家族企業(yè)走向公眾企業(yè)過程中的公司治理困局及其突圍

家族企業(yè)走向公眾企業(yè)過程中的公司治理困局及其突圍

D922.291.91：A0257-5833(2011)02-0098-102010年9月28日，備受矚目的國美電器特別股東大會在香港如期舉行。以陳曉為核心的國美管理層獲得了多數(shù)股東支持，得以留任。黃光裕家族落敗于大多數(shù)議案，但董事會增發(fā)權(quán)被取消，從而保住了股權(quán)暫時不被稀釋。雖然國美的未來發(fā)展難以預(yù)料，但可以肯定的是，這場轟轟烈烈的控制權(quán)爭奪已經(jīng)在中國企業(yè)規(guī)范化發(fā)展道路上留下了濃墨重彩的一筆。當(dāng)下中國，越來越多的家族企業(yè)正嘗試走向公眾企業(yè)，其轉(zhuǎn)型過程中均或多或少地遭遇了類似于國美的公司治理難題。本文試圖以國美控制權(quán)爭奪為視角，分析家族企業(yè)走向公眾企業(yè)過程中的公司治理困局，并嘗試提出因應(yīng)之策。一、理論的迷思與現(xiàn)實(shí)的悖論：國美控制權(quán)之爭的法理追問自從美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)教授A.A.Berle和經(jīng)濟(jì)學(xué)教授G.C.Means于1932年提出公司所有與公司控制相分離的經(jīng)典命題以來，公司控制權(quán)的正當(dāng)行使就成為困擾理論研究與實(shí)務(wù)操作的雙重難題。在公司控制權(quán)之爭的漫長博弈中，西方國家逐漸構(gòu)造了理性的制度體系，并且不斷修改完善，使之日趨符合公司自治和公司監(jiān)控競爭性平衡的時代要求。由于眾所周知的原因，現(xiàn)代公司法律制度在我國的出現(xiàn)還是改革開放以后的事情。在“言必稱歐美”的話語體系和對西方公司法律制度亦步亦趨的模仿當(dāng)中，我國的公司治理出現(xiàn)了偏差，走向了異化，控股股東濫用公司控制權(quán)有恃無恐，大股東與管理層的利益沖突司空見慣，上市公司被掏空的現(xiàn)象不時見諸報端。國美雖然是一家在英屬維爾京群島注冊和在香港上市的公司，但仍不失為一家典型的中國式家族企業(yè)。對于長期浸淫于中國家族文化的國美而言，其控制權(quán)爭奪集中反映了家族企業(yè)走向公眾企業(yè)過程的公司治理難題，并至少在以下幾個問題上需要引起人們的反思。(一)公司是什么？學(xué)界對公司本質(zhì)的研究，可謂眾說紛紜，未有定論，先后形成了公司擬制說、公司否認(rèn)說、公司實(shí)在說等諸多觀點(diǎn)。但迄今為止，對公司本質(zhì)的研究，最有說服力的學(xué)說莫過于公司契約理論或曰公司合同理論。1937年，科斯在《企業(yè)的性質(zhì)》一文中將企業(yè)的性質(zhì)界定為“是生產(chǎn)要素的交易，確切地說是勞動與資本的長期的權(quán)威性的契約關(guān)系”①?？扑沟膶W(xué)說開啟了公司契約理論的大門，為理解企業(yè)的產(chǎn)生和邊界做出了卓越貢獻(xiàn)。根據(jù)公司契約理論的觀點(diǎn)，公司的本質(zhì)是一組“契約的聯(lián)結(jié)”——一個在公司眾多參與者之間的相互關(guān)聯(lián)的契約網(wǎng)絡(luò)②。公司契約理論同時認(rèn)為，現(xiàn)代公眾公司所有權(quán)與控制權(quán)的分離產(chǎn)生了嚴(yán)重的代理問題，公司治理的目標(biāo)就在于降低代理成本。顯然，公司契約理論對公司的所有和控制分離的認(rèn)識始于A.A.Berle和G.C.Means的研究。在1932年《現(xiàn)代公司與私有財產(chǎn)》這部影響深遠(yuǎn)的著作中，通過考察在美國紐約證券交易所上市的200家最大的公司，A.A.Berle和G.C.Means認(rèn)為，“在公司制度中，產(chǎn)業(yè)財富的所有者僅僅剩下象征性的所有權(quán)，而權(quán)力、責(zé)任以及實(shí)物——這些東西過去一直是所有權(quán)不可或缺的部分——則正在讓渡給一個手中握有控制權(quán)的獨(dú)立的集團(tuán)”，并得出了“控制權(quán)已經(jīng)在相當(dāng)程度上擺脫了所有權(quán)”的結(jié)論③。為了控制代理成本，公司契約理論主張在內(nèi)部給管理者激勵契約，在外部則依靠經(jīng)理人市場④。然而，公司契約理論對于家族企業(yè)的解釋力明顯欠缺。所謂家族企業(yè)，按照美國著名企業(yè)史學(xué)家錢德勒的定義，是指企業(yè)創(chuàng)始人及其家族成員掌握大部分股權(quán)，他們與經(jīng)理人維持緊密的關(guān)系，且保留高層管理的重要決策權(quán)，特別是有關(guān)財務(wù)政策、資源分配、高層人員的選拔等方面⑤。然而，所有與控制的分離在家族企業(yè)中體現(xiàn)得并不明顯，困擾公眾企業(yè)的高昂代理成本問題對于家族企業(yè)而言并不突出。受傳統(tǒng)文化觀念的影響，家族企業(yè)特別重視血緣、親緣和情緣，體現(xiàn)出一種非正式的契約安排與松散型的制度約束。面對公司是“擴(kuò)大了的個人，還是縮小了的社會”⑥這一命題時，公眾企業(yè)毫不猶豫地選擇了后者，而家族企業(yè)更傾向于選擇前者。至于公司契約理論為解決代理成本問題所開出的藥方，對于家族企業(yè)并無太多適用性。首先，家族企業(yè)大都認(rèn)為，經(jīng)理人追求高于職位之上的更高目的，他們不是簡單的自利經(jīng)濟(jì)主體，而是經(jīng)常扮演著為組織和股東的利益服務(wù)的利他主義者⑦，這就是所謂的管家理論。在這樣的價值預(yù)設(shè)下，家族企業(yè)普遍將經(jīng)理人視為恪盡職守、可以信賴和具有集體主義傾向的“管家”，也就相應(yīng)缺乏對其進(jìn)行激勵的動機(jī)。國美控制權(quán)爭奪中，陳曉的行為被不少媒體和公眾解讀為“管家背叛了東家”，從而讓陳曉背負(fù)了沉重的道德壓力。雖然這一解讀未必公允，但可以看作是傳統(tǒng)家族文化在現(xiàn)代企業(yè)的一種典型映射。其次，公司經(jīng)理人的偷懶與欺詐、懈怠與濫權(quán)是一個尚未攻克的全球性難題，我國的職業(yè)經(jīng)理人市場剛剛起步，遠(yuǎn)未成熟，將解決家族企業(yè)公司治理問題的希望寄托于職業(yè)經(jīng)理人，無異于天方夜譚。(二)公司歸誰所有？傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為，公司屬于股東所有，股東享有公司全部剩余索取權(quán)與剩余控制權(quán)，股東至上是公司法的基本原則，公司應(yīng)追求利潤最大化以回報股東的利益訴求。20世紀(jì)80年代以來，利益相關(guān)者理論對傳統(tǒng)的公司法理念發(fā)起了挑戰(zhàn)，認(rèn)為公司是由平等的利益相關(guān)者所組成，股東只是其中一員，公司的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)所有利益相關(guān)者而不僅僅是股東的利益⑧。與此同時，在理論界炙手可熱的公司社會責(zé)任理論為利益相關(guān)者理論提供了重要的倫理支持。這兩種理論對傳統(tǒng)的公司法理念有所沖擊，但并沒有根本上動搖股東利益至上的這一公司法基本指針。然而，隨著第二次世界大戰(zhàn)后“經(jīng)理人革命”的興起，“股東會中心主義”轉(zhuǎn)向了“董事會中心主義”。為了降低股東大會的決策成本，股東大會交由董事會處分法人資本。董事會在保留法人產(chǎn)權(quán)的前提下，將日常經(jīng)營權(quán)讓渡給管理層。由此，企業(yè)管理的重心從老板轉(zhuǎn)移到了經(jīng)理層。職業(yè)經(jīng)理人并非簡單的高級打工者，而是對企業(yè)享有控制權(quán)，甚至還通過股票期權(quán)等形式變相享有企業(yè)的剩余索取權(quán)。經(jīng)理層的興起使傳統(tǒng)上以股東為中心的公司法制度設(shè)計正在發(fā)生戲劇性的變化，股東是公司當(dāng)然所有者的地位出現(xiàn)了松動。在上個世紀(jì)90年代，“內(nèi)部人控制”成為了公眾公司新的隱患，于是出現(xiàn)了世界性的解雇經(jīng)理人的高潮。尤其是隨著2001年美國安然公司的轟然倒塌，公眾對職業(yè)經(jīng)理人的信任被徹底擊碎。在此背景下，一場新的“股東革命”(又稱“投資者革命”)應(yīng)運(yùn)而生。近十多年以來，機(jī)構(gòu)投資者強(qiáng)勢崛起，大型金融機(jī)構(gòu)持有公眾公司的股份比例日益提高，“股東法人化”現(xiàn)象方興未艾，“股東會中心主義”出現(xiàn)了回歸態(tài)勢。各種機(jī)構(gòu)投資者開始發(fā)布自己的公司治理宣言，如機(jī)構(gòu)投資者理事會(CII)的《公司治理政策》、全美教師保險及年金協(xié)會(TIAA-CRER)的《公司治理的政策聲明》、加州公共雇員退休系統(tǒng)(CALPERS)的《公司治理核心原則與指引》等⑨，旨在重塑自己公司所有者的地位，抗衡職業(yè)經(jīng)理人的控制權(quán)爭奪行為。在英國，有一些公眾公司的首席執(zhí)行官在機(jī)構(gòu)股東的壓力下辭職，這些CEO被戲稱為“公司叢林中的國王的制造者和毀滅者”⑩。(三)管理層為誰服務(wù)？在回答管理層為誰服務(wù)問題上，信義義務(wù)理論與委托代理理論提供了令人滿意的答案。信義義務(wù)理論將管理層視為公司的受信人，管理層對公司負(fù)有信托責(zé)任，即管理層對公司負(fù)有“最大誠信、忠誠、信任和正直的義務(wù)”(11)。管理層的這種信托義務(wù)是對股東全體而不是單個股東，但在某種“特別的事實(shí)關(guān)系”中，公司法并不排除管理層對個別股東負(fù)擔(dān)信義義務(wù)，如管理層代表股東出售其股份，這個原則事實(shí)上已經(jīng)為英國的司法判例所確立(12)。委托代理理論則將管理層視為“代理人”、“受托人”或“經(jīng)理合伙人”，管理層與公司關(guān)系的法律調(diào)整適用代理法的一般原則。該理論承認(rèn)“理性經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)，認(rèn)為理性的代理人會在獲取預(yù)期收益的前提下通過偷工減料、偷懶、自我交易、擴(kuò)大費(fèi)用偏好等方式獲取利益。為解決代理成本問題，委托代理理論主張采用適當(dāng)?shù)募钍侄危怨膭罟芾韺訛楣蓶|利益的最大化服務(wù)(13)。但是，管理層為公司和股東服務(wù)的理想圖景在現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了偏差。黃光裕在2008年11月被收審之后，授權(quán)魏秋立與王俊洲代為簽署公司文件，事實(shí)上將公司控制權(quán)委托其行使。但在后來的國美控制權(quán)爭奪中，此二人公然違反在“特別的事實(shí)關(guān)系”中形成的對大股東的信托義務(wù)，宣布“與管理層共進(jìn)退”，加入陳曉陣營與黃光裕家族爭奪國美控制權(quán)。值得注意的是，在國美與貝恩達(dá)成的最初協(xié)議中，有綁定陳曉、魏秋立、王俊洲必須在國美繼續(xù)擔(dān)任執(zhí)行董事的條款，雖然該條款后來被香港聯(lián)交所否決，但其充分暴露出管理層信托理念的缺失以及職業(yè)經(jīng)理人道德底線的轟塌。對于家族企業(yè)而言，創(chuàng)始人是一面旗幟，是企業(yè)的靈魂。家族企業(yè)上市后，創(chuàng)始人對企業(yè)的控制不像過去那樣百密而無一疏。一旦創(chuàng)始人離去或遭遇意外，控制權(quán)就會出現(xiàn)真空。在信托理念缺失和制度保障缺位的情況下，管理層往往存在“鳩占鵲巢”的沖動與偏好，而所謂的“受托人責(zé)任約束”只不過是“沒有牙齒的法律”(14)而已。(四)公司法的邊界何在？2010年5月11日，在國美周年股東大會上，黃光裕夫婦以大股東的身份否決了對貝恩三名非執(zhí)行董事的任命。但令人詫異的是，國美董事會以“投票結(jié)果沒有真正反映大部分普通股東的意愿，不能代表管理層及董事會的意志”為由，旋即否決了股東大會的決議，貝恩任命的三名非執(zhí)行董事很快入主國美董事會。我們不禁要追問：公司治理是否屬于純粹的意思自治空間，公司章程是否能夠改變公司法的基本法理，公司控制權(quán)之爭是否需要政府干預(yù)？這些問題的回答有賴于公司法邊界的厘清。按照公司契約理論，公司是利益相關(guān)者通過合同自治達(dá)成的一系列合同的聯(lián)結(jié)，公司法必須放棄強(qiáng)制性色彩，遵循合同自治原則，進(jìn)而成為一部任意性法律。當(dāng)然，鑒于訂立合同所需的成本(15)以及合同必然的不完備性(16)，公司合同理論也認(rèn)同公司法可以以標(biāo)準(zhǔn)合同或缺省規(guī)則的形式存在(17)。然而，公司在運(yùn)行過程中會產(chǎn)生外部性，客觀上需要政府的干預(yù)(18)。政府的合理干預(yù)有助于糾正公司的不當(dāng)行為，增強(qiáng)公司運(yùn)營的確定性，促進(jìn)公司的運(yùn)營效率。但政府的干預(yù)一定要保持在“需要干預(yù)”的界限內(nèi)，否則，“治療可能比疾病更糟”(19)。在英美法的公司法架構(gòu)下，董事會經(jīng)由股東大會的概括授權(quán)，其職權(quán)已經(jīng)極度膨脹，股東大會事實(shí)上已經(jīng)失去了對董事會的約束力，這樣的權(quán)利布局固然與“董事會中心主義”的觀念相契合，但其對股東權(quán)利的隱性威脅值得警惕。一個應(yīng)然的公司法邊界，應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性規(guī)范、缺省性規(guī)范與授權(quán)性規(guī)范的合理搭配，各種規(guī)范之間既能形成有效的競爭，又能促進(jìn)市場機(jī)制、自律機(jī)制、法律機(jī)制之間的適時替代與良性互動，確保公司治理機(jī)制的規(guī)范彈性與應(yīng)有活力。我國的家族企業(yè)在選擇到境外上市的過程中，應(yīng)當(dāng)充分考量股東大會與管理層的權(quán)利義務(wù)配置，科學(xué)劃定上述三種規(guī)范的合理邊界，不能盲目與國際慣例接軌。二、家族企業(yè)走向公眾企業(yè)的路徑依賴及其進(jìn)化的可能與局限盡管家族企業(yè)是一種古老而普遍的企業(yè)組織形式，但在生命周期上卻存在著“富不過三代”的延續(xù)規(guī)律。根據(jù)國際權(quán)威調(diào)查機(jī)構(gòu)麥肯錫的一項(xiàng)統(tǒng)計，全球范圍內(nèi)家族企業(yè)的平均壽命只有24年，其中大約只有30％的企業(yè)可以傳到第二代，能夠傳至第三代的家族企業(yè)數(shù)量還不足總量的13％。在我國，家族企業(yè)的平均壽命更為短暫，能夠成功轉(zhuǎn)型為公眾企業(yè)的更是鳳毛麟角。是家族企業(yè)不適應(yīng)資本市場的游戲規(guī)則，還是家族企業(yè)存在內(nèi)在的路徑依賴？本文擬通過比較家族企業(yè)與公眾企業(yè)公司治理的異同來尋求答案。(一)家族企業(yè)與公眾企業(yè)公司治理之比較：基于法社會學(xué)的視角國美控制權(quán)之爭是在資本市場法律規(guī)則的框架下進(jìn)行的，這可以看作是資本文明的一個標(biāo)志性樣本。但沒有人會否認(rèn)，國美控制權(quán)之爭已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了法律文本的范疇，夾雜著復(fù)雜的商業(yè)倫理與價值評判，權(quán)謀、利益、情感、背叛等系列看點(diǎn)撕裂了控股股東與職業(yè)經(jīng)理人之間的溫情面紗，公司治理法律規(guī)則呈現(xiàn)出更加豐富的社會與經(jīng)濟(jì)含義。因此，本文試圖走出狹隘的公司法視角，引入更為寬廣的法社會學(xué)視角對家族企業(yè)與公眾企業(yè)的公司治理進(jìn)行比較。首先，家族企業(yè)依附于熟人社會，而公眾企業(yè)依附于陌生人社會。上個世紀(jì)40年代，費(fèi)孝通先生在其著名的《鄉(xiāng)土中國》一書中提出了“熟人社會”的概念，認(rèn)為中國的傳統(tǒng)社會是一個熟人社會，中國人生活范圍狹窄、封閉且缺乏社會流動性，人們大多在某一地方“生于斯、長于斯、死于斯”，進(jìn)而形成了人與人相互熟悉的相對穩(wěn)定的社會結(jié)構(gòu)?！班l(xiāng)土社會里從熟悉得到信任”，“鄉(xiāng)土社會的信用并不是對契約的重視，而是發(fā)生于對一種行為的規(guī)矩到不假思索時的可靠性”(20)。熟人社會為家族企業(yè)提供了適宜的生存土壤，使之具有了鮮明的家文化特征，即特別強(qiáng)調(diào)血緣關(guān)系。家族企業(yè)的典型組織架構(gòu)是以企業(yè)創(chuàng)始人為核心的一種環(huán)狀“差序”結(jié)構(gòu)，即創(chuàng)始人作為企業(yè)的精神領(lǐng)袖居于所有管理層級的中心，圍繞這一權(quán)力核心形成一個緊密管理層，然后再聯(lián)結(jié)一個更大范圍的親友圈。如國美在2006年整體上市之前，黃光裕家族持有70％以上股權(quán)，其家族成員在公司中擔(dān)任要職，管理層均由其親信組成。國美上市之后，盡管從多方面進(jìn)行去家族化的努力，但其家族管制色彩依然十分強(qiáng)烈。改革開放30多年來，中國社會急劇轉(zhuǎn)型，社會階層迅速分化，社會變遷明顯加快，以倫理和人治為特征的熟人社會格局正在經(jīng)歷深刻變化，一個依賴市場、契約、制度和規(guī)則而生存的“陌生人社會”正在形成之中，“從身份到契約”正在從理想變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。公眾公司迎合了這種發(fā)展趨勢，其股權(quán)高度分散，公司治理機(jī)構(gòu)較為健全，是現(xiàn)代公司的典型形態(tài)，代表著公司的發(fā)展趨勢。但是，應(yīng)當(dāng)看到，我國的社會依然呈現(xiàn)出一個典型的“二元結(jié)構(gòu)”，市民社會還不夠成熟，公民意識尚有待塑造，因此，熟人社會向陌生人社會的過渡還有很長的路要走，這也預(yù)示著家族企業(yè)走向公眾企業(yè)將是一個艱辛的過程。其次，家族企業(yè)注重商道倫理，而公眾企業(yè)注重法律規(guī)則。在本次國美控制權(quán)爭奪事件中，陳曉被置于道德的審判臺，“背叛”、“不忠”等詞匯成為民間對他的主要評價。忠信理念深深扎根于中國的文化傳統(tǒng)，并在商業(yè)經(jīng)營中演變成為儒商倫理道德。所謂儒商，是指具備君子風(fēng)范、維護(hù)人的尊嚴(yán)和體現(xiàn)高尚道德教化的商業(yè)管理人員，其所進(jìn)行的公司管理是在履行一種道德性的經(jīng)濟(jì)功能，擔(dān)當(dāng)著社會領(lǐng)袖的角色與化身(21)。儒商倫理道德為近代中國的家族企業(yè)的發(fā)展作出了重要貢獻(xiàn)，當(dāng)今仍在東南亞創(chuàng)造舉世震驚的華人經(jīng)濟(jì)奇跡。其實(shí)，家族企業(yè)所注重的商道倫理，也已經(jīng)引起西方世界的強(qiáng)烈關(guān)注。當(dāng)概念法學(xué)面臨困境、實(shí)證法學(xué)陷于迷惘，完善的法典和周詳?shù)呐欣裏o法規(guī)制日益復(fù)雜多變的社會關(guān)系時，人們不得不反思東方的道德倫理在未來社會法律生活中的作用(22)。家族企業(yè)素來將職業(yè)經(jīng)理人視為“管家”，其首要品德就是忠誠。在家族企業(yè)走向公眾企業(yè)的過程中，職業(yè)經(jīng)理人的職業(yè)操守如何界定，是忠于企業(yè)創(chuàng)始人家族還是忠于全體股東，如何權(quán)衡創(chuàng)始人、公司和其他股東的利益，是擺在中國職業(yè)經(jīng)理人面前的一道重要課題。公眾企業(yè)則更加注重法律規(guī)則對其公司治理的調(diào)整作用。鑒于公眾公司的重要地位及其對社會的重要影響，立法機(jī)關(guān)、監(jiān)管部門以及交易所總會制定各種規(guī)范性文件來規(guī)制公眾公司的行為。香港作為國際金融中心，具備完備的資本市場法律體系，成為內(nèi)地企業(yè)到境外上市的首選之地。當(dāng)然，“法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)”(23)，內(nèi)地企業(yè)在香港上市并不意味著成為了遵紀(jì)守法的“企業(yè)公民”。國美在從家族企業(yè)走向公眾企業(yè)的過程中，進(jìn)行了精心的籌劃和設(shè)計，其中有兩步值得關(guān)注：一是選擇在英屬維爾京群島注冊，二是在香港聯(lián)交所借殼上市，均有法律規(guī)避色彩?！胺墒亲畹拖薅鹊牡赖隆保?guī)避法律的行為同樣是商道倫理所譴責(zé)的對象。在國美取得上市資格后，黃光裕為了一己之私，多次套現(xiàn)，致使國美電器股價大跌，投資者損失慘重。為了賺取更多的利益，黃光裕又采取了操縱股價、非法經(jīng)營等違法手段，直至鋃鐺入獄。這些事件表明，中國的家族企業(yè)在資本市場運(yùn)作過程中，法律意識淡薄，社會責(zé)任理念缺失。在社會轉(zhuǎn)型的當(dāng)下中國，合理借鑒傳統(tǒng)商道倫理中的有益養(yǎng)分，堅守資本市場的法治規(guī)則，理應(yīng)成為家族企業(yè)走向公眾企業(yè)的價值選擇。再次，家族企業(yè)是關(guān)系契約的聯(lián)結(jié)，體現(xiàn)出契約的不完備性，而公眾企業(yè)是個別契約的聯(lián)結(jié)，體現(xiàn)出法律的不完備性。1980年，美國學(xué)者麥克尼爾出版了《新社會契約論》一書，另辟蹊徑地將社會關(guān)系作為契約法的基石。他把契約分為兩種形態(tài)，即個別契約與關(guān)系契約。個別契約意味著“除了物品的單純交換外當(dāng)事人之間不存在關(guān)系”(24)，只涉及很少的一部分人格、人身，關(guān)系相當(dāng)松散，甚至可以不需要存在人身信任關(guān)系。而關(guān)系契約的各方存在強(qiáng)烈的“共同體意識”，要求彼此信任、理解并相互支持。家族企業(yè)作為典型的人合企業(yè)，對人身信賴關(guān)系有著特別的要求，家族成員對企業(yè)有著強(qiáng)烈的歸屬感，企業(yè)的凝聚力和向心力較為突出，與關(guān)系契約的法理旨趣相契合。公眾企業(yè)屬于典型的資合企業(yè)，是資本的聚集，不太關(guān)注股東之間的人身信任關(guān)系，可視為個別契約的聯(lián)結(jié)。完備契約是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的一個假設(shè)。在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，完備契約意味著，一切與交易相關(guān)聯(lián)的、當(dāng)前和未來狀態(tài)下的權(quán)利和義務(wù)，都可以被一個完備契約所覆蓋，并且可以無成本地被一個對交易各方持中立態(tài)度的第三方(如法院)所完美執(zhí)行(25)。然而，契約總是不完備的，格雷斯曼與哈特將其原因概括為三點(diǎn)：由于個人的有限理性，契約不可能預(yù)見一切；由于外在環(huán)境的復(fù)雜性、不確定性，契約條款不可能無所不包；由于信息的不對稱與不完全，契約的當(dāng)事人或契約的仲裁者不可能證實(shí)一切(26)。正如前文所述，家族企業(yè)體現(xiàn)出一種非正式的契約安排與松散型的制度約束，契約的不完備性在家族企業(yè)中表現(xiàn)較為突出。契約的不完備性在公眾公司中體現(xiàn)的亦很明顯，如公司章程就是一個典型的不完備的開放式契約，但公眾公司面臨的一個更大的問題則是法律的不完備性。不完備法律理論是美國哥倫比亞大學(xué)皮斯托教授和英國倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院許成鋼教授于2001年提出的，其核心觀點(diǎn)是，法律總是不同程度地存在著阻嚇過度與阻嚇不足的問題，所以法律是不完備的。在法律不完備的情況下，被動式執(zhí)法經(jīng)常是不夠的，需要引入一個完全不同的主動式執(zhí)法機(jī)構(gòu)即監(jiān)管者，進(jìn)而改進(jìn)阻嚇失靈(27)。由于公眾公司股權(quán)的分散性，其股東動輒成千上萬，所以公眾公司具有強(qiáng)烈的外部性，其風(fēng)吹草動容易引起諸多的利益變動，歷來是法律規(guī)制的重點(diǎn)。然而，法律總是滯后于社會生活，規(guī)制失靈時有發(fā)生，我國上市公司失信行為的層出不窮即為例證。我們有必要借鑒不完備法律理論，全面審思公眾公司的法律規(guī)制制度，重塑立法機(jī)關(guān)、法院、證監(jiān)會及證券交易所之間的執(zhí)法權(quán)力格局。(二)路徑依賴、制度變遷與家族企業(yè)的進(jìn)化通過與公眾企業(yè)對比，我們不難發(fā)現(xiàn)，家族企業(yè)形成了一整套自足的制度體系。在特定的社會背景和文化傳統(tǒng)中，這套制度體系已經(jīng)內(nèi)化為一種“地方性知識”并顯示出蓬勃的生命力。然而，在傳統(tǒng)與現(xiàn)代的碰撞中，在道德與資本的博弈中，家族企業(yè)出現(xiàn)了某種不適，其制度供給尚有待改善。具體來說，熟人社會習(xí)慣用“人情”與“關(guān)系”來代替“契約”與“競爭”規(guī)則，從而弱化了法治的功能與制度的剛性，不利于家族企業(yè)現(xiàn)代法治觀念的形成，也淡化了競爭機(jī)制對家族企業(yè)的激勵作用。商道倫理雖然是法律規(guī)則的重要補(bǔ)充，但是不能成為法律規(guī)則的替代機(jī)制，家族企業(yè)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型應(yīng)當(dāng)首先學(xué)會并適應(yīng)資本市場的游戲規(guī)則。關(guān)系契約將家族企業(yè)籠罩在愛恨糾結(jié)的人情網(wǎng)絡(luò)當(dāng)中，視企業(yè)為單純的營利工具，而不認(rèn)同其獨(dú)立的市場主體地位，這也為“富不過三代”的家族企業(yè)提供了一個經(jīng)典注腳?？傊?，依附于熟人社會、束縛于商道倫理、沉溺于關(guān)系契約，構(gòu)成了家族企業(yè)走向公眾企業(yè)的路徑依賴，嚴(yán)重制約著家族企業(yè)的制度變遷與結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型，并使家族企業(yè)被鎖定在特定的“均衡”狀態(tài)當(dāng)中而難以自拔。家族企業(yè)欲要實(shí)現(xiàn)向公眾企業(yè)的轉(zhuǎn)型，必須擺脫路徑依賴的影響。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家的觀點(diǎn)，擺脫路徑依賴的可能路徑包括科斯談判、削減租金和塑造公共意識等(28)。然而，這些路徑對于中國的家族企業(yè)有多大的適用性，尚未可知。其實(shí)，推動家族企業(yè)制度變遷，無非存在兩種方式，即強(qiáng)制性的制度變遷與誘致性的制度變遷。強(qiáng)制性制度變遷是以政府為主體、自上而下、具有激進(jìn)性質(zhì)的制度變遷類型；誘致性制度變遷是以企業(yè)等為主體、自下而上進(jìn)行的一種制度變遷類型，是一種漸進(jìn)的、不斷分?jǐn)偢母锍杀镜难葸M(jìn)過程(29)?；诩易迤髽I(yè)的所有權(quán)性質(zhì)，政府并不會通過立法的形式，強(qiáng)制性地要求家族企業(yè)向公眾企業(yè)轉(zhuǎn)型。但這并不意味著政府在家族企業(yè)轉(zhuǎn)型中無所作為。事實(shí)上，政府通過戶籍制度改革等措施來打破熟人社會、通過依法治國讓法律成為社會生活的主導(dǎo)規(guī)則等均有助于家族企業(yè)的進(jìn)化。隨著社會流動性的加劇和陌生人社會的形成，家族企業(yè)有望在市場規(guī)則的誘致下從“建構(gòu)理性主義”走向“演進(jìn)理性主義”。然而，這一進(jìn)化過程似乎并不樂觀。家族所有和控制的歷史慣性、以血緣為紐帶的差序格局、敏感而脆弱的代際傳承都制約著家族企業(yè)的進(jìn)化，甚至有學(xué)者認(rèn)為，這是一個從“采邑”到“宗法”的過程(30)，不可能過渡到真正的公眾企業(yè)。三、家族企業(yè)走向公眾企業(yè)過程中的公司治理難題及其克服迄今為止，關(guān)于公司治理的研究成果可謂汗牛充棟。然而，但就家族企業(yè)走向公眾企業(yè)過程中的公司治理而言，研究論著尚不多見，能夠提出富有洞見的觀點(diǎn)的著述更是寥若晨星。國美并不是一個簡單的上市公司控制權(quán)爭奪個案，其集中映射了家族企業(yè)公司治理背后的社會玄機(jī)以及英美公司法律制度設(shè)計的漏洞，值得深入挖掘與洞察。公司治理、職業(yè)經(jīng)理人的信托責(zé)任、“家族”觀念與公眾企業(yè)性質(zhì)的沖突等等都需要進(jìn)行研究探討。(一)家族企業(yè)走向公眾企業(yè)過程中的公司治理難題家族企業(yè)走向公眾企業(yè)過程中，無疑，存在公司治理難題。其一，企業(yè)所有權(quán)與企業(yè)控制權(quán)的分離所帶來的控股股東與職業(yè)經(jīng)理人之間的利益沖突問題。在轉(zhuǎn)變?yōu)楣娖髽I(yè)之前，家族企業(yè)的所有權(quán)與控制權(quán)幾乎合二為一，經(jīng)理人被視為是忠于家族的管家，他們會牢記企業(yè)的使命，珍惜其雇員和股東，為其所在家族和集體組織盡職盡責(zé)。然而，家族企業(yè)在走向公眾企業(yè)的過程中，必須按照現(xiàn)代企業(yè)制度的要求建立分權(quán)制衡的權(quán)力架構(gòu)。企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大和股權(quán)的分散，企業(yè)管理的專業(yè)化及其對資本市場的日趨依賴，客觀上造成了公司控制權(quán)向董事會和經(jīng)理人階層的轉(zhuǎn)移。在第二次工業(yè)革命后，無論美國還是歐洲，資本密集和技術(shù)先進(jìn)型的企業(yè)都為經(jīng)理人資本主義所控制(31)。歐美公司法為了順應(yīng)這一潮流，紛紛因勢利導(dǎo)，通過變法來強(qiáng)化經(jīng)理人的職權(quán)，如美國特拉華州在19世紀(jì)后期就逐漸將公司自治權(quán)力由公司股東轉(zhuǎn)移到公司經(jīng)理人手中(32)。《美國模范商事公司法》第8.01條第2項(xiàng)明確規(guī)定，公司的全部權(quán)力由董事會行使或由董事會授權(quán)他人行使。德國1937年的《股份法》正式廢除了股東大會中心主義，大大削減了股東大會的權(quán)限，同時強(qiáng)化了董事會的經(jīng)營權(quán)限及其對股東大會的獨(dú)立性。在這些因素的推動下，職業(yè)經(jīng)理人遂成為公司的“帝王”。掌握了公司控制權(quán)的職業(yè)經(jīng)理人，并不滿足于控制權(quán)本身的權(quán)利內(nèi)容，而且還謀求控制權(quán)之外的利益形態(tài)，如控制權(quán)的溢價。除此之外，職業(yè)經(jīng)理人還存在嚴(yán)重的懈怠與道德風(fēng)險行為。這些因素的存在，使控制股東與職業(yè)經(jīng)理人的利益沖突真實(shí)地呈現(xiàn)出來。1972年的水門事件引發(fā)了民眾對公眾公司職業(yè)經(jīng)理人道德風(fēng)險的警惕，再加上美國泛濫成災(zāi)的職業(yè)經(jīng)理人財務(wù)犯罪，美國開始推行獨(dú)立董事制度，這一做法迅速風(fēng)靡全球。然而，控制股東與職業(yè)經(jīng)理人的利益沖突并沒有因此化解，2001年安然公司因財務(wù)欺詐而破產(chǎn)再一次將職業(yè)經(jīng)理人的道德風(fēng)險暴露無遺，這直接導(dǎo)致了《2002年公眾公司會計改革和投資者保護(hù)法案》(簡稱薩班斯·奧克斯利法案)的出臺?？梢灶A(yù)見，不管法律的設(shè)計多么精巧，只要公眾公司的所有與控制保持著分離，控制股東與職業(yè)經(jīng)理人的利益沖突都將難以避免，這幾乎是每一個公眾公司面臨的“戈爾迪死結(jié)”，欲轉(zhuǎn)型的家族企業(yè)對此應(yīng)該有充分的心理預(yù)期。其二，股東大會對董事會的概括授權(quán)問題。股東大會是權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會是執(zhí)行機(jī)關(guān)，這幾乎成為公司法教科書上金科玉律般的定論。然而，法律文本與實(shí)踐運(yùn)作總有很大的出入，事實(shí)上，在盛行“董事會中心主義”的英美國家，股東大會對公司的掌控能力已經(jīng)相當(dāng)虛弱，董事會已經(jīng)演變?yōu)樵显菏降娜蚊捅O(jiān)督機(jī)構(gòu)。家族企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)楣娖髽I(yè)初期，管理層多由家族成員擔(dān)任，為了管理的方便，大股東往往會采取概括授權(quán)的方式，賦予管理層極大的職權(quán)。如在2006年，當(dāng)時持有國美電器約70％股權(quán)的黃光裕，授予了國美電器董事會的權(quán)力包括：可以隨時任命董事，而不必受制于股東大會設(shè)置的董事人數(shù)限制；國美電器董事會可以各種方式增發(fā)、回購股份，包括供股、發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券、實(shí)施對管理層的股權(quán)激勵，以及回購已發(fā)行股份等權(quán)力。董事會權(quán)力的過大和濫用，最直接的后果往往是董事會只為大股東服務(wù)，而置中小股東的權(quán)益于不顧。在后來的國美控制權(quán)之爭中，陳曉正是利用了這一概括授權(quán)將大股東逼入了死胡同，黃光?？芍^是陷入了自己設(shè)定的圈套。在概括授權(quán)問題上，董事的選任和股權(quán)激勵的推行頗值得我們反思。鑒于董事在現(xiàn)代公司經(jīng)營管理中的重要地位，合理的董事選任機(jī)制就成為優(yōu)化公司治理的重要環(huán)節(jié)。大陸法系國家多將董事的選任作為股東大會的一項(xiàng)基本職權(quán)，并且公司法對股東選任董事權(quán)力的規(guī)定屬于權(quán)力分配的核心結(jié)構(gòu)性條款，是強(qiáng)制性的法律規(guī)定，一般不能由公司章程限制或剝奪。根據(jù)我國《公司法》第38條和第100條的規(guī)定，選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事，是股東大會的法定職權(quán)。應(yīng)當(dāng)說，將選任董事的權(quán)利交由股東大會并賦予其規(guī)范的強(qiáng)制性，是很有必要的。股東大會對董事的選任是一種重要的控制權(quán)安排，對不稱職董事具有威懾作用，而且具有督導(dǎo)與遏制管理層的潛在功能。然而，英美法系公司法對董事選任的制度設(shè)計卻迥然有別于大陸法系。在英國，公司法并沒有規(guī)定董事必須由股東大會選舉。美國的公司立法雖然不否認(rèn)股東選任董事的權(quán)利，但大都允許公司章程設(shè)立分類董事會條款，這實(shí)質(zhì)上是對股東選任董事權(quán)利的限制。所謂分類董事會，又稱交錯選舉的董事會，是指公司章程將董事會成員的任期分批交錯安排，由于全部董事任期不相同，所以每一次股東年會都只有部分董事任期屆滿，股東年會只能改選這部分董事。分類董事會條款的初衷是抵御敵意收購，但在實(shí)踐中卻嚴(yán)重影響了股東對董事的選任。對此，有學(xué)者不無憂慮地評論說：“領(lǐng)教了分類董事會強(qiáng)大反收購力量的股東，開始在機(jī)構(gòu)投資者的帶領(lǐng)下投票反對新置分類董事會，也開始投票支持廢除現(xiàn)存的分類董事會。但是，對于大部分公司來說，股東的這種積極行動均是徒勞”(33)。在國美控制權(quán)爭奪中，國美董事會直接推翻股東大會的決議，任命貝恩推薦的三名董事，其做法甚至超越了英美公司法的制度框架，其合理性、合法性均有待商榷。我們認(rèn)為，股東對董事的選任權(quán)不容抹殺，這是股東民主的基本要求。當(dāng)這種權(quán)利不能確保的時候，實(shí)有司法介入之必要。2009年7月，國美推出了龐大的股權(quán)激勵計劃，包括國美董事局主席陳曉在內(nèi)的國美管理層和公司其他員工共105人將獲得總計約7.3億港元