發(fā)現看不見的事實社會科學知識在司法實踐中的運用

發(fā)現看不見的事實：社會科學知識在司法實踐中的運用張劍源，云南大學法學院教授《法學家》2020年第4期摘要：在“看得見的”個案事實之外，還經常存在著一些不容易被直接發(fā)現，但卻客觀存在，并會對人的行動產生影響和約束，甚至會對案件結果產生關鍵性影響的“看不見的事實”。法官往往需要借助科學知識，特別是社會科學知識，才能有效地發(fā)現這些“看不見的事實”。有專門知識的人士出庭進行說明或提出意見，社會調查報告和評估量表的運用，以及法官在司法審判中主動運用社會科學知識認定事實、進行說理等，是社會科學知識進入司法實踐并助力于法官發(fā)現“看不見的事實”的較常見方式。在我國當下的司法實踐中，社會科學知識作為證據，在發(fā)現“看不見的事實”的過程中已經有一些運用，但仍存在一定的風險和盲區(qū)，需要立法上的進一步完善?？梢詮臏嗜胭Y格、可靠性和證明力、利害關系人回避、防止濫用等方面予以規(guī)定并嚴格適用，克服其可能會被濫用的風險。通過社會科學知識發(fā)現“看不見的事實”，有助于法官查清整體案件事實，作出合理判決，幫助司法打通與實質正義之間的“最后一公里路”。關鍵詞：司法審判；事實認定；社會科學知識；證據；法律和社會科學一、問題的提出在過去的一段時間里，張扣扣案所引發(fā)的爭議從司法實踐領域延伸到法學研究領域，引起了廣泛的學術討論。那么，這場討論所爭議的核心問題究竟是什么？不妨先來看控辯雙方在司法實踐中的不同表達。在該案中，檢察機關認為“張扣扣犯故意殺人罪、故意毀壞財物罪的事實清楚，證據確實、充分，定性準確”。根據“出庭檢察員意見書”，這些“事實”可以在張扣扣的供述與在卷二十余名目擊證人的證言、物證、現場勘查筆錄、辨認筆錄、鑒定意見等證據相互印證中得到確認。張扣扣的辯護律師所討論的重點則與其完全不同。在該案“一審律師辯護詞”中，辯護律師用了大部分的筆墨著力論證張扣扣“本質上并不是壞人”、其行為乃是“復仇行為”等。顯然，在該案辯護律師更接近倫理意義的辯護與檢察機關主要關注的個案“事實”之間，實際上存在著很大的關注點差異。而與司法實踐中的上述辯論相類似，法學界對該案的討論同樣也充滿了張力。例如，蘇力反對那些缺乏足夠論證的“民（社）科類辯解”，反對漠視案件的基本事實；馮軍在肯定了張扣扣的行為“肯定是違反法律規(guī)定的犯罪行為”之基礎上，進一步提出并探討了“張扣扣真的殺害了多個無辜者？”“量刑時真的可以無視人的好壞？”等幾個似乎更接近倫理爭議的問題。從司法實踐領域的辯論和法學研究者的學術討論中，可以看出，該案所引發(fā)的核心爭議，并非在于“出庭檢察員意見書”對案發(fā)事實的認定，以及學者們對張扣扣的行為“肯定是違反法律規(guī)定的犯罪行為”的判斷。很顯然，法律實務工作者和法學理論研究者都不否定和爭執(zhí)于這些可被現有證據證明的“事實”。爭議的焦點恰恰在于：案件當事人及其行為背后那些并非能被輕易看到的“背景性問題”，以及這些“背景性問題”是否應該在司法審判中被關注、被討論？如果我們將視野從張扣扣案拓展開來，進入更廣泛的司法實踐領域，那么便會發(fā)現，近年來其他很多引發(fā)廣泛討論的案件（例如“于歡案”“陸勇案”“南京虐童案”“電梯勸煙案”等），其爭議的焦點也都不止于案發(fā)時的個案事實，而往往是那些“背景性問題”引發(fā)了討論和爭議。張扣扣案中的“背景性問題”主要涉及人倫情理，更接近“于歡案”“南京虐童案”中所爭議的“背景性問題”，而“陸勇案”“電梯勸煙案”中的“背景性問題”則涉及更廣泛的社會倫理議題，更容易引起爭議。在通常意義上，學者們會將這種“背景性問題”稱為案件中的“隱性社會結構”，將法官對“背景性問題”的考量過程看作是司法實踐中的“社會科學判斷”。實際上，這頗類似于波斯納（RichardA.Posner）所說的司法和法律的“向外延伸”。但問題是，這種“延伸”是否以及可以在多大程度上進入司法實踐？同時，我們又應當如何從法律上對其進行界定？本文將力圖證明：在一些所涉問題復雜多樣的案件中，司法對這種“背景性問題”“向外延伸”的現實考量，并不只是司法的“外部性”考量，更不是可有可無的東西。司法的“向外延伸”，旨在更為全面地把握整體案件事實，細致深刻地辨明是非與對錯，并在此基礎上重申社會大眾所共同信仰的價值觀，以及在社會變遷過程中重塑法律的邊界，故而是一種實質性的正義考量過程。在本文中，我將以“看不見的事實”來定義這種與案件密切相關的“背景性問題”。二、文獻回顧和理論視角與過去相比，事實認定的問題如今正在不斷引起人們越來越廣泛的關注。關于司法審判中的案件事實，有學者將其分為“需要證據證明的案件事實”和“不需要證據證明的案件事實”，其中，前者主要是指《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第52條所規(guī)定的“被告人的身份”等，而后者則主要包括眾所周知的事實、通過權威資料可以迅速查明的事實、自認的事實、預決的事實、公證的事實等。也有學者將其分為訴訟中的“客觀真實”和“法律真實”。在以往的學術研究中，很多學者都認為，司法審判中的案件事實主要是“法律真實”，因此案件事實認定的過程更多就是在法律規(guī)定的指導下確定那些“法律真實”的過程。以刑事案件為例，有學者認為，不能先確定案件事實的性質、后尋找可能適用的《刑法》條文，而是應以構成要件為指導來歸納、認定案件事實，如果法官離開《刑法》的規(guī)定，根據一般觀念認定案件事實的性質，那么將容易引起不必要的爭議與困惑。關于此問題，其他持不同觀點的學者認為，那種以法律真實作為刑事訴訟證明的任務和要求的做法，混淆了法律要求查明的案件事實與法律事實之間的界限。所有的事實認定過程，都是致力于通過建構法律真實來接近客觀真實。在案件事實認定方面，學者們對事實與證據的關系問題、事實認定難題以及專家輔助人等在事實認定過程中的作用問題進行了探討。同時，還有研究對法官的“前見”、社會結構因素和外部政策等對案件事實認定的影響進行了探討。這些研究都揭示了司法實踐中事實認定的復雜性。通過對既有相關研究成果的梳理可以看出：第一，無論是“需要證據證明的案件事實”，還是“不需要證據證明的案件事實”，實際上大多都還是在“看得見的事實”的范疇內加以討論。相較而言，既有的研究對諸如張扣扣案中的“背景性問題”鮮有關注；第二，學者們所強調的以構成要件為指導來歸納和認定案件事實的思路，表面上看確實有一定的技術性，但也正因為如此，有可能會由于方法和思路上的特殊性，進而造成對事實的把握不完整，甚至存在引發(fā)實質性爭議的可能；第三，學者們對案件事實認定之影響因素的研究，提醒我們在討論案件事實和事實認定相關問題的時候，同樣需要注意事實認定的復雜性，以及事實認定過程存在異化的可能。有鑒于此，首先，本文將回到“本體論”和“整體性”的視角。從這兩種視角切入并對事實認定進行反思，可以看出，在具體規(guī)范或構成要件的指導下完成的事實認定，實際上只能算是一種“填充材料式”的事實認定，片面地以法律規(guī)定來指導對社會生活本真的判斷。因此，這種工作實際上只完成了事實的“表征”挖掘，不太可能呈現出事實最本真的面貌，不利于從整體的層面認定清楚事實真相。按照“本體論”和“整體性”的視角，事實認定應當是“看見什么就是什么”的過程，是一個正確認識社會物質生活的過程。這種視角強調對一起事件之來龍去脈、前因后果的“抽絲剝繭”式觀察，主張以非封閉、非教條的態(tài)度，來查清事實、準確判定一個行為是否符合或違反法律規(guī)定，進而有助于法官依法且較為合理地做出裁判。其次，本文所依據的另外一個理論視角是法院“信息傳播”（disseminationofmessages）的視角。很顯然，若只關注“法律真實”，則在面對那些所涉問題復雜多樣的案件時，事實認定和司法判決很可能會忽略掉很多重要的“背景性問題”，不一定能真正做到“案結”與“事了”的有機結合。稍不注意，還有可能會給社會大眾傳遞出負面信息，甚至讓大眾對法律喪失信任。而倡導對“客觀真實”的關注，強調在對案件事實整體性的認定和把握之基礎上作出判決，則可以促進司法審判更有效地向社會大眾傳遞出積極的信息，促進司法審判朝向實質正義進一步邁進，進而打通司法與實質正義之間的“最后一公里路”。三、定義和識別“看不見的事實”（一）定義“看不見的事實”從張扣扣案引發(fā)的討論可以看出，倫理的、親情的以及更廣泛的“背景性問題”，如果只被看作是一種司法實踐中的外在考量因素，那么很容易會給人一種假象，即認為它實際上是可有可無的。然而，無論是從法理層面還是經驗層面來說，這些“背景性問題”對于司法裁判而言可能都是極其重要的。首先，“背景性問題”往往都是某種客觀的存在，而并非人的主觀建構，也不會因案件是否發(fā)生而發(fā)生轉移。統(tǒng)計學資料向我們所展示的，是數據背后某種既存的社會現象和社會事實；社會學和心理學的知識可以揭示出人的思維方式和行為方式，后者有可能是個體“有意義的行動”特征，也有可能是一種“集體意識或共同意識”。它們與每一個個體的意識密切相關，但又是客觀地存在于每一個個體在個案發(fā)生之時的單純動機等意識之外。正如張扣扣案中檢察機關的“出庭檢察員意見書”里面所寫的：“本案張扣扣因其母被傷害致死，確實給其幼小的心理蒙上了陰影，這也是22年后其選擇王家人而不是其他人作為宣泄對象的‘導火索’，在對其量刑時可以按照酌定從輕情節(jié)予以對待?！彪m然檢察機關最終認為張扣扣并非“報仇”而是“滅門”，但是可以看出，不管該案是否發(fā)生，張扣扣心理的“陰影”已然在事實上存在，而這一點也得到了該案中“出庭檢察員意見書”的肯認。也因此，此類個案反映出的是，作為“背景性問題”的“心理”問題已然成為了司法實踐無法回避且需要正面回應的一個重要問題。其次，這些客觀存在的“背景性問題”往往是一種能夠給人以約束的力量，甚至在一些情況下會決定人的行動。菲利（EnricoFerri）曾提到過一個非常有意思的問題：“在監(jiān)獄里，如果你問一個囚犯為什么刑罰阻止不住其犯罪，一般情況下你都得不到回答，因為他根本沒有想過這一點?！边@個時候，可能我們更想了解的是：既然不是個體的原因，那到底是什么原因讓該囚犯走上違法犯罪的道路？是成長、教育、家庭，還是其他？實際上，社會學、犯罪學、心理學的很多研究成果才能夠較好地回答我們的上述這些疑惑。例如，迪爾凱姆（mileDurkheim，又譯為涂爾干）就曾直言不諱地指出：“社會約束觀念的全部意義就在于它承認集體的行為方式或思維方式是存在于個人之外的現實，而個人又每時每刻適應于社會約束觀念。”他還告訴我們，犯罪的深層次問題往往在于：它是一種觸犯了強烈而又明確的集體意識（這種集體意識是社會成員平均具有的信仰和感情的總和，構成了他們自身明確的生活體系）的行為。再次，相較于個案事實來說，這些背景性問題并不容易被發(fā)現。按照一些美國學者的說法，“裁判的事實”包括“當事人做了什么”“當時的情況是怎樣的”“事件在何種背景下發(fā)生”等。正如上文討論過的張扣扣案那樣，首先，“當事人做了什么”以及“當時的情況是怎樣的”等事實，可以在目擊證人的證言、物證、現場勘查筆錄、辨認筆錄、鑒定意見等證據相互印證中得到確認。然而，諸如前述馮軍所提出的“張扣扣真的殺害了多個無辜者？”“量刑時真的可以無視人的好壞？”等“事件在何種背景下發(fā)生”的事實，卻并不容易被發(fā)現，甚至常常會被忽視。因此，當關注點來到這些問題的時候，爭議就不可避免了?？傊噍^于“看得見”的個案事實，我們完全可以將這些“背景性問題”定義為“看不見的事實”，以強調如下兩個層面的意思：第一，它是“事實”，客觀存在，且對行為人有約束和影響，而不僅僅只是一個可有可無的“背景”；第二，與“看得見的事實”相比，它不容易被發(fā)現，甚至常常被忽視，因此需要有專門的人士、通過專門的知識去發(fā)掘、調查，去發(fā)現。（二）識別司法實踐中“看不見的事實”從張扣扣案中，我們看到“看得見的事實”與“看不見的事實”的既存狀態(tài)。那么，在更為廣泛的司法實踐中，我們又應該如何區(qū)分和識別“看得見的事實”與“看不見的事實”呢？接下來，將通過一個案例以及圍繞該案例的相關討論就此進行具體分析：2015年3月，養(yǎng)母李某甲認為其養(yǎng)子施某乙考試作弊、未完成課外閱讀作業(yè)且說謊，先后使用抓癢耙、跳繩對施某乙進行抽打，造成施某乙體表分布范圍較廣泛的挫傷。經南京市公安局物證鑒定所鑒定，施某乙的軀干、四肢等部位挫傷面積為體表面積的10%，其所受損傷已構成輕傷一級。一審法院以故意傷害罪判處李某甲有期徒刑六個月，二審法院維持原判。在該案中，關于“打”的行為、“損傷”的結果、“輕傷一級”等“看得見的事實”，并沒有引起過多大的爭議。那該案的爭議焦點又在哪里呢？令人感到意外的是，在一審中，被害人施某乙的訴訟代理人當庭提出：被告人李某甲系出于教育目的毆打被害人施某乙，屬教育方法不當。被告人李某甲的訴訟代理人也當庭提出：李某甲的行為系家庭內部教育問題，并無社會危害性。很顯然，被害人一方和被告人一方均認為，李某甲表面上雖然的確作出了“打”的行為，但這種“打”從本質上來說并非傷害，而是父母對子女的教育，也因此并不存在社會危害性。故而，對于該案來說，這里的“打”到底算不算“教育”，就成了一個極為關鍵的問題。然而，一審和二審法院都不認可該案中的“打”是一種教育，而認為這種“打”是一種“傷害”和“摧殘”。正因為法官對事實的定性與當事人的預期以及社會大眾的認識之間存在著一定的張力，該案后來才引起了很多討論。有學者便對該案中的“打”之定性提出了與法院判決不同的觀點，例如蘇力就認為，“有理由將這種打罵理解為一種行為矯正或規(guī)訓，目的是培養(yǎng)孩子一種良好的社會行為習慣?！睆倪@樣一種存在于司法實踐和學術討論之間的張力中可以看出，對于“打”這樣一個事實，如果稍不注意，那么我們往往只會看到那些表征面向的行為和結果，而忽略掉對其進一步加以討論的可能，更不可能會意識到，在“打”這一行為背后還有更深層次的問題可能會對案件的最終結果產生進一步的影響。因此，在司法實踐中，針對與此相類似的一些案件，能否透過“看得見的事實”意識到“看不見的事實”之存在，能否準確識別那些“看不見的事實”，便顯得尤其重要。具體來說，首先，需要克服那種固化的、只片面看重“法律真實”的思維定式，需要對社會生活的復雜性保有足夠的敏感性。正如上文所討論的那個案例所揭示的，“打”的確是事實，但是基于特定的情境，“打”可能會有著頗為復雜的內涵。對其不同內涵的挖掘和理解，肯定會帶來對裁判結果的不同判斷。不然的話，我們又該如何理解，在該案中，即便是被害人一方，竟然也會認為這種“打”是家長對孩子的教育？其次，法官需要對所適用的法律之立法目的有清晰的把握，只有這樣，才能不至于只是在法律真實與法律規(guī)定之間過于機械地搭建關聯(lián)，進而忽略所適用之法律規(guī)定所可能蘊含的更多現實關懷。例如在一起被稱為“分享香蕉致死案”的案件中，一名小孩因吃了鄰居好意贈與的香蕉而死亡。法官如果只關注“看得見的事實”，片面地理解相關法律規(guī)定，那么其作出的判決很有可能會讓好意贈與他人禮物的當事人承擔另一方死亡的責任。但是，該案的二審判決書明確寫道：“從民法的基本價值立場出發(fā)，民法應是鼓勵民事主體積極地展開社會交往，如果將小孩之間分享無明顯安全隱患食物的行為定性為過失，無疑限制人之行為自由，與過錯責任原則的立法宗旨不符”。很顯然，二審法官已經準確理解了所適用法律之立法目的，并辨識到了該案當事人之行為和結果等事實背后更多需要考量的現實問題。當然，需要補充的是，這并不是說所有的司法案件都存在并需要深究“看不見的事實”。相較于“看得見的事實”而言，對“看不見的事實”之識別，在大多數情況下乃是一種補充性的事實認定過程，而非替代性的事實認定過程。但是，對于那些涉及復雜問題的案件來說，對“看不見的事實”的準確識別（恰如上文所討論的諸多案例所揭示的），將會對真正意義上的“案結事了”產生重要影響。四、通過社會科學知識發(fā)現“看不見的事實”上文談到，法官需要對社會生活的復雜性保有敏感性，以及對所適用法律之立法目的有清晰的認識。但這更多是意識和技術層面上的注意義務?！翱床灰姷氖聦崱奔热恢匾?，那么發(fā)現“看不見的事實”就還必須有特定的機制，來保障其能夠發(fā)揮應有的作用。（一）社會科學知識的引入孟德斯鳩（Montesquieu）在其《論法的精神》一書中提出，法律應顧及“氣候的寒冷、酷熱或溫和，土地的質量，地理位置，疆域大小，以及農夫、獵人或牧人等民眾的生活方式等等（國家的物質條件）”。在他講這番話后兩個多世紀，在法律實踐和法學理論研究被法律實證主義支配很長時間之后，法律對周圍環(huán)境的“顧及”，似乎正在比過去任何時候都要更為期待地被提出和討論。的確，如今我們所面對的是一個飛速發(fā)展、日益多樣化的社會。立法和法律實踐正面臨著前所未有的發(fā)展，同樣也正在經歷著前所未有的挑戰(zhàn)。無論如何，“社會并不希望法官像一個辯論賽的仲裁員或法律評論爭議的裁判那樣行為。對法官來說，有許多考慮因素都超過了司法的范圍。”美國學者彼德·英格利許（PeterW.English）和布魯斯·塞爾斯（BruceDennisSales）認為，我們若想知道正確的行為事實與社會事實，就必須研究行為科學與社會科學，若要尋找其他的事實，也要用同樣的方法加以研究，例如在法律決策過程中，如果遇到行為事實與社會事實，那么便會牽涉到心理學、社會學、犯罪學、家庭研究、經濟學、語言學、人類學與政治學。在美國，從1908年Mullerv.Oregon一案的“布蘭代斯辯論摘要”之中提供的由大量的統(tǒng)計數據、醫(yī)學報告等材料所構成的內容翔實的“活生生的事實”（livingfacts）開始，社會科學知識和社會科學證據逐漸在美國的司法實踐中予以運用，并在上世紀60年代以后得到進一步的發(fā)展。在中國，司法審判對待社會科學知識的態(tài)度，也由于訴訟結構的轉型而正在發(fā)生著變化，特別是上世紀90年代以來審判方式從職權主義向當事人主義模式的逐漸轉型過程當中，在由雙方當事人律師主導，法官相對被動的對抗制中，社會科學引入的關鍵在律師，律師有激勵機制，并促使法官進行社會科學判斷。有專門知識的人士出庭作證，社會調查報告等在裁判文書中?？梢姷剑睦韺W、倫理學等社會科學知識不斷在司法實踐中被運用，并日益發(fā)揮著重要作用。（二）主要領域舉例本部分將以兩類社會科學知識在司法實踐中的引入為例展開分析。一類是心理學知識，考慮到心理學知識本身有著較為濃厚的西學背景，因此首先觀察其在西方國家司法實踐中的運用，然后再來觀察其在中國司法實踐中的引入及影響。另一類是倫理學知識，考慮到其有著較為濃厚的中國傳統(tǒng)知識背景，故而重點觀察其在中國司法現代化背景下的“命運”問題。1.心理學知識實際上，在上文討論的“張扣扣案”中，對于張扣扣是否在22年前就“心理蒙上了陰影”的問題（參閱該案“出庭檢察員意見書”），以及此問題會對他后來的行為產生何種影響，嚴格來說，都需要有專業(yè)的心理學知識來解釋和回答。然而，從所見的諸多材料中，我們并沒有看到較多專門、系統(tǒng)的論證和解釋。實際上，這種缺席也正是后來該案引發(fā)眾多爭議的重要原因之一。也因此，不難看出，就類似案件來說，心理學知識在發(fā)現“看不見的事實”、揭示案件深層次問題的過程中乃是極為重要的。再比如，在有一類常常被稱作“以暴制暴殺夫案”的案件中，我們便看到了心理學知識（比如“受虐婦女綜合征”）進入司法審判的過程之中，以及對發(fā)現“看不見的事實”所帶來的影響。在美國的Statesv.Yusuf一案中，專家證人Stark在解釋為什么家庭暴力中的受暴婦女不選擇離開施暴人這一問題時，便認為“很多婦女相信被打了，就了結一件事”，甚至在她們那里形成了一種“孩提般的依賴性”，進而對暴力和恐懼變得麻木。這些發(fā)現和解釋，對“看得見的事實”形成補充，在一定程度上揭示出了家庭暴力事件背后家庭成員間的關系和結構，為法官和陪審員提供了透過個案事實來重新認識以暴制暴殺夫案中的被告人的視角。而在我國發(fā)生的一些與此相類似的案件中，我們也看到了相關心理學知識在司法審判過程中的引入。以下是我搜集到的我國三起涉家暴的“以暴制暴殺夫案”中，“有家暴方面專門知識的人”在法庭上所陳述的意見：當暴力超過她的忍耐底限時就會反抗，因為女性天生的生理弱勢……了解家庭暴力受暴者的心理和行為模式，不能從一個局外人的角度，而是應結合其以往的受暴經歷和當時的處境，設身處地地站在受暴者的角度，判斷其行為或表現的合理與否……受害婦女的加害行為一般只針對施暴者，在施暴者消失后，對其他人不會再有危害性……從上述引文中不難看出，這些“有家暴方面專門知識的人”在法庭上所作的陳述，有著較為廣泛的社會科學知識背景，特別是對心理學知識的呈現，其主要目的旨在從實踐經驗和學理的角度對下列問題做出分析和解釋：家庭暴力的受暴人作出殺害施暴者的行為，究竟是基于何種背景？他們的意圖是純粹的惡意，還是其他？他們在遭受家庭暴力后不逃走、不向外求助，是基于一種預謀、報復，還是一種特殊的心理和行為特征？從過往與之相類似的此類加害人及其行為和意圖來看，此類加害人是否會具有較強的社會危害性？等等。對這些問題的厘清，從根本上都屬于對“看不見的事實”的發(fā)現過程。而相關的案例也表明，這種對“看不見的事實”的發(fā)現過程，有助于法官全面把握案件事實，進而作出更為合理的裁判。比如，在上述其中一起案件的裁判文書中，法官就寫道：“有家暴方面專門知識的人……在法庭上對家庭暴力方面的專業(yè)知識做出了客觀、充分的解釋，在認定本案的起因、被告人的犯罪動機、作案過程、行為的社會危害性時可予以參考?！奔幢惴ㄍΥ酥皇恰坝枰詤⒖肌?，但無論如何，在法官看來，這些“陳述”對于法官進一步去發(fā)現“看不見的事實”，進而作出合理的裁判，已經具有了非常重要的意義，也因此使其具有了在司法審判中發(fā)揮應有作用的地位和價值。2.倫理學知識與心理學知識那種較為濃厚的西學背景不同，倫理學知識有著較為濃厚的中國傳統(tǒng)知識背景。其在中國古代的司法審判中，甚至往往還能發(fā)揮非常重要的作用。那么，在現當代中國，倫理學知識進入司法審判是否依然可能呢？我們可以從費孝通當年的一個困惑談起。此困惑是費孝通在其《鄉(xiāng)土中國》一書中對一起所謂“奸夫案”的討論中提出來的。他說：“有個人因妻子偷了漢子打傷了奸夫?！绻巧屏嫉泥l(xiāng)下人，自己知道做了壞事決不會到衙門里來的。這些憑借一點法律知識的敗類，卻會在鄉(xiāng)間為非作惡起來，法律還要去保護他?！辟M孝通的此番描述，其實較為深刻地反映出了在對該“奸夫”進行評價時所遭遇的困境。其核心問題在于：在“奸夫”被打傷這一“看得見的事實”之外，那種基于社會層面而將“奸夫”視作“敗類”的評價，在現代的司法制度中到底能否繼續(xù)被作為一個值得考量的要素？正因為“困惑”，以及在那樣急劇轉型的時代背景下，就此不容易討論出一個確切的答案來，費孝通才會在講述完該故事之后，做出了“現行的司法制度在鄉(xiāng)間發(fā)生了很特殊的副作用，它破壞了原有的禮治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序”的判斷。很顯然，在費孝通發(fā)出上述感慨大半個世紀之后的中國，這樣的困惑依然在當下的司法實踐中不斷出現。也因此，才會出現諸如上文中提及的“張扣扣案”“南京虐童案”“于歡案”等一系列案件的爭議。雖然這幾個案件具體的問題域不盡相同，其結果和走向也并非一致，但是，爭議的存在表明，至少在這些涉及親情倫理的案件中，完全棄絕倫理知識的考量，對于案件的解決來說，簡直就是削足適履。另一些真實案例也表明了法官在引入倫理這一“看不見的事實”時的重要性。比如下述這起民事案件判決書中法官的說理：在婚姻家事案件中，人們常說“清官難斷家務事”，難就難在家庭事務中往往缺乏證據，難以查出個瓜清水白，難就難在家庭事務中交織著各種親情，難以處理的絕對公正，在此情形下，就需要優(yōu)先保障老年人合法權益?！偕菩橄?。被告在庭審中將家庭親情拋擲一邊，將社會上商品經濟關系套用到家庭親情關系之中，過分強調自己畢業(yè)后對家庭購房的貢獻，只字不提對父母養(yǎng)育之恩的報答，實為不妥。當然，以上所舉的兩類社會科學知識在司法實踐中被予引入的情況，只不過是眾多情形中的兩種（其他的還包括統(tǒng)計學知識、社會學知識、經濟學知識、人類學知識等）。透過這兩種情況，我們可以從中窺見社會科學知識進入司法實踐的基本情況。限于篇幅，此處不再對其他情形一一枚舉。（三）主要方式1.有專門知識的人士出庭進行說明/提出意見在我國，有專門知識的人士出庭進行說明或提出意見的制度，較為類似于英美國家的專家證人制度。但由于訴訟體制、訴訟結構的不同，我國的這一制度設計與英美國家的專家證人制度還是存在較大的差異。很多時候，我們將之稱為“專家輔助人制度”。但無論如何，從既有的制度設計中已經可以看出，我國立法者對“有專門知識的人”或“專業(yè)人員”的“知識”在司法實踐中的運用持一種相對開放的態(tài)度。在司法實踐中，除了上文提及的“以暴制暴殺夫案”中有此類實踐，在民商事領域的合同糾紛、知識產權糾紛、人身損害賠償等很多案件中也存在有專門知識的人士出庭的情況；在行政領域，有專門知識的人士出庭的情況，較多集中在因土地征收、征用而發(fā)生的行政訴訟中；在刑事案件中，故意傷害、故意殺人等案件的審理，也存在一些“有專門知識的人”出庭對鑒定結論進行說明的情況。2.社會調查報告和評估量表社會調查報告是對被調查人（主要是被告人）的個人情況、平時表現和社會背景等情況做出的調查和報告，是人民法院判斷對被告人是否適用非監(jiān)禁刑、是否對被告人從輕減輕處罰等的重要依據。社會調查報告主要會在涉及未成年人、社區(qū)矯正、從輕減輕處罰等情況的案件中出現。一般情況下，社會調查報告的內容主要包括被告人的家庭情況、成長經歷、性格特征、監(jiān)護情況、社會交往情況、平時工作表現、犯罪前表現、犯罪后表現等。評估量表則是一種更為獨特地將社會科學知識引入司法實踐中的方式。比如在涉家庭暴力案件中，國外較為常用的評估量表和工具，包括但不限于“沖突策略量表”（CTS，以及后來的修訂版CTS2）、混合虐待量表（CAS）等。在我國，雖然這些評估量表很多是被運用于調查研究等領域，但在反家暴司法實踐中也已經開始有了一些關注和運用。比如《云南省家庭暴力人身安全保護令制度實施辦法》第10條就規(guī)定：“人民法院在審查過程中應以評估表形式進行家庭暴力危險性評估，審查當事人是否遭受家庭暴力或面臨家庭暴力的現實危險、緊迫危險?！痹谝恍┑胤降乃痉▽徟袑嵺`中，實際上也可看到對評估量表的運用。比如在2016年一起妻子遭丈夫家暴致輕傷案件的判決書中就寫明：“上述事實，經法庭調查、法庭辯論，被告人王某在開庭審理中無異議，并有……家庭暴力案件危險性評估量表……等證據予以證明，足以認定?！背酥猓€存在其他一些在司法實踐中被應用的評估量表，比如針對擬假釋罪犯的再犯罪風險評估量表等。不難看出，無論是“社會調查報告”，還是“評估量表”，其在司法實踐中的運用，實際上都為法官透過“看不見的事實”進而更為全面、準確地認定事實提供了條件。3.法官對社會科學知識的主動引入除了上述這幾種技術性較強的對社會科學知識的引入方式外，在司法審判中，實際上還存在比較多的法官主動引入社會科學知識的情況。除了上文討論的心理學知識、倫理學知識等社會科學知識外，在正式的司法實踐中，實際上還存在法官將經濟學知識等社會科學知識主動引入的情況。法官試圖通過引入相關知識，補強“看得見的事實”的局限，以增強裁判說理。關于這種方式，雖然在過去很長時間內，我國法官的考量更多還只能是較為隱蔽的“帶入”，但現在隨著人民法院對法官“說理”之要求的加強，也為社會科學知識進入司法過程、進入判決書創(chuàng)造了較好的條件。五、司法實踐中社會科學知識的規(guī)范建構與準入標準（一）社會科學知識作為證據關于社會科學知識能否作為證據，近年來在理論界和實務界都有一些討論。以“未成年人社會調查報告”為例，雖然過去的學術研究更多是將社會調查報告看作司法審判中的一種“參考資料”或“重要參考依據”，然而，近年來越來越多的研究者不斷認可社會調查報告的證據屬性和地位。有學者就曾指出，社會調查報告具有證據的相關性、證據的可采性（證據能力），同時也具有證據的可信性。實踐領域的一些調研成果也提出，應“賦予社會調查報告的證據地位”，對反映涉罪未成年人基本事實的社會調查報告內容可以直接作為證據進行舉證質證，社會調查報告可以作為未成年人犯罪的量刑證據，等等。從域外的立法情況來看，將社會調查報告、社會科學知識作為證據的做法，有相應的經驗參照。比如美國《聯(lián)邦證據規(guī)則》中的規(guī)則401規(guī)定，所有具有關聯(lián)性的證據均可采用，而證據是否具有關聯(lián)性，主要看如下兩個條件：“（a）與沒有該證據相比，它具有使一個事實更可能或更不可能的任何趨向性；并且（b）該事實對于決定該訴訟是要素性的。這也就是說，如果符合準入標準，社會科學知識實際上是可以作為證據的?！倍覈缎淌略V訟法》第50條中也規(guī)定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據?！彪m然也存在很多諸如社會科學知識到底應該歸類于何種法定證據的爭論，但無論如何，從實踐角度來看，社會科學知識在司法實踐中的引入如果符合準入標準，能夠對事實認定、對定罪量刑產生積極的影響，那么其就應當被當做證據使用。（二）社會科學知識作為證據的準入標準及邊界社會科學知識作為證據以揭示案件中“看不見的事實”，具有可行性。但無論如何，其必須是與案件密切相關的事實，而不能是隨意的，更不能是一種過度超越案件的“解讀”。否則要么可能成為蘇力所說的“民（社）科類辯解”，要么可能會成為一種對司法判決的不當影響力量。因此，關聯(lián)性、可靠性等就是社會科學知識作為證據必須要秉持的標準。綜合既有研究成果和國外相關立法個案的啟示，并結合我國司法的具體實踐，在我看來，社會科學知識在司法審判中的準入條件，至少應當包括以下幾項：第一，準入資格；第二，該“社會科學知識”的可靠性和證明力；第三，利害關系人回避；第四，防止濫用。首先是準入資格的問題，亦即誰可以提供這些社會科學知識的問題。以我國法律中對“有專門知識的人”的相關規(guī)定為例，在刑事訴訟活動中，“具有專門知識的人”被指派或者被聘請進行勘驗、檢查，而在民事訴訟活動中，“有專門知識的人”出庭就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。在這些情況下，法官需要首先考慮其是否具有相應資格。通過既有案例可以看出，在司法實踐中，對“資格”問題的考量，主要是依據由官方所認定的資質、資格證等。例如下列這則案例中法院對有專門知識的人士之準入資格的核實和考量：二審中，馮某某申請劉某作為具有專門知識的人出庭，本院當庭核實劉某的醫(yī)師職業(yè)資格證書（專業(yè)臨床醫(yī)學，類別臨床）、醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書（執(zhí)業(yè)類別臨床，執(zhí)業(yè)地點**市第一人民醫(yī)院，執(zhí)業(yè)范圍外科專業(yè)）、專業(yè)技術職業(yè)聘書（聘任職務主治醫(yī)師，聘任單位**市第一人民醫(yī)院，專業(yè)名稱：急診外科）等資料。其次是該“社會科學知識”的可靠性和證明力問題。在美國，過去確定的主要標準是“普遍接受（generalacceptance）”原則，亦即看該知識（特別是專家證言）是否已得到該專業(yè)領域的普遍認同。之后，Daubert標準取代“普遍接受”標準，要求法官除了遵循“普遍接受”原則外，還要在專家證言的可采性問題上負擔起“守門人”角色。由此在新規(guī)則下，法官擔負著避免不符合法定標準的“垃圾科學”和專家證言進入司法按程序進而影響事實認定并干擾司法公正的重大責任。按照Daubert案中美國聯(lián)邦最高法院布萊克門（HarryA.Blackmun）大法官的觀點，法官的考量要素應當包括：“該理論是否具有經驗可驗證性；該理論是否在事實上已經被驗證；該理論是否已經同行評論并公開發(fā)表；該技術是否存在已知或可確定的差誤率；是否存在‘關于該技術運作的標準’；以及該理論是否獲得了普通的接受?！痹谖覈捎趯嵺`中專家進入司法程序的情況并不普遍，在一些地方法院的實踐中，實際上基本還是采取一種類似于過去美國司法系統(tǒng)主要采納的“普遍接受”標準。因此，對于社會科學證據之可靠性的考量，可能就是未來立法和法律實踐中需重點關注的問題。在這方面，美國《聯(lián)邦證據規(guī)則》的規(guī)則702有關“專家證言”的規(guī)定提供了一個參考，可在一定程度上加以借鑒。該條確定的四個標準包括：“（a）該專家的科學、技術或其他專門知識將輔助事實裁判者理解證據或裁斷爭議事實；（b）證言基于充分的事實或數據；（c）證言是可靠的原理和方法的產物；并且（d）證人將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實?！痹俅问抢﹃P系回避原則。從現有的研究來看，雖然這一原則本身并沒有引起過太多關注，但是在我國的司法審判中，還是可以看到一些具體的實踐。而且，從實踐層面來看，正因為專家進入的資格和對社會科學知識證明力的要求目前還沒有非常明確、具體的要求，故而回避問題就會成為當事人在遇到此種情況時十分關注的一個問題。例如：范某某上訴請求：……因被上訴人的診療行為存在重大缺陷和不足，且已經給上訴人造成右眼終生失明的損害后果。至于被上訴人在一審申請的具有專門知識的人出庭所闡述的觀點上訴人不予認可，被上訴人申請專門知識的人系被上訴人醫(yī)院的員工且又是給上訴人做手術的醫(yī)生，其與本案具有重大利害關系，不排除其推卸責任，誤導法院的嫌疑。最后，而且也應該是最重要的一個兜底性原則，即防止濫用的原則。一旦社會科學知識被濫用、被不法企圖所利用，將會對司法審判產生負面的影響，甚至引起司法不公。因此，必須防止社會科學證據在發(fā)現“看不見的事實”過程中被濫用。一項來自美國學者LandyF.Sparr的有關創(chuàng)傷后應激障礙（PTSD）的研究表明：雖然創(chuàng)傷后應激障礙的診斷在司法領域的運用越來越多，然而，由于診斷通常是基于患者的自我報告，它有可能產生旨在避免刑事處罰的扭曲現象。因此，LandyF.Sparr認為，在提供此方面的專家證詞時，專家證人必須注意區(qū)分單純的創(chuàng)傷后應激障礙和創(chuàng)傷后應激障礙與相關犯罪行為之間的關聯(lián)性，以避免創(chuàng)傷后應激障礙在司法審判中潛在的濫用?？傊?，相較于美國等國家相對成熟的社會科學知識進入司法實踐，在我國的司法實踐中，也已經開始有一些社會科學知識進入司法的需求，司法實踐實際上也創(chuàng)造了一些基本的經驗。但是，我國目前就社會科學知識的可靠性和證明力等問題還沒有相對完善的規(guī)定，這也在某種程度上制約著這一實踐的展開和完善。雖然《刑事訴訟法》第50條第1款作出了相對寬泛的規(guī)定，為社會科學知識進入司法實踐提供了一定的空間，但為了避免社會科學知識適用的隨意性甚至被濫用的可能，今后在總結司法實踐經驗以及辯證吸收國外成熟經驗的基礎上完善相關立法，尤為必要。六、通過社會科學知識發(fā)現“看不見的事實”的意義很顯然，如果能夠符合準入標準并且不被濫用，那么通過社會科學知識發(fā)現“看不見的事實”，可以有助于法官更為系統(tǒng)地厘清案件事實，有助于法官恰如其分地適用法律，有助于法官更好地進行裁判和說理。然而，這些更多都還是實踐操作意義上的貢獻。在這里，我想談一下“看不見的事實”之發(fā)現對司法以及法治建設更深層次的可能貢獻。美國學者高敏（MaryGallagher）的研究發(fā)現，法律援助申請者在進入法律程序前，往往對獲得權利保護的可能性寄予厚望，然而，他們對法律程序以及法律所賦予的權利往往也只有模糊的認知，在經歷過法律程序后，人們對法律的認知和態(tài)度，在某些方面可能會是較為積極的，但在某些方面（比如對法律的信任度等）也會呈現出相對負面的一面。也就是說，實際上存在著一種雖然老百姓與法律和司法接觸了，“案”也結了，但是“事”未必能了的可能狀態(tài)。為何會如此？其實，一個很重要的原因就在于很多判決往往只關注那些“看得見的事實”，只重在解決案件表面上的爭議，而對于那些“看不見的事實”、那些深層次的矛盾和糾紛未予關注，也未予解決。這實際上就是差了那“最后一公里路”！而“看不見的事實”的發(fā)現過程，實際上就是旨在打通司法與群眾、司法與社會大眾最基本的社會價值追求之間良性互動的“最后一公里路”。它能夠彌合法條和“后果”之間的距離，回應社會最基本的價值追求。具體而言，可分為如下三種情況進行說明。第一種情況是，在司法審判中，法官能夠超越“看得見的”個案事實，進一步發(fā)現個案事實背后那些“看不見”的生存?zhèn)惱砗蜕顐惱碜h題，在個案中關注人的發(fā)展和社會正義的實現。例如在備受關注的“陸勇案”中，檢察機關雖然確定了陸勇行為的違法性，但從《關