下法法立國中與式模法變

下法法立國中與式模法變變法模式與中國立法法下三、從理論研究與各國的實(shí)踐來看，對立法弊病的補(bǔ)救可以從兩個方面進(jìn)行：(1)在變法模式下引入自發(fā)模式，鼓勵自發(fā)的制度變遷，以自發(fā)模式消除成文的法律與現(xiàn)實(shí)的法律的沖突根源。(2)在變法模式框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)立法的民主化與科學(xué)化。在變法模式下引入自發(fā)模式可以采用雙軌制，兩者處于平行狀態(tài)，各自獨(dú)立發(fā)展;也可以采用交叉制，以變法模式來推動自發(fā)制度變遷的形成，或以自發(fā)的制度變遷推進(jìn)變法進(jìn)程。由于市場行為歸根到底是一種市場主體追求利益的自主自愿行為，無論政府怎樣控制，只要存在人與人之間的相互關(guān)系，存在社會分工與生存需要，自發(fā)模式都會在一定程度上存在著34.為降低交易費(fèi)用，使市場主體的個人收益與社會收益接近，市場主體必然會不斷進(jìn)行各種各樣的制度創(chuàng)新。在我國，經(jīng)過二十多年的改革，高度集中的中央計(jì)劃體制已基本解體，中央政府對整個經(jīng)濟(jì)活動的管制大大弱化，傳統(tǒng)的公有制經(jīng)濟(jì)也為多元所有制結(jié)構(gòu)所取代，市場要素已逐步發(fā)育形成。這種環(huán)境為由獲利機(jī)會誘發(fā)的自發(fā)行為提供了相當(dāng)?shù)闹贫葎?chuàng)新除了采用增量方式改革外，還可以將變法模式與自發(fā)模式交織在一起。我國的改革實(shí)踐表明，既可以最初以變法模式啟動市場化的進(jìn)程，然后在市場的自然選擇中形成社會秩序，也可以通過立法的方式強(qiáng)制推廣某些地方自發(fā)形成的改革經(jīng)驗(yàn)。我國立法實(shí)踐中的地區(qū)試點(diǎn)或試行，往往先通過社會震動不大的試驗(yàn)性立法進(jìn)行強(qiáng)制性制度變遷的嘗試，然后在市場的自發(fā)作用中考察、評價(jià)變法的得失，變法是否進(jìn)一步推廣則完全取決于市場的自發(fā)選擇。這種辦法既可以發(fā)揮變法對制度變革的推進(jìn)作用，又不致于造成脫離實(shí)際的變法;既重視自發(fā)選擇對制度變遷的最終決定作用，又不坐等自發(fā)機(jī)制的形成，因而在實(shí)踐中具有很強(qiáng)的生命力。另外，將人民群眾的自發(fā)創(chuàng)造予以認(rèn)可并以強(qiáng)制性的立法方式進(jìn)行推廣，構(gòu)成了中國式改革的一個主要特點(diǎn)。農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包制、價(jià)格雙軌制、股份合作制、辦事制度公開制、基層民主制等新的經(jīng)濟(jì)制度與政治制度都是在人民群眾的自發(fā)創(chuàng)造的基礎(chǔ)上得到推廣的，它們結(jié)合了變法模式與自發(fā)模式的優(yōu)點(diǎn)。可以看出，自發(fā)的制度變遷是相對于由政府預(yù)先以法律形式提供制度安排而言的，因此，自發(fā)的制度變遷的主體主要是市場的參加者，如企業(yè)或個人等私法主體，由它們在交易中形成各種慣例和制度安排。然而，有效率的制度并不只局限于經(jīng)濟(jì)制度或市場規(guī)則，它還要求社會經(jīng)濟(jì)管理制度、政治法律制度等。這樣，國家及其各級政府機(jī)關(guān)除了作為平等的市場主體參與自發(fā)的制度變遷以外，也作為公共產(chǎn)品的提供者成為自發(fā)的制度變遷的主體。對于國家機(jī)關(guān)而言，并非所有的制度安排都是由法律提供的，它們在實(shí)踐中也創(chuàng)造著大量的新的制度38.在變法模式下引入自發(fā)模式，不論自發(fā)模式與變法模式是交叉關(guān)系還是平行關(guān)系，必然會涉及到對非規(guī)范的自發(fā)制度變遷的法律評價(jià)，即這些自發(fā)的制度變遷是否為制定法所容許。如果這些制度變遷為制定法所容許，則它們能成為新制度的生長點(diǎn);否則，它們實(shí)際上構(gòu)成對制定法的違反，應(yīng)遭到禁止或懲罰。這就涉及到非常復(fù)雜的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)問題，本文不打算在此詳細(xì)加以討論。作為暫時(shí)的結(jié)論，可以認(rèn)為在自發(fā)模式下一個行為合法不合法基本取決于作為獨(dú)立表現(xiàn)形式的法律體系的規(guī)定。在變法模式下，由于變法模式的固有風(fēng)險(xiǎn)，變法所構(gòu)造的法律體系可能與現(xiàn)實(shí)生活或市場經(jīng)濟(jì)的基本要求完全脫節(jié)，形式上非常完備的法律體系在實(shí)踐中可能根本不起作用。如同龐德所云，法律體系“必須根據(jù)其達(dá)到的結(jié)果和實(shí)現(xiàn)目的的程度，而不是其邏輯過程的華麗加以評價(jià)”39.這樣，變法模式下的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)就不能僅僅只局限于形式標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)該從功效標(biāo)準(zhǔn)與價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考慮。暫時(shí)離開評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)問題，如果從立法法的角度考慮，非常有趣的是，在變法模式下引入自發(fā)模式，首先引出的問題不是立法或如何立法，而是不立法或如何“不規(guī)制”(deregulation)。即如何在最大的限度內(nèi)充分發(fā)揮市場與個人的首創(chuàng)性與積極性，首先由市場進(jìn)行制度構(gòu)造與選擇。在各國法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界，不規(guī)制從80年代以來已成為一場席卷全球的運(yùn)動40，立法問題實(shí)際上已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了話語轉(zhuǎn)換，變成為不立法問題41.只有先明確那些不應(yīng)該立法，才可以進(jìn)一步探討那些可以立法以及更好地立法。這樣，在眾多可以被稱為立法法的各國法律規(guī)定中，不立法的考慮與規(guī)定占據(jù)了絕對的優(yōu)先地位42.相反，在我國，長期以來，法律理論界與立法界對立法法的關(guān)注始終集中在立法權(quán)限、立法程序、立法監(jiān)督、立法解釋等立法體制本身的問題上43，不規(guī)制的討論仍僅局限于部分經(jīng)濟(jì)學(xué)家之中。這樣，在呼之欲出的《立法法》(草案，1999年8月6日稿)及其立法說明中沒有任何部分涉及到這一問題也就絲毫不奇怪了。這應(yīng)該是《立法法》的最大疏漏，也是最致命的疏漏。很難設(shè)想，如果不首先解決該不該立法這一前提問題，不首先明確政府是否應(yīng)該對市場進(jìn)行干預(yù)、對那些領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)、干預(yù)的程度、范圍與成本等，由誰來干預(yù)(立法權(quán)限劃分及立法程序等)的法律化會對立法質(zhì)量的提高與市場經(jīng)濟(jì)的形成有任何實(shí)質(zhì)性的意義。從這一意義上看，《立法法》只能算是半部立法法，是缺少了基礎(chǔ)支撐的立法法。在我國，由于長期的封建傳統(tǒng)與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，干預(yù)過多、管得過死仍然是阻礙市場機(jī)制形成的主要障礙。如果不從根本上解決立法干預(yù)社會生活過多的弊病，《立法法》完全有可能使政府對市場的不當(dāng)干預(yù)合法化、神圣化。從《立法法》的這一疏漏，不但可以再一次窺視我國法律與社會“兩張皮”之間的巨大差距，折射立法理論與實(shí)務(wù)局限于法律規(guī)則，與現(xiàn)實(shí)社會發(fā)展宛如隔世的距離，也可以感知我們對當(dāng)代世界法治與立法經(jīng)驗(yàn)的了解與認(rèn)識是多么的有限。四、在變法模式下引入自發(fā)模式的長處是可以從根本上消除書本上的法律與現(xiàn)實(shí)中的法律的對立，使法律制度真正反映事物的法的本質(zhì)。然而，其弊端也非常明顯，那就是自發(fā)的制度創(chuàng)新往往是以非規(guī)范的形式出現(xiàn)的。如果機(jī)械地以形式標(biāo)準(zhǔn)來判斷，這些自發(fā)的制度創(chuàng)新有可能都被認(rèn)定為非法。即使能夠加上功效標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，也存在對這些自發(fā)的制度創(chuàng)新的性質(zhì)認(rèn)定不易的困難。在法律規(guī)定不嚴(yán)密的情況下，一項(xiàng)新的改革舉措或創(chuàng)造究竟是社會進(jìn)步還是違法行為，其界限確實(shí)難以劃定。這樣，個人、企業(yè)、社會或政府機(jī)關(guān)從事該種行為的風(fēng)險(xiǎn)將會異常巨大，這種不確定性極有可能會使制度創(chuàng)新的預(yù)期成本大于預(yù)期收益，使自發(fā)的制度創(chuàng)新不可能出現(xiàn)。另一方面，如果允許大量的非規(guī)范行為存在而不能從法律技術(shù)上予以合理的評價(jià)和處理，則勢必會造成人們對法律制度權(quán)威性的懷疑，進(jìn)而影響法律制度的權(quán)威。從這個角度看，通過立法改革，實(shí)現(xiàn)立法的民主化與科學(xué)化，以法律規(guī)定預(yù)先提供合理的制度安排，給市場主體明確的行為規(guī)范，既可以最大限度地縮短法律與社會的距離，又可以避免對自發(fā)制度創(chuàng)新性質(zhì)的復(fù)雜認(rèn)定，維護(hù)法律制度的權(quán)威。自國家干預(yù)主義以來，各國普遍采用變法模式彌補(bǔ)市場機(jī)制的缺陷。然而，政府對市場大規(guī)模干預(yù)的缺陷近年來越來越明顯，并因此而使立法改革成為近年來全球范圍內(nèi)尤其是發(fā)達(dá)國家最為關(guān)注的問題之一44.除了在有關(guān)的法律、法規(guī)或國際條約中零散地對立法改革作出一些規(guī)定以外45，許多國家還專門制定了立法改革的各種原則、指導(dǎo)政策或指導(dǎo)手冊等，對立法進(jìn)行全面、深刻的改革46.在改革思路上，一是從程序上實(shí)現(xiàn)變法模式的公開與民主;二是從實(shí)體上實(shí)現(xiàn)變法模式的科學(xué)與效率47.首先從結(jié)果來看，立法改革取得了巨大的成功，其社會影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出立法改革的最初預(yù)料3.對于國家而言，改革所帶來的國民生產(chǎn)總值(GDP)的增加值可以達(dá)到三至六個百分點(diǎn)48;對于企業(yè)而言，改革加強(qiáng)了企業(yè)的競爭力和技術(shù)創(chuàng)新能力;對于政府機(jī)關(guān)而言，改革減輕了政府的負(fù)擔(dān)，并使法律的遵守情況得到極大的改善;對于消費(fèi)者而言，改革促進(jìn)了企業(yè)間的競爭，降低了物價(jià)，提高了產(chǎn)品的質(zhì)量49;對于勞動力市場而言，改革增加了就業(yè)和勞動者的收入;對于國際貿(mào)易而言，改革打破了封鎖和貿(mào)易保護(hù)，促進(jìn)了國際貿(mào)易和投資;對于環(huán)境保護(hù)而言，改革促進(jìn)了環(huán)境狀況的大幅改善;對于產(chǎn)品質(zhì)量而言，改革使產(chǎn)品質(zhì)量問題所造成的消費(fèi)者傷害案件大幅減少。由此可見，深入研究各國目前正在進(jìn)行的立法改革，借鑒其中有益的經(jīng)驗(yàn)，不但可以使立法對社會主義市場經(jīng)濟(jì)的形成發(fā)揮更大的推進(jìn)作用，而且可以使我們超越對立法問題的狹隘認(rèn)識，使《立法法》真正反映時(shí)代的需要，成為一部夸世紀(jì)、具有前瞻性的立法法50.立法程序改革主要表現(xiàn)在三個相互聯(lián)系的方面：在政府與民眾的關(guān)系上實(shí)現(xiàn)以社會權(quán)利制約國家立法權(quán);在國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系上實(shí)現(xiàn)以權(quán)力制約權(quán)力;在立法權(quán)的行使上以明確的法律規(guī)定制約權(quán)力。主要做法包括增加政府官員的責(zé)任，設(shè)立專門的中央監(jiān)督機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)對立法的監(jiān)督51;加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)之間的信息交流和反饋，掌握立法的數(shù)量、成本、效益和趨勢52;加強(qiáng)法院對立法的司法審查，維護(hù)法制統(tǒng)一53;加強(qiáng)議會對行政立法的控制，平衡行政獨(dú)立性與行政責(zé)任，既充分發(fā)揮又有效控制行政機(jī)關(guān)的立法裁量權(quán)54;增加政府決策的透明度與開放性，鼓勵公眾或利益集團(tuán)參與立法過程55;權(quán)力下放，將立法權(quán)更多地交給與人們生活更接近的地方政府56;簡化立法，減少立法的不確定性57;限制法律存在的時(shí)限，減少立法對公眾生活的干預(yù)58;協(xié)調(diào)國內(nèi)立法與國際條約的關(guān)系59;更好地向民眾說明立法的必要性等。在我國，隨著法律手段的廣泛運(yùn)用和立法數(shù)量的逐步增多，立法過程中的各種問題也開始暴露。立法理論界與實(shí)務(wù)界普遍意識到的問題主要有：有些機(jī)關(guān)越權(quán)制定法規(guī)、規(guī)章;有些法規(guī)、規(guī)章同法律相抵觸或者法規(guī)之間、規(guī)章之間、法規(guī)與規(guī)章之間存在著相互矛盾、沖突、不銜接的現(xiàn)象;有些法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量不高，存在著不顧國家利益而為部門、地方爭局部利益的傾向?；谶@種認(rèn)識，《立法法》主要從立法權(quán)限、立法程序、立法解釋與立法監(jiān)督等方面對立法體制本身的問題作了相應(yīng)的規(guī)定。從理論上分析，《立法法》解決這些問題肯定可以促進(jìn)立法效率的提高，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的形成。然而，另一方面，必須看到，我國立法存在的問題絕不限于立法體制本身。即使是立法體制本身的問題，其解決的關(guān)鍵也不在立法體制之內(nèi)。在立法的程序方面，《立法法》應(yīng)該說未能解決缺少權(quán)威的立法規(guī)劃與監(jiān)督機(jī)關(guān)的問題60，未能解決缺少立法的社會參與問題61，未能解決人民法院對法律的適用問題62，未能解決地方立法的積極性與探索性問題63，未能充分發(fā)揮行政立法的作用64，未能引入立法的成本控制機(jī)制65，未能對立法技術(shù)問題給予足夠的關(guān)注?？梢?，即使在立法體制本身，《立法法》也是一部視野非常有限的法律草案。變法模式的目的在于以立法來促進(jìn)資源的有效配置，形成市場調(diào)節(jié)機(jī)制，因此，各國立法改革的實(shí)體方面集中在實(shí)現(xiàn)立法的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，提高立法的質(zhì)量和社會效益。長期以來，各國大多習(xí)慣于傳統(tǒng)的命令與服從式立法，以“一刀切”式的方式進(jìn)行社會管理。這種立法方式的缺陷是比較僵化，過于具體，成本過高，執(zhí)行不力。結(jié)果必然使立法的效益下降，甚至增加立法的社會成本，給社會、企業(yè)和個人造成負(fù)擔(dān)。近年來，各國開始對傳統(tǒng)的立法方式進(jìn)行改革，拉近立法與市場的距離。主要措施包括明確政府與市場的界限，減少立法對市場的不當(dāng)干預(yù);采用諸如經(jīng)濟(jì)刺激、自愿協(xié)議、自我規(guī)制、信息披露、行政指導(dǎo)、協(xié)商等調(diào)控方式，彌補(bǔ)立法的缺陷66;改革傳統(tǒng)的命令與服從式立法方式，增加市場主體的選擇權(quán)和立法的靈活性，降低立法的社會成本67;對立法的社會成本與效益進(jìn)行分析，增加立法的社會效益68;對立法的社會影響進(jìn)行分解，保護(hù)社會弱者和中、小企業(yè)的利益69;對立法的政府成本(包括立法成本與執(zhí)法成本)進(jìn)行評估，保證政府資源的有效利用70;對立法實(shí)施的可行性進(jìn)行研究，設(shè)計(jì)合理的制裁方式，降低執(zhí)法成本，維護(hù)法律的權(quán)威71.應(yīng)該承認(rèn)，與立法的民主價(jià)值相比，實(shí)現(xiàn)立法的經(jīng)濟(jì)價(jià)值需要付出非常艱巨的努力和相當(dāng)?shù)闹贫荣Y源。在立法資源受到約束的情況下，要進(jìn)行各種細(xì)致的經(jīng)濟(jì)分析和制度設(shè)計(jì)對于立法者而言確實(shí)是一項(xiàng)沉重的負(fù)擔(dān)。正因?yàn)槿绱?，不同國家在立法?jīng)濟(jì)價(jià)值追求方面的動因與結(jié)果存在很大的差距。然而，要克服變法模式的固有缺陷，實(shí)現(xiàn)法治促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會進(jìn)步的目標(biāo)，就必須實(shí)現(xiàn)立法的科學(xué)與效率。實(shí)際上，立法的民主價(jià)值與經(jīng)濟(jì)價(jià)值是緊密不可分的兩個方面。一個民主的立法體制是實(shí)現(xiàn)立法科學(xué)性的前提，而立法的科學(xué)性是民主的立法體制的最終追求目標(biāo)。在我國的經(jīng)濟(jì)理論研究和政府管理實(shí)踐中，對于政府干預(yù)的科學(xué)性與效率問題的探究一刻也未曾缺少過。我國經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)于計(jì)劃權(quán)利與計(jì)劃義務(wù)的市場化主張實(shí)際上是以平等的經(jīng)濟(jì)關(guān)系取代企業(yè)與政府的命令與服從關(guān)系72，這種主張對于實(shí)現(xiàn)立法方式的轉(zhuǎn)化具有重要的方法論意義73.我國環(huán)保立法從誰污染、誰治理，限期治理、限期達(dá)標(biāo)到征收超標(biāo)排污費(fèi)，誰污染、誰付費(fèi)，污染治理社會化、市場化的逐步發(fā)展，已經(jīng)可以清晰地分辨出環(huán)保立法方式從命令服從式向經(jīng)濟(jì)誘因式的轉(zhuǎn)化趨勢。同樣，我國鼓勵外商投資立法的利益引導(dǎo)方式，我國國土及其他資源立法從單純的(禁止)保護(hù)向開發(fā)保護(hù)的轉(zhuǎn)變，我國資本市場與其他要素市場從非法到合法，國家對證券交易從限制、打擊到支持、保護(hù)的轉(zhuǎn)變，也同樣體現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)因素與經(jīng)濟(jì)因素在具體立法中的巨大作用。然而，不得不承認(rèn)，我國在立法科學(xué)性方面的探索仍然停留在經(jīng)濟(jì)層面或部門管理層面上，實(shí)踐中的各種制度創(chuàng)新并未能上升到一般立法理論與制度設(shè)計(jì)層面。在大量的立法研究和實(shí)際立法中，立法問題仍局限于立法體制本身，立法的效率問題甚至尚未引起立法理論和實(shí)際部門的足夠關(guān)注74.這樣，立法缺乏科學(xué)性，立法阻礙社會生活的發(fā)展，立法損害消費(fèi)者權(quán)益，立法限制自由競爭與企業(yè)的創(chuàng)造性，立法固化行政權(quán)力，立法封鎖市場，立法在現(xiàn)實(shí)中因成本太高而無法實(shí)施等問題在實(shí)踐中大量存在也就不足為奇。反映在《立法法》中，則是對立法的實(shí)體價(jià)值令人吃驚的忽視和遺漏。立法是科學(xué)，是社會資源與財(cái)富分配與再分配的重要手段