:當(dāng)時美國雖然也有版權(quán)保護(hù)的法律,但僅僅是保護(hù)美國的公民和居民。而對英國作家的作品并不提供保護(hù)，將之極其便宜地出版銷售給如饑似渴的美國公眾。最滑稽的例子如狄更斯的作品CｈrｉsｔmasCarol在美國的盜版僅售6分一本,而英國為2．50美元。１８42年狄更斯曾專程到美國,強(qiáng)烈規(guī)定美國接受國際上的版權(quán)保護(hù)規(guī)則，并指出這樣有助于美國作者和出版社的長期利益。但直到半個世紀(jì)后的1８91年(狄更斯早已作古),當(dāng)美國的文學(xué)和文化欣欣向榮，出版業(yè)很需要在美國之外保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)。國會才通過了知識產(chǎn)權(quán)延展法案，使國外作品享受美國作者同等的待遇。《紐約日報》的文章還指出,事實(shí)上,全球迄今為止所有經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成功故事,從１9世紀(jì)的美國，2０世紀(jì)的日本、臺灣地區(qū)和韓國,都是在很寬松的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施下，得以起飛。以此實(shí)現(xiàn)非常容易和低成本的技術(shù)轉(zhuǎn)移，直到本國的技能和本地產(chǎn)業(yè)發(fā)展到發(fā)達(dá)水平,這時才采用較為嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，有助于自身利益。但是，根據(jù)最近的研究，同樣的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略(以模仿替代實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)跨越式發(fā)展)由于美國在全世界推行知識產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)有力保護(hù)，而瀕臨絕境。斯坦福法學(xué)院專家、知識產(chǎn)權(quán)委員會(CIPＲ)主席JohnＨ.Ｂarton就說:“假如我們杜絕發(fā)展中國家的模仿戰(zhàn)略,那么我們將徹底縮窄他們實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)起飛的選擇權(quán)”。[4]由此可見,美國在歷史上曾經(jīng)對知識產(chǎn)權(quán)采用過“雙重標(biāo)準(zhǔn)”,但如今它作為唯一的超級大國,作為全球跨國公司的大本營，差不多在某種限度上主導(dǎo)著經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程，知識產(chǎn)權(quán)也就成為它“反觀中國，目前正處在快速走向工業(yè)化，但總體上還沒有完畢工業(yè)化的階段,在國際經(jīng)濟(jì)分工中的地位,類似于１９世紀(jì)中葉的美國。但以技術(shù)文明為特性的全球化時代的二十一世紀(jì),國際經(jīng)濟(jì)分工已經(jīng)完全不同于兩百年以前的狀況。如今傳統(tǒng)以國家為主體的分工已明顯弱化，跨國公司轉(zhuǎn)而成為國際分工的主體。而“跨國公司作為經(jīng)濟(jì)全球化的載體，通過內(nèi)部分工體系將產(chǎn)品的不同生產(chǎn)環(huán)節(jié)分別安排在位于不同國家的子公司中,充足發(fā)揮每個子公司所在國的比較優(yōu)勢,以適應(yīng)產(chǎn)品價值鏈中各環(huán)節(jié)的要素密集性質(zhì)?！盵5］問題在于，國際分工歷來就是不平等的，在經(jīng)濟(jì)全球化過程中特別如此。西方發(fā)達(dá)國家憑借其在貿(mào)易、技術(shù)和人才、管理等方面的優(yōu)勢，同時又通過控制各種國際經(jīng)濟(jì)組織,主導(dǎo)著國際經(jīng)濟(jì)的“游戲規(guī)則”。而跨國公司正在越來越多地扮演“跨國政府”的角色。發(fā)達(dá)國家在知識產(chǎn)權(quán)方面有著絕對的優(yōu)勢地位,在知識經(jīng)濟(jì)時代,這種優(yōu)勢正在日益拉大其與發(fā)展中國家的差距。值得注意的是,“當(dāng)代國際分工的形式逐漸呈現(xiàn)出金字塔結(jié)構(gòu),目前我國處在這一金字塔的底部，這種層次分工很大限度上取決于一國的要素稟賦,處在最頂層的是以美國為代表的知識、技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)；另一方面是以東南亞、中東地區(qū)為代表的資本、資源密集型產(chǎn)業(yè)；處在底層的是以中國等發(fā)展中國家為代表的土地和勞動密集型產(chǎn)業(yè)。[6]這種分工格局使得我國在國際競爭中只能控制生產(chǎn)中低附加值的加工環(huán)節(jié),導(dǎo)致我國公司在法律上陷于這樣一種尷尬：一方面在發(fā)達(dá)國家國內(nèi)面臨不斷的反傾銷訴訟,一方面在我國境內(nèi)面臨著發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)指控。目前我國有1０0多種工業(yè)制造品的產(chǎn)量為世界第一，但中國公司及其品牌在國際市場上的信譽(yù)和影響力微乎其微。這表白我國所謂“世界工廠”的稱謂只是“世界加工廠”而已,支撐經(jīng)濟(jì)增長的是豐富的勞動力資源,而最為稀缺的是自主知識產(chǎn)權(quán)?！皬陌l(fā)達(dá)國家和一些新興工業(yè)化國家和地區(qū)的經(jīng)驗來看,隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和勞動力成本的提高,由勞動密集型產(chǎn)業(yè)為主向資本、技術(shù)、知識密集型產(chǎn)業(yè)發(fā)展是一種必然的趨勢?！保?]這種轉(zhuǎn)變的過渡階段,表現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)上,是由模仿走向創(chuàng)新的過程。所謂模仿就免不了“依樣畫葫蘆”，需要一個寬松知識產(chǎn)權(quán)法律環(huán)境，才有模仿的生存空間。處在這一轉(zhuǎn)化過程的中國,要鼓勵和保護(hù)創(chuàng)新,但也不能一味扼殺模仿。從九十年代初中美貿(mào)易談判開始直至中國加入ＷTO，通過一次又一次博奕，訂立了一個又一個“城下之盟”,中國最終形成了與國際接軌的知識產(chǎn)權(quán)法律制度。但“在凡是有利益的地方，利益總是占法和法律的上風(fēng)”[8],知識產(chǎn)權(quán)法律制定的背后是利益的角逐,而知識產(chǎn)權(quán)法律執(zhí)行的背后則是利益的衡量,于是在轉(zhuǎn)型期的中國，紙上的知識產(chǎn)權(quán)法與行動中的知識產(chǎn)權(quán)法相矛盾的現(xiàn)象就出現(xiàn)了。似乎紙上的知識產(chǎn)權(quán)法是讓跨國公司看的，而行動中的知識產(chǎn)權(quán)法才關(guān)乎百姓生活。筆者認(rèn)為,這正是由于知識產(chǎn)權(quán)立法與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段相沖突的結(jié)果。三、行動中的知識產(chǎn)權(quán)法的執(zhí)行模式行動中的知識產(chǎn)權(quán)法與紙面上的知識產(chǎn)權(quán)法相比，具有以下執(zhí)行模式:執(zhí)法中的地方保護(hù)色彩濃厚地方保護(hù)主義是中國執(zhí)法機(jī)關(guān)面臨的最大尷尬，但在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中地方保護(hù)保護(hù)主義尤為嚴(yán)重。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)產(chǎn)品的市場公然存在，是與其構(gòu)成地方不可忽視的稅收來源并能有效解決就業(yè)問題分不開的。侵權(quán)工廠一般十分隱蔽，地方政府盡管時常被督促進(jìn)行打擊，但不少地方積極性并不太高。盡管侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為在紙面上的法律和刑事法典中是被規(guī)定為犯罪行為，但地方執(zhí)法機(jī)關(guān)一般并不將打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)同打擊刑事犯罪相聯(lián)系。法不執(zhí)眾的情況普遍盡管我國法律規(guī)定侵犯專利、商標(biāo)和盜版行為要承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任，嚴(yán)重的還要受到刑事制裁，但銷售侵權(quán)制品,特別是復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人的軟件的,由于人數(shù)眾多,過于普遍，以至于人們司空見慣，最后變成法不執(zhí)眾。只有具有補(bǔ)償能力的主體才會受到制裁銷售侵權(quán)制品的大軍重要是由小商小販組成的,但在執(zhí)法中他們幾乎沒有受到過侵權(quán)指控，重要是由于他們基本上不具有補(bǔ)償能力。典型的例子是絕大多數(shù)的軟件復(fù)制行為是個人在家庭所為，但很少有人為此承擔(dān)法律責(zé)任,一般只有公司或單位才受到軟件侵權(quán)指控。顯然是否具有補(bǔ)償能力是知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中必須考慮的問題,權(quán)利人據(jù)此判斷是否予以追究,執(zhí)法者也據(jù)此判斷是否施加法律制裁。由此看來,對中國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機(jī)關(guān)而言，任重而道遠(yuǎn)。[1]朱景文：《現(xiàn)代西方法社會學(xué)》北京：法律出版社，１99４年版第61、63頁[２]Ｊ.Ｃ.金斯伯格和Ｊ．M.克爾諾欽：《12０２３以后，美國加入了伯爾尼公約》,見巴黎出版的《國際著作權(quán)雜志》第14１期,５8頁。[3]參見德利婭.利普?？恕吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，中國對外翻譯出版公司聯(lián)合國教科文組織2023年7月第1版第4６6頁。[4]ＨＹＰERＬINK"A：＼nｅｗ＼