商法概論 練習(xí)題

三、辨析題：1、商法是公法化的私法。答：對的。商法一般與民法并稱為民商法，甚至在中國學(xué)科分類上，商法也屬于民商法，商法無疑屬于私法范圍。但伴隨現(xiàn)代社會的發(fā)展，社會整體觀念的加強，國家對私法關(guān)系逐漸放棄了不加干涉的自由放任主義政策，而采用積極干預(yù)的方式，從而在立法中形成所謂的“私法公法化”現(xiàn)象。在“公法化”過程中，商法的公法化尤為明顯，即商法在以任意性私法規(guī)范為中心的同步，為保障其私法規(guī)范的實現(xiàn)，設(shè)置了大量強制性的公法規(guī)范，使商事主體的自由意志受到一定程度的限制。2、經(jīng)濟學(xué)意義的商和商法學(xué)意義上的商是一致的。答：錯誤。經(jīng)濟學(xué)上把“商”作為社會再生產(chǎn)過程中一種不可或缺的流通環(huán)節(jié)和流通部門加以研究，它指的是物質(zhì)財富的流通和分派，而不包括物質(zhì)財富的生產(chǎn)活動。商法意義上的“商”泛指一切以營利為目的的活動，它強調(diào)行為的營利目的，既包括流通環(huán)節(jié)，也包括生產(chǎn)環(huán)節(jié)，并以此作為辨別“商”與“非商”的界線?？梢?，經(jīng)濟學(xué)意義上的“商”只是狹義的“商”，法學(xué)意義上的“商”既包括流通環(huán)節(jié)，也包括生產(chǎn)環(huán)節(jié)，屬于廣義上的“商”。四、簡答題：1、簡述商法上商的含義。答：各國商事立法并未對“商”作出界定。但學(xué)理對商的認(rèn)識較為一致，認(rèn)為“商”或“商事”泛指一切以營利為目的的活動。法學(xué)上的“商”既包括流通環(huán)節(jié)，也包括生產(chǎn)環(huán)節(jié)，屬于廣義的“商”。不過，法學(xué)上對商的界定，其側(cè)重點并不在于從商的方式，即是生產(chǎn)環(huán)節(jié)還是流通環(huán)節(jié)，而是看與否具有商的目的，即與否以營利為目的。但凡商主體從事營利性營業(yè)活動，即為“商”。可見，商法上的“商”乃商主體從事多種營利性行為的總稱。2、簡述商事關(guān)系及其特性。答：商事關(guān)系是指主體基于營利性目的而與他人形成的社會關(guān)系。特性：1.商事關(guān)系是平等的商事主體之間的社會經(jīng)濟關(guān)系。商法是私法，商事關(guān)系只能發(fā)生在平等地位的主體之間，但不一樣于民事關(guān)系，在商事法律關(guān)系中，至少有一方是商主體，即這是一種發(fā)生在上任之間或商人與非商人之間的法律關(guān)系。2.商事關(guān)系是商事主體基于營利目的建立的。營利性是商事關(guān)系的本質(zhì)屬性。營利是一切商事關(guān)系形成的基本動機和目的，是商事經(jīng)營活動的出發(fā)點和歸宿。3、簡述商法的特性。答：商法的特性是商法區(qū)別于其他法律的重要標(biāo)志，是商法本質(zhì)的外在體現(xiàn)形式，其特性如下：商法具有兼容性首先，作為私法，兼有公法的性質(zhì)。由于國家對私法關(guān)系逐漸放棄了不加干涉的自由放任主義政策，而采用積極干預(yù)的方式，從而在立法中形成所謂的“私法公法化”現(xiàn)象。在“公法化”過程中，商法的公法化尤為明顯?？梢哉f，商法是一切法律中最為自由的，同步又是最為嚴(yán)格的。另一方面，商法作為實體法，兼有程序法。商法具有極強的程序性，包括大量的非訴訟程序規(guī)范和訴訟程序規(guī)范。商法具有規(guī)范上的技術(shù)性與民法和刑法規(guī)范側(cè)重于倫理性不一樣，商法以經(jīng)濟效用為重要目的，為維護交易的便捷、公平與安全，無論是組織法還是行為法，均具有很強的技術(shù)性。商法具有社會發(fā)展性首先，商法調(diào)整的社會經(jīng)濟生活總是伴隨商品經(jīng)濟與市場經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)生巨大的變化，而此商法處在不停的發(fā)展變化之中。商法從無到有，從初步形成大日趨完善形成統(tǒng)一的整體體系，充足體現(xiàn)了它不停發(fā)展進步的特點。另一方面，為了保持與時俱進，商法的修改頻率很高。商法具有國際性商法的國際性重要體現(xiàn)為各國國內(nèi)商法規(guī)范的趨同化和國際間商事公約的簽訂。各國商法的內(nèi)容具有同源性，又由于商法規(guī)定的技術(shù)性，使得一國先進和有效的商法規(guī)則非常輕易被他國借鑒和吸取。技術(shù)性和同源性是商法規(guī)則趨同化的客觀基礎(chǔ)，且由于跨國商事交易的需要，各國國內(nèi)商事立法也更多地向統(tǒng)一的國際商事公約靠近，從而國內(nèi)商法也稱國際性特點。商法體現(xiàn)目的上的營利性商主體從事商行為的直接目的就是營利，因而商法作為調(diào)整商主體和商行為的法律規(guī)范，其營利性體現(xiàn)為商法規(guī)則以保障商主體和商行為的營利性為己任。商法的營利性并非意味著商法指導(dǎo)人們怎樣營利，而是規(guī)范以營利為目的的行為，保護正常營利目的的實現(xiàn)，由于法律自身不也許具有營利性。4、簡述商法的基本原則。答：商法的基本原則，是指反應(yīng)商法的基本宗旨，對各類商事關(guān)系具有普遍的合用意義，對于統(tǒng)一的商法規(guī)則體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的基本法律準(zhǔn)則。詳細包括：營業(yè)自由原則。自由是法的基本價值，它在商法領(lǐng)域的體現(xiàn)便是營業(yè)自由。營業(yè)自由意味著在不違法法律的強制性規(guī)定和不違反公序良俗的前提下，任何人均可自由進行營利性行為，其內(nèi)涵包括：a.商事結(jié)社自由；b,投資自由；c,商事組織內(nèi)部經(jīng)營管理自由；d,開業(yè)和歇業(yè)自由。商主體法定原則。為了維護交易的安全和第三人的利益，現(xiàn)代商法大都借助強行法規(guī)則，對商事主體資格施加嚴(yán)格控制，從而形成商事主體法定原則，它重要包括商主體類型法定、商主體內(nèi)容法定和商主體公告法定三方面的規(guī)定。商主體維持原則，亦成為企業(yè)維持原則，是指商法應(yīng)竭力保證企業(yè)組織關(guān)系的穩(wěn)定存續(xù)和健康發(fā)展。商法中的企業(yè)維持原則體現(xiàn)為如下方面：商主體資本保證規(guī)則，防止企業(yè)解體規(guī)則，實行有限責(zé)任制度和風(fēng)險分散規(guī)則。保障商事交易便捷、迅速原則。商事交易追求資源運用和經(jīng)濟效益的最大化，這就對商事交易的簡便性和快捷性提出客觀規(guī)定，并勢必反應(yīng)在商事領(lǐng)域中。在商法中，商事交易定型化、短期時效性、簡易免責(zé)和權(quán)利證券化，是體現(xiàn)交易便捷、迅速原則的重要方面。維護交易安全原則。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟中，社會分工越來越細，商事主體之間的聯(lián)絡(luò)越來越緊密，商品和資金流轉(zhuǎn)加緊。此時，任何交易環(huán)節(jié)出現(xiàn)阻斷，都會難免帶來交易風(fēng)險，而商事交易的營利本性以及追求交易的便捷和迅速，同樣輕易帶來諸多不安全原因。因此，必須在商事交易中加入實現(xiàn)交易安全的價值，以求得商法諸多價值的友好共存，并實現(xiàn)社會秩序的穩(wěn)定。強制主義、公式主義、外觀主義和嚴(yán)格責(zé)任主義是商法安全交易價值的重要體現(xiàn)。五、論述題：1、分析我國民法和商法的關(guān)系及我國商事立法的選擇。答：商法和民法的關(guān)系是商法于其他法律部門的關(guān)系中最重要和最基本的問題之一，也最易引起理論爭議，它是商法的獨立性之關(guān)鍵所在。他們的關(guān)系如下：民法與商法是調(diào)整民商事行為的法律。它們在法律調(diào)整中形成的法律關(guān)系，人們習(xí)慣將其聯(lián)絡(luò)在一起，稱民商事法律關(guān)系或民商法律關(guān)系。不過，在法律部門的互相關(guān)系上，民法是一般法或基本法，商法是尤其法；民法是抽象化的法律，商法是詳細化的法律體現(xiàn)。民法與商法都屬于私法范圍，即都是以調(diào)整平等主體之間的關(guān)系的法律規(guī)范為重要構(gòu)成的法律。不過，民法是純私法，商法則是以私法為主體，兼具公法性內(nèi)容。民法是私法規(guī)范體系，商法是以私法規(guī)范為主體，私法規(guī)范與公法規(guī)范相結(jié)合的法律規(guī)范體系。民法作為基本法或一般法，調(diào)整的范圍廣泛，它合用于各類民事主體所實行的民事行為。商法調(diào)整范圍有限，它僅僅合用于民事主體中從事商事經(jīng)營活動的部分，即商人從事的商行為。民商法并行但不完全兼容，民法的內(nèi)容不所有在商法之中，商法的內(nèi)容很大一部分民法中未波及到。我國商事立法的選擇：民商合一是我國商事立法的理性選擇。我國商事立法素有民商合一和民商分立之爭。我國改革開放以來商事立法實踐其實已經(jīng)做出了務(wù)實的選擇，即民商部分合一，以民法典為基本法，以一系列商事單行法為尤其法。欲制定大而全的商法典屬于理性的無知，如采用民商合一模式，還要追求民法和商法合一的大一統(tǒng)民法典，則更不可取。實際上，我國商事立法實踐已經(jīng)走上民商部分合一的軌道，這是一種理性的選擇，既有助于保持商法的獨立性，又可以呼應(yīng)一日千里的社會經(jīng)濟生活發(fā)展的需要，及時進行增訂或修訂。三、辨析題：1、民事主體并非都是商主體，但商主體同步也是民事主體。答：對的。大陸法系國家，主體被分為公法上的主體和私法上的主體。私法上的主體在廣義上被稱為民事主體，它是指在民事法律關(guān)系中獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。商主體又稱為商事法律關(guān)系的主體，是指根據(jù)法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，可以以自己的名義從事商行為，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個人和組織。民事主體的種類頗多，商主體是民事主體的一種特殊形式。雖然商主體不完全等同于民事主體，也具有不一樣于一般民事主體的法律特性，但它作為民事主體的一種形式的事實是不可抹殺的。因此，民事主體并非都是商主體，但商主體同步也是民事主體。四、簡答題：1、簡述商主體及其構(gòu)成要素。答：商主體又稱為商事法律關(guān)系的主體，是指根據(jù)法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，可以以自己的名義從事商行為，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個人和組織。商主體法律形態(tài)的構(gòu)成要素，是指成為某種形態(tài)的商主體所必不可少的基本要價，包括組員、資產(chǎn)、財產(chǎn)責(zé)任和法律人格四個要素。商主體的組員是設(shè)置、擁有并支配商主體的人；資產(chǎn)是商主體得以從事商行為的物質(zhì)基礎(chǔ)；財產(chǎn)責(zé)任不僅是商主體的必要構(gòu)成要素，并且組員責(zé)任的區(qū)別已成為不一樣法律形態(tài)的基本標(biāo)志；最終，法律人格乃是自然人和組織成為商主體的法律技術(shù)構(gòu)造物，只有具有了法律人格，才有主體的權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力?？傊?，要成為商主體，必須具有上述提及的四個構(gòu)成要素。2、比較商主體基本法律形態(tài)的區(qū)別。答：獨資企業(yè)、合作企業(yè)和企業(yè)為商主體的基本法律形態(tài)，其區(qū)別在于：獨資企業(yè)合作企業(yè)成立基礎(chǔ)投資人意愿合作協(xié)議企業(yè)章程法人地位無無有組員責(zé)任無限責(zé)任無限責(zé)任/有限責(zé)任有限責(zé)任財產(chǎn)歸屬投資人合作人共有企業(yè)管理投資人合作人共同管理企業(yè)機關(guān)規(guī)模一般較小一般較小一般較大爭議處理意思自治意思自治強制法規(guī)范三、辨析題：1、商事登記本質(zhì)上是一種公法性的法律行為。答：對的。商事登記，也成為商業(yè)登記，是指當(dāng)事人為設(shè)置、變更或終止商主體資格，依法向登記機關(guān)提出登記申請，登記機關(guān)根據(jù)法定條件和程序?qū)⑵湓O(shè)置、變更或終止的事實記載于登記簿冊，并予以公告的法律行為。商事登記從本質(zhì)上講是一種公法行為，是國家為了提高交易效率和維護交易安全，而運用公權(quán)力對商事活動進行必要的干預(yù)，這其實是商法公法性的側(cè)面反應(yīng)。四、簡答題：1、簡述商事登記的概念和功能。（一）概念：商事登記，亦稱商業(yè)登記，是指當(dāng)事人為設(shè)置、變更或終止商主體資格，依法向登記機關(guān)提出登記申請，登記機關(guān)根據(jù)法定條件和程序?qū)⑵湓O(shè)置、變更或終止的事實記載于登記簿冊，并予以公告的法律行為。商事登記為一項重要的商法制度。（二）功能（1）確認(rèn)商主體從事商業(yè)從事營業(yè)活動的合法性，維護其合法權(quán)益；（2）以便交易相對人識別商主體的信用狀況，提高交易效率，維護交易安全；（3）便于國家對商主體進行必要的監(jiān)管；（4）便于國家獲取記錄資料，事實必要的宏觀調(diào)控。2、簡述商事登記的性質(zhì)及其效力。（一）性質(zhì)：從本質(zhì)上講，商事登記是一種公法行為，是國家為了提高交易效率與維護交易安全，而運用公權(quán)力對商事活動進行的必要干預(yù)；這是商法公法性的一種側(cè)面。（二）效力：商事登記的一般效力可以歸結(jié)為三種模式：1、商事登記是商法人獲得法人資格的必備要件，德國、法國和瑞士采用該模式。2、商事登記僅獲得特殊權(quán)利，荷蘭采用該模式；3、商事登記系一切商主體獲得合法身份的要件，我國就是采用該模式。三、辨析題：1、商號也叫商業(yè)名稱，其與企業(yè)名稱、廠商名稱是同義語。錯誤。商號有狹義與廣義之分。狹義的商號僅指字號，從廣義來看，商號與商業(yè)名稱和商事名稱是同義語，國內(nèi)絕大多數(shù)學(xué)者持這種觀點，個別學(xué)者甚至認(rèn)為，商號與企業(yè)名稱，廠商名稱為同義語，鑒于企業(yè)乃商主體的主流形式，這種見解可以例解，但并不恰當(dāng)。四、簡答題：1、簡述商號的概念和特性。（一）概念：商號亦稱商事名稱、商業(yè)名稱，是指商主體從事商行為時所使用的名稱。（二）特性：（1）商號是商主體所使用的名稱；（2）商號是商主體從事上行為時所使用的名稱；（3）商號是商主體用以表揚自己商業(yè)的名稱。2、簡述商號與商標(biāo)之間的互相關(guān)系。（一）區(qū)別：（1）商號以商主體自身為對象，而商標(biāo)則是以商品或服務(wù)為對象，系區(qū)別不一樣商品或服務(wù)的標(biāo)志，不僅辨別不一樣商主體的商品或服務(wù)，并且辨別同一商主體的不一樣商品或服務(wù)；（2）商號只能由文字構(gòu)成，而商標(biāo)則可以由文字、圖形或其他組合構(gòu)成。（3）商號登記采用強制主義，而商標(biāo)登記則是自愿與強制相結(jié)合；（4）商號僅在登記機關(guān)行政管轄區(qū)內(nèi)具有排他效力，而商標(biāo)一經(jīng)注冊，在全國具有排他性。（二）聯(lián)絡(luò)：商號與商標(biāo)的功能具有相似之處，即均具有明顯性，具有識別功能，均與商主體的信譽息息有關(guān)。3、簡述企業(yè)商號的選用規(guī)則。（一）商號單一原則：規(guī)定商事主體在經(jīng)營同一營業(yè)時，要使用同一商號。這一原則是現(xiàn)代商事活動發(fā)展的規(guī)定。保持商號的單一、穩(wěn)定是市場交易安全的需要，各國基本上都遵從這一原則。（二）商號選用的有關(guān)法律規(guī)定：（1）商號構(gòu)造的法律規(guī)定：所謂商號構(gòu)造，是指商號的組織成分和其各成分的構(gòu)成次序。商號的類型不一樣，商號的構(gòu)造也不一樣。根據(jù)我國有關(guān)企業(yè)名稱的有關(guān)規(guī)定，商號必須由文字構(gòu)成，且應(yīng)當(dāng)具有明顯特性；（2）商號選用的有關(guān)限制性規(guī)定：第一、商事主體不得使使用方法律明確規(guī)定嚴(yán)禁使用的某些名稱作為商號；第二、一種商事主體一般只能使用一種名稱；第三、嚴(yán)禁以不合法目的使用商號;第四、商法主體設(shè)置分支機構(gòu)的，商法主體及其分支機構(gòu)的名稱應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)規(guī)定;五、論述題：1、論商號權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容。（一）概念：商號權(quán)是指商事主體對其登記注冊的商號在一定地區(qū)內(nèi)享有的專有使用權(quán)。商號權(quán)的獲得以登記為法定要件，商號非依法登記不得獲得專有使用權(quán)，不受法律保護。（二）主體：商號權(quán)的主體是依法獲得商事主體資格的獨立商品生產(chǎn)者或經(jīng)營者。從主線上說，商號是人們出于營利的目的而創(chuàng)設(shè)的一種有別于一般民事名稱的特殊名稱。不從事商品生產(chǎn)經(jīng)營活動的機關(guān)、團體、事業(yè)單位和公民個人，都不得申請商號注冊，成為商號權(quán)的主體。雖從事商品生產(chǎn)經(jīng)營活動，但未獲得獨立的商事主體資格者，如企業(yè)的分支機構(gòu)，也不能成為商號權(quán)的主體。（三）商號權(quán)的客體：商號權(quán)的客體是依法核準(zhǔn)注冊的商號（四）商號權(quán)的內(nèi)容：（1）專有使用權(quán)：專有使用權(quán)指商號權(quán)人對自己登記的商號在法定范圍內(nèi)的專有使用的權(quán)利。商號權(quán)人在登記核定的范圍內(nèi)行使商號使用權(quán)，受法律保護。經(jīng)核準(zhǔn)登記的商號權(quán)只歸商號權(quán)人享有。（2）轉(zhuǎn)讓權(quán)：商號具有無形財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，可以轉(zhuǎn)讓。商號的轉(zhuǎn)讓須由讓與方與受讓方簽訂書面協(xié)議并報工商行政管理局核準(zhǔn)。轉(zhuǎn)讓商號，如未經(jīng)核準(zhǔn)登記，不得對抗善意第三人。同步，為了保障交易的安全和交易秩序，法律規(guī)定，商號轉(zhuǎn)讓僅能與營業(yè)轉(zhuǎn)讓（包括部分營業(yè)轉(zhuǎn)讓）同步進行，或者在營業(yè)廢止時進行。（3）許可權(quán)：許可權(quán)指的是商號權(quán)人通過簽訂商號許可協(xié)議，許可他人使用該登記商號的權(quán)利。商號許可使用協(xié)議應(yīng)送主管部門立案三、辨析題：1、企業(yè)法規(guī)定的商事賬簿制度就是為了保護股東的權(quán)益。錯誤。雖然商事賬簿制度的設(shè)置對保護股東的權(quán)益有諸多作用，不過商事賬簿設(shè)置的意義遠不僅僅是保護股東的權(quán)益，還包括保護債權(quán)人、企業(yè)、交易相對人等的權(quán)益。2、商事賬簿就是會計賬簿。錯誤。商事賬簿的分類包括：會計憑證、會計賬簿、會計匯報等，因此會計賬簿只是商事賬簿的一種。四、簡答題：1、簡述商事賬簿的概念和特性。(一)概念：（1）形式商事賬簿，也稱狹義的商事賬簿，是指商事主體根據(jù)商法規(guī)定而必須置備的、依法編制的賬簿。（2）實質(zhì)商事賬簿，也稱廣義的商事賬簿，是指商事主體制作的反應(yīng)其營業(yè)活動的一切賬簿。商事法上所稱的商事賬簿，是指形式商事賬簿中的廣義賬簿。（二）特性：（1）商事賬簿的制作機關(guān)是各類商主體；（2）商事賬簿反應(yīng)商主體的營利性；（3）商事賬簿的設(shè)置具有法定性。2、簡述商事賬簿的作用和功能。（1）對商事主體自身而言，制作商事賬簿可以理解其自身的營業(yè)狀況和財務(wù)狀況，以此作為計算盈利、分派利潤的根據(jù)，也可以通過對商事賬簿的分析，設(shè)計企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略、發(fā)展規(guī)劃，及時調(diào)整經(jīng)營決策。（2）對交易相對人而言，可以通過商事賬簿來理解某一商事主體的營業(yè)狀況、資信能力，并據(jù)此對該商事主體的經(jīng)營能力和發(fā)展前景做出判斷，進而做出與否與之交易、與否對其投資的決策，以便更好地維護自身的利益。（3）對股東而言，商事賬簿不僅是其掌握企業(yè)的財產(chǎn)、營業(yè)和盈利狀況的根據(jù)，并且還是投資者分取股息、紅利以及確定其股權(quán)價格和企業(yè)剩余財產(chǎn)的根據(jù)，對于強化企業(yè)信息披露制度，具有十分重要的意義。（4）對有關(guān)國家主管機關(guān)而言，商事主體制作的商事賬簿是政府主管部門理解商事主體經(jīng)營狀況，并對其進行財務(wù)、物價檢查、經(jīng)營效益考核和審計的重要根據(jù)，進而實現(xiàn)對其營業(yè)活動的監(jiān)管（如年度檢查），以保證社會公眾的交易安全。（5）在民事訴訟中，商事賬簿具有重要的證據(jù)效力。三、辨析題：1、一人企業(yè)不具有社團性。對的。在企業(yè)的實際運作中，股東會形式化幾乎是常態(tài)，股東會的失效不僅使“所有與經(jīng)營分離“形式化，并且也使企業(yè)的社團性趨于淡化，企業(yè)與否具有社團性在企業(yè)的實際運作中已無關(guān)緊要，一人企業(yè)不具有社團性的特性也局限性為奇。2、企業(yè)的目的就是營利。對的。企業(yè)屬于營利性法人，不僅表目前企業(yè)的設(shè)置以營利為目的，企業(yè)從事的是營利活動，追求的是企業(yè)價值最大化，并且還表目前股東追求最佳投資回報之上。但在不變化企業(yè)營利目的的前提下，應(yīng)考慮現(xiàn)代企業(yè)的特點，強調(diào)企業(yè)營利目的與社會責(zé)任之間的互動關(guān)系。企業(yè)承擔(dān)一定的社會責(zé)任，可以增進其營利目的的深入實現(xiàn)。企業(yè)營利目的的實現(xiàn)，可以使企業(yè)有更多的力量承擔(dān)社會責(zé)任。四、簡述題：1、簡述企業(yè)的法律概念與特性。（一）概念：企業(yè)是指由1個以上的股東依法設(shè)置的營利性法人。（二）特性：（1）人格性；（2）社團性；（3）營利性；股東的有限責(zé)任；（4）永久存續(xù)性；2、簡述企業(yè)的基本分類。（一）按企業(yè)成立基礎(chǔ)的不一樣：1、人合企業(yè)：即重要以股東的個人信用關(guān)系作為其成立基礎(chǔ)的企業(yè)；2、資合企業(yè)：即以資本的結(jié)合作為信用基礎(chǔ)而成立的企業(yè)；3、人合兼資合企業(yè)：即企業(yè)的成立既取決于股東的個人信用，也取決于企業(yè)的財產(chǎn)信用的企業(yè)。（二）以企業(yè)的國籍為原則：1、本國企業(yè)；2、外國企業(yè)；區(qū)域性企業(yè)（三）按企業(yè)資本構(gòu)成的不一樣可以將企業(yè)分為國有企業(yè)和民營企業(yè)。（四）按企業(yè)附屬關(guān)系的不一樣可以將企業(yè)分為母企業(yè)和子企業(yè)。（五）以企業(yè)的管轄關(guān)系為原則，可以將企業(yè)分為我司和分企業(yè)。五、論述題：1、論述企業(yè)法人格否認(rèn)與股東的有限責(zé)任。（一）目的：防止濫用企業(yè)人格和股東有限責(zé)任（二）企業(yè)法人格否認(rèn)的合用：1、企業(yè)法上合用企業(yè)法人格否認(rèn)的情形：即股東濫用企業(yè)法人人格和股東的有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害企業(yè)債權(quán)人利益的情形。2、其他法上合用企業(yè)法人格否認(rèn)的情形。三、辨析題：1、企業(yè)設(shè)置與企業(yè)成立是一回事。錯誤。企業(yè)成立，是指企業(yè)通過設(shè)置程序，具有了法律規(guī)定的條件，經(jīng)主管機關(guān)核準(zhǔn)登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照，獲得法人資格的一種法律事實。它與企業(yè)設(shè)置的區(qū)別重要有：1、發(fā)生階段不一樣；2、行為性質(zhì)不一樣；3、法律地位不一樣。2、超越企業(yè)經(jīng)營范圍的經(jīng)營活動都是無效的。錯誤。違反企業(yè)經(jīng)營范圍的活動對外行為，除非相對人懂得或應(yīng)當(dāng)懂得，一般認(rèn)為對外是有效的，不過對于企業(yè)董事超越章程目的的范圍從事越權(quán)行為，仍是違法其對企業(yè)程度的注意義務(wù)，股東可以據(jù)此追究董事的違約責(zé)任。四、簡答題：1、簡述企業(yè)設(shè)置的條件。（一）股東或發(fā)起人符合法定人數(shù)；（二）到達法定最低資本限額；（三）企業(yè)章程；（四）企業(yè)名稱和組織機構(gòu)；（五）住所；（六）股份發(fā)行、籌辦事項合法。2、簡述發(fā)起人在企業(yè)設(shè)置中的義務(wù)。參照答案：（一）發(fā)起人互相之間的連帶責(zé)任義務(wù)；（二）發(fā)起人對企業(yè)的忠實注意義務(wù)；（三）發(fā)起人對投資者的連帶返還義務(wù)。三、辨析題：1、我國企業(yè)法的資本制度是折中授權(quán)資本制。錯誤。我國的企業(yè)資本制度還是在堅持法定資本制的框架下，即章程規(guī)定的資本數(shù)額全額發(fā)行，企業(yè)設(shè)置時認(rèn)足或募足所有股份，只是在認(rèn)繳的股份中實行部分股東分期繳納出資。這種變化，是出資繳納制度的變革，并不變動法定資本制的框架。因而，《企業(yè)法》所確立的資本制度并非折中資本制或折中授權(quán)資本制。2、企業(yè)的注冊資本是企業(yè)商事信用的基本體現(xiàn)。錯誤。決定企業(yè)信用的并不只是企業(yè)的資本，相反，企業(yè)資產(chǎn)對企業(yè)的信用起著更重要的作用，企業(yè)的資產(chǎn)才是企業(yè)商事信用的基本體現(xiàn)。3、授權(quán)資本制是現(xiàn)代企業(yè)資本制度的發(fā)展方向。錯誤。每個國家的企業(yè)資本制度應(yīng)當(dāng)結(jié)合本國自身實際實行企業(yè)的資本制度，授權(quán)資本制度也存在較大的局限性，一般認(rèn)為折中資本制是現(xiàn)代企業(yè)資本制度的發(fā)展趨勢。四、簡答題1、簡述法人財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容法人財產(chǎn)權(quán)并不是某個單一的權(quán)利，而是諸種民事權(quán)利的綜合或統(tǒng)稱。其內(nèi)容重要包括：企業(yè)對全體出資者出資形成的法人財產(chǎn)和企業(yè)法人經(jīng)營過程中資產(chǎn)增值部分所享有的財產(chǎn)所有權(quán)；企業(yè)依法享有的他物權(quán)，包括用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)；企業(yè)依協(xié)議和法律規(guī)定享有的債權(quán)；企業(yè)法人依法享有的知識產(chǎn)權(quán)等。法人所有權(quán)只是法人財產(chǎn)權(quán)的一種重要構(gòu)成部分。2、股東出資的基本形式貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、以及其他可以用貨幣評估，并可以依法轉(zhuǎn)讓，亦可以用作出資。但行政法規(guī)嚴(yán)禁股東以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)等作為出資。3、股東出資瑕疵的類型及其法律后果（一）類型：1、出資評估不實；2、虛假出資；3、抽逃出資；（二）后果1、對企業(yè)的民事責(zé)任；2、對守約股東的違約責(zé)任；3、行政責(zé)任。4、簡述出資違約責(zé)任的性質(zhì)和內(nèi)容（一）股東出資責(zé)任是股東違反出資義務(wù)的法律后果，股東必須依法履行出資義務(wù)，違反出資義務(wù)的行為，在企業(yè)成立之前，屬協(xié)議法上的違約行為，已足額交納出資的股東可采用違約救濟手段，并就其自身遭受的損失向未交納出資的股東祈求賠償。在企業(yè)成立之后，則同步構(gòu)成企業(yè)法上的違法行為和損害企業(yè)利益的行為，企業(yè)有權(quán)向其追究責(zé)任。（二）1.追繳出資；2.催告失權(quán)；3.損害賠償。5、簡述股份的概念和特性（一）股份是構(gòu)成股份企業(yè)資本的成分，是構(gòu)成其資本最小的均等計量單位；（二）1、具有不可分性；2、平等性；3、可轉(zhuǎn)讓性；證券性三、辨析題：1、未實際繳納任何出資的股東也具有股東權(quán)。對的。企業(yè)法規(guī)定了股東可以分期繳納出資，這也就意味著法律不規(guī)定股東出資與股東資格必然相聯(lián)絡(luò)，互為條件，或者說，法律容許股東出資與獲得股東資格相分離。四、簡答題：1、簡述股東的概念及股東的類型。（一）概念：但凡基于對企業(yè)的投資或者基于其他的合法原因而持有企業(yè)資本的一定份額并享有股東權(quán)利的主體均是企業(yè)的股東。（二）類型：1、參與企業(yè)設(shè)置或者認(rèn)購企業(yè)初次發(fā)行股份或出資的原始股東；2、企業(yè)成立后因依法轉(zhuǎn)讓、繼承、贈與或法院強制執(zhí)行等原因獲得股東地位的繼受股東；3、企業(yè)成立后因企業(yè)增資而加入的新股東。2、股東資格的獲得有哪些方式。投資人通過認(rèn)購企業(yè)的出資或股份而獲得股東資格。就獲得股東資格的時間及原因而論，可將股東資格的獲得方式分為原始獲得和繼受獲得。1.、原始獲得：凡在企業(yè)成立時就因開辦企業(yè)或認(rèn)購企業(yè)初次發(fā)行的出資或股份而成為企業(yè)股東的，屬于股東資格的原始獲得，這些股東屬于企業(yè)的原始股東。2、繼受獲得：凡因轉(zhuǎn)讓、繼承、企業(yè)合并等概括繼承獲得企業(yè)出資或股份并成為企業(yè)股東的，屬于股東資格的繼受獲得，此類股東即為繼受股東。五、論述題：1、論控股股東的法律規(guī)制。根據(jù)我國企業(yè)法的規(guī)定，所謂控股股東，是指其股權(quán)額占有限責(zé)任企業(yè)資本總額50%以上或者持有的股份占股份有限企業(yè)總額50%以上的股東；或者股權(quán)額或者持有股份的比例雖然局限性50%，但依其股權(quán)額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決策產(chǎn)生重大影響的股東。控制股東的義務(wù)重要有注意義務(wù)和忠實義務(wù)兩個方面。注意義務(wù)規(guī)定控制股東對企業(yè)行使管理和決策權(quán)時應(yīng)懷有善意，應(yīng)當(dāng)以合適的方式參與企業(yè)管理和決策，以應(yīng)有的謹(jǐn)慎去履行義務(wù)，其忠實義務(wù)則重要是不得為欺詐行為、限制關(guān)聯(lián)交易以及競業(yè)嚴(yán)禁。我國新《企業(yè)法》第21條對控股股東的義務(wù)也作了規(guī)定，即“企業(yè)的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員以及其他人不得通過關(guān)聯(lián)關(guān)系損害企業(yè)利益。違反前款規(guī)定，致使企業(yè)遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@里企業(yè)法沒有使用誠信義務(wù)的概念，其規(guī)定的控股股東的義務(wù)是對企業(yè)的義務(wù)，而未規(guī)定對其他股東負(fù)有義務(wù)。同步，企業(yè)法對控股股東的上述規(guī)定也合用于企業(yè)的“實際控制人”，它雖不是企業(yè)的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，也可以實際支配企業(yè)的行為。由于兩者都對企業(yè)有控制的能力，他們都不應(yīng)運用其控制關(guān)系或能力損害企業(yè)利益，否則致使企業(yè)遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。三、辨析題：1、獨立董事在我國企業(yè)治理構(gòu)造中只是一種花瓶。錯誤。獨立董事可以改善我國企業(yè)的治理構(gòu)造、提高監(jiān)控職能，減少代理成本，可以實現(xiàn)企業(yè)價值與股東利益的最大化。四、簡答題：1、簡述股東（大）會的職權(quán)。1）決定企業(yè)的經(jīng)營方針和投資計劃；2）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的酬勞事項；3）審議同意董事會的匯報；4）審議同意監(jiān)事會或者監(jiān)事的匯報；5）審議同意企業(yè)的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；6）審議同意企業(yè)的利潤分派方案和彌補虧損方案；7）對企業(yè)增長或者減少注冊資本作出決策；8）對發(fā)行企業(yè)債券作出決策；9）對企業(yè)合并、分立、變更企業(yè)形式、解散和清算等事項作出決策；10）修改企業(yè)章程；11）企業(yè)章程規(guī)定的其他職權(quán)。2、簡述股東（大）會決策的程序。股東會會議的一系列程序包括告知、登記、提案的審議、投票、計票、表決成果的宣布、會議決策的形成、會議記錄及其簽訂、公告等，而這其中最重要的便是表決程序。為了使股東會形成公平、有效率的決策，提高中小股東參與企業(yè)治理的積極性，同步防止大股東運用控股地位侵害中小股東的權(quán)利，各國企業(yè)法均很重視對表決程序的規(guī)范。3、簡述董事會的職權(quán)。1.負(fù)責(zé)召集股東會，并向股東會匯報工作；2.執(zhí)行股東（大）會的決策；3.決定企業(yè)的經(jīng)營計劃和投資方案；4.制定企業(yè)的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；5.制定企業(yè)的利潤分派方案和彌補虧損方案；6.制定企業(yè)增長或者減少注冊資本以及發(fā)行企業(yè)債券的方案；7.制定企業(yè)合并、分立、變更企業(yè)形式、解散的方案；8.決定企業(yè)內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；9.決定聘任或者解雇企業(yè)經(jīng)理（總經(jīng)理）及其酬勞事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名，決定聘任或者解雇企業(yè)副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，決定其酬勞事項；10.制定企業(yè)的基本管理制度；11.企業(yè)章程規(guī)定的其他職權(quán)。4、簡述監(jiān)事會的職權(quán)。（一）檢查企業(yè)財務(wù)；（二）對董事、高級管理人員執(zhí)行企業(yè)職務(wù)的行為進行監(jiān)督，對違反法律、法規(guī)、企業(yè)章程或者股東會決策的董事、高級管理人員提出罷職的提議；（三）當(dāng)董事和高級管理人員的行為損害企業(yè)的利益時，規(guī)定董事和高級管理人員予以糾正；（四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責(zé)時召集和主持股東會會議；（五）向股東會會議提出提案；（五）向股東會會議提出提案；（六）根據(jù)《企業(yè)法》第152條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；（七）監(jiān)事有權(quán)列席董事會會議，并對董事會決策事項提出質(zhì)詢或者提議；（八）監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的企業(yè)的監(jiān)事發(fā)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營狀況異常，可以進行調(diào)查；必要時，可以聘任會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費用由企業(yè)承擔(dān)；（九）企業(yè)章程規(guī)定的其他職權(quán)。5、簡述董事、監(jiān)事、高管的任職資格。（一）董事：我國《企業(yè)法》第147條規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔(dān)任企業(yè)的董事，企業(yè)違反規(guī)定選舉董事的，該選舉無效：董事在任職期間出現(xiàn)下列情形之一的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。1）無民事行為能力或者限制民事行為能力；2）因犯有貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；3）擔(dān)任破產(chǎn)清算的企業(yè)、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該企業(yè)、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自該企業(yè)、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；4）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的企業(yè)、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任的，自該企業(yè)、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；5）個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。（二）監(jiān)事：有關(guān)監(jiān)事的任職資格，我國《企業(yè)法》對監(jiān)事任職資格的規(guī)定與董事相似。此外，還規(guī)定了董事、經(jīng)理及財務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事。（三）高管：消極方面所作的資格條件限制與董事、監(jiān)事任職條件限制是一致的。五、論述題：1、論企業(yè)董事、監(jiān)事和高管的忠實與勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、經(jīng)理擁有企業(yè)的決策權(quán)、監(jiān)督權(quán)、執(zhí)行權(quán)，他們在很大程度上實際控制企業(yè)的運行。他們與企業(yè)及股東的利益有很大的一致性，并因此被賦予充足的職權(quán)；但另首先，他們又有各自獨立的利益，其利益不一定與企業(yè)和股東相容，甚至有也許相沖突。因此，各國企業(yè)法對董事、監(jiān)事和經(jīng)理的義務(wù)均進行了規(guī)定。（一）忠實義務(wù)忠實義務(wù)又稱信義義務(wù)，指董事、監(jiān)事、經(jīng)理管理經(jīng)營企業(yè)業(yè)務(wù)時，應(yīng)毫無保留地為企業(yè)最大利益努力工作，當(dāng)自身利益與企業(yè)整體利益發(fā)生沖突時，應(yīng)以企業(yè)利益為先。我國《企業(yè)法》第148條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵遵法律、行政法規(guī)和企業(yè)章程，對企業(yè)負(fù)有忠實和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得運用職權(quán)收受賄賂或和其他非法收入，不得侵占企業(yè)的財產(chǎn)?！睂Χ轮覍嵙x務(wù)的評判原則各國也是規(guī)定不一，但大體上可將忠實義務(wù)的詳細內(nèi)容概括為如下幾類：1.自我交易嚴(yán)禁；2.運用或篡奪企業(yè)機會的嚴(yán)禁；3.競業(yè)嚴(yán)禁義務(wù)（二）勤勉義務(wù)勤勉義務(wù)也稱注意義務(wù)，即董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)誠信地履行對企業(yè)的職責(zé)，盡到一般人在類似狀況和地位下謹(jǐn)慎的合理注意義務(wù)，為實現(xiàn)企業(yè)最大利益努力工作。我國《企業(yè)法》第148條和第149條規(guī)定了善管義務(wù)，董事、高級管理人員必須遵守誠信原則，謹(jǐn)慎、認(rèn)真、勤勉地在其職權(quán)范圍內(nèi)履行職責(zé)，為實現(xiàn)企業(yè)利益最大化而盡到合理的注意義務(wù)。二、簡答題：1、簡述破產(chǎn)的概念與類型。（一）概念：指債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或明顯喪失清償能力也許的一種事實狀態(tài)。（二）類型：1、自然人破產(chǎn)；2、法人破產(chǎn)；3、非法人團體破產(chǎn)；2、簡述破產(chǎn)法的特性。（一）性質(zhì)：綜合性：1、兼有企業(yè)法特性的債務(wù)清償法；2、實體法與程序法融為一體；3、濃厚公法特色的私法；（二）目的：多元性三、論述題：1、論破產(chǎn)的原因。破產(chǎn)原因是合用破產(chǎn)程序所根據(jù)的特定法律事實。它是破產(chǎn)程序開始的前提，也是法院進行破產(chǎn)案件受理的實質(zhì)要件和破產(chǎn)宣布的重要根據(jù)。其特點是：第一，它必須是實際存在的事實狀態(tài)；第二，它必須是符合法律規(guī)定的事實狀態(tài)。作為破產(chǎn)原因的法律事實，可以是單一的，也可以是復(fù)合的。目前，各國有關(guān)破產(chǎn)原因的立法通例，是采用單一規(guī)定，即以債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)為唯一原因?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》對企業(yè)法人的破產(chǎn)原因，采用復(fù)合規(guī)定，即由兩項事實構(gòu)成：其一，“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”；其二，“資產(chǎn)局限性以清償所有債務(wù)或者明顯缺乏清償能力”。而對于破產(chǎn)重整的原因，則采用復(fù)合規(guī)定與單一規(guī)定相結(jié)合的方式，即企業(yè)法人的重整原因由作為破產(chǎn)原因的兩項事實構(gòu)成，或者由“有明顯喪失清償能力的也許”一項事實構(gòu)成。2、論我國《企業(yè)破產(chǎn)法》（）的進步與局限性。與《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》相比較，《企業(yè)破產(chǎn)法》（）的進步與局限性表目前：（1）立法目的規(guī)定為“規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)行為，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序”，并將公平清理債權(quán)債務(wù)，保護債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益置于優(yōu)先地位。闡明公平是破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的最為重要的目的，同步也是破產(chǎn)程序一直貫徹的基本原則。而保護債權(quán)人和債務(wù)人的利益一直是我國破產(chǎn)立法強調(diào)的宗旨。（2）將合用范圍擴大到承擔(dān)有限責(zé)任的多種所有制的企業(yè)法人，而不僅僅合用于全民所有制企業(yè)。（3）將破產(chǎn)原因界定為“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)局限性以清償所有債務(wù)或者明顯缺乏清償能力”，而不是單純用不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或者資不抵債為原則判斷企業(yè)與否具有破產(chǎn)原因。（4）將破產(chǎn)案件的合用程序擴展到由清算、和解和整頓二種增長為破產(chǎn)清算、重整、和解三種。（5）設(shè)置重整制度，對有拯救但愿的企業(yè)法人以再生的機會，并對重整保護期間及其財產(chǎn)和營業(yè)管理、重整計劃的制定、通過、同意和執(zhí)行作了詳細規(guī)定。（6）設(shè)置破產(chǎn)管理人制度，并規(guī)定在人民法院受理破產(chǎn)申請同步指定管理人，即行接管債務(wù)人的財產(chǎn)和事務(wù)。（7）規(guī)定了破產(chǎn)程序開始后為全體債權(quán)人共同利益以及破產(chǎn)程序順利進行而承擔(dān)的共益?zhèn)鶆?wù)，并規(guī)定共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財產(chǎn)隨時償還的原則。（8）設(shè)置債權(quán)人委員會作為破產(chǎn)監(jiān)督人，監(jiān)督破產(chǎn)程序的進行，實現(xiàn)債權(quán)人的自治需求。（9）擴大了追加分派的財產(chǎn)范圍，最大程度地保護債權(quán)人的利益。（10）規(guī)定了包括破產(chǎn)欺詐在內(nèi)的七種破產(chǎn)違法行為的法律責(zé)任。（11）謹(jǐn)慎地協(xié)調(diào)了破產(chǎn)程序中的職工債權(quán)和擔(dān)保權(quán)的關(guān)系，同步對有限制的職工債權(quán)規(guī)定了尤其保護。（12）為本法實行前國務(wù)院規(guī)定的期限和范圍內(nèi)的國有企業(yè)實行破產(chǎn)的特殊事宜作了尤其規(guī)定，為處理國有企業(yè)的歷史遺留問題留有余地。（13）對金融機構(gòu)實行破產(chǎn)進行特殊規(guī)定，使金融機構(gòu)的破產(chǎn)具有一定的獨立性。三、辨析題：1、人民法院對破產(chǎn)案件所做的裁定，都不準(zhǔn)上訴。對的。人民法院所做的破產(chǎn)裁定，自裁定之日起生效，對該類破產(chǎn)案件的裁定，原則上不得上訴，對裁定有異議的，可向原法院申請復(fù)議。2、只有到期的債務(wù)才可以行使破產(chǎn)抵消權(quán)。錯誤。破產(chǎn)抵銷權(quán)，只要債權(quán)人是在破產(chǎn)申請受理前對債務(wù)人負(fù)有債務(wù)，且給付種類相似，可以其債權(quán)抵銷其所負(fù)債務(wù)的權(quán)利，而不管債務(wù)與否到期。3、債權(quán)人會議的全體組員都享有表決權(quán)。錯誤。一般債權(quán)人會議組員，均可出席會議，享有表決權(quán)，不過對于債權(quán)尚未確定的債權(quán)人，如法院就其行使表決權(quán)而臨時確定債券數(shù)額的，可以行使表決權(quán)，否則，不得行使表決權(quán)，別除權(quán)人則享有限制性的表決權(quán)。四、簡答題：1、簡述破產(chǎn)受理的法律效果。（一）法院構(gòu)成合議庭；（二）對債務(wù)人的約束：第一、提交義務(wù)；第二、妥善保管義務(wù)；第三、配合破產(chǎn)工作的義務(wù)；第四、不對個別債權(quán)人清償?shù)牧x務(wù)（三）對債權(quán)人的約束：為了實現(xiàn)債權(quán)人集體受償，防止個別債權(quán)人巧取豪奪，損害其他債權(quán)人的利益，破產(chǎn)程序一旦開始，便自動凍結(jié)債權(quán)人的個別追索行為。（四）對其他人的約束；（五）債務(wù)人財產(chǎn)進入保全狀態(tài)；2、簡述破產(chǎn)程序前的無效行為及其認(rèn)定。（一）所謂破產(chǎn)程序前的無效行為，是指債務(wù)人在破產(chǎn)前一定期限內(nèi)所實行的使債務(wù)人財產(chǎn)不妥減少，或違反集體受償原則，依法應(yīng)撤銷或確認(rèn)無效的財產(chǎn)處分行為。（二）它有兩個特性可以認(rèn)定：一是有害性，即有損債權(quán)人一般利益；二是不妥性，即有違公平正義觀念。只有具有有害性和不妥性的行為，才構(gòu)成破產(chǎn)程序前的無效行為。3、破產(chǎn)費用與共益?zhèn)鶆?wù)范圍的界定。（一）破產(chǎn)費用，是指破產(chǎn)程序開始后，為破產(chǎn)程序順利進行及債務(wù)人財產(chǎn)的管理、變價和分派所產(chǎn)生的費用。一下三項屬于破產(chǎn)費用：1、破產(chǎn)案件的訴訟費用；2、管理、變價和分派債務(wù)人財產(chǎn)的費用；3、管理人執(zhí)行職務(wù)的費用、酬勞和聘任工作人員的費用。（二）共益?zhèn)鶆?wù)，是指在破產(chǎn)程序中為維護全體債權(quán)人的共同利益所形成的債務(wù)。一下六項屬于共益?zhèn)鶆?wù)：1、因管理人或債務(wù)人祈求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的協(xié)議所產(chǎn)生的債務(wù)；2、債務(wù)人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；3、因債務(wù)人不妥得利所產(chǎn)生的債務(wù)；4、為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動酬勞和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；5、管理人或有關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)；6、債務(wù)人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。二、簡答題：1、簡述重整的概念及其與清算的關(guān)系。（一）破產(chǎn)重整指經(jīng)由利害關(guān)系人的申請，在法院的主持和利害關(guān)系人的參與下，對具有重整原因和重整能力的債務(wù)人進行生產(chǎn)經(jīng)營上的整頓和債權(quán)債務(wù)關(guān)系上的清理，以使其掙脫財務(wù)困境，重獲經(jīng)營能力的破產(chǎn)防止制度。（二）重整制度產(chǎn)生的主線動因在于破產(chǎn)清算制度與和解制度的內(nèi)在缺陷使其無法滿足現(xiàn)代社會發(fā)展的規(guī)定。破產(chǎn)清算案件的處理成果，除了對債權(quán)人、債務(wù)人及其投資人產(chǎn)生消極影響之外，往往還對奇特的職工與債務(wù)人有交易往來或利益關(guān)系的其他企業(yè)、國家的財政稅收和社會保障狀況產(chǎn)生消極影響。因此，企業(yè)破產(chǎn)的防止就顯得尤為必要。2、簡述債務(wù)人在重整期間繼續(xù)營業(yè)的法律規(guī)制。（一）重整制度以拯救企業(yè)為宗旨，自然要設(shè)法維持企業(yè)的營業(yè)。只有通過營業(yè)，才能保留企業(yè)的營運價值，才能維系多種投資者們的利益與共關(guān)系，才能實現(xiàn)社會政策所追求的效率和公平價值。保護營業(yè)，就是保護企業(yè)作為財產(chǎn)集合體、交易關(guān)系集合體和利益集合體存在。因此，營業(yè)保護是重整制度的首要任務(wù)。建立營業(yè)保護機制是重整立法的最重要的課題之一。有營業(yè)保護機制的存在，也是重整制度區(qū)別于并且優(yōu)越于老式的和解制度的最重要標(biāo)志之一。（二）不過，重整制度不是單純以企業(yè)拯救為目的；它還必須實現(xiàn)公平清理債務(wù)的目的。在這兩者之間，存在著既互相矛盾又互相統(tǒng)一的關(guān)系。首先，為了實現(xiàn)企業(yè)拯救，不能不采用某些措施來限制債權(quán)人行使權(quán)利，以便使企業(yè)的財產(chǎn)可以被用于營業(yè)，并且使企業(yè)掙脫追索債務(wù)的訴訟和執(zhí)行程序的重負(fù)。另首先，又要保護債權(quán)人的利益不受損害，包括防止因不合理的繼續(xù)營業(yè)導(dǎo)致企業(yè)資產(chǎn)流失，而使他們的清償祈求落空?？偟恼f來，保護企業(yè)的繼續(xù)營業(yè)，有助于保護企業(yè)的營運價值，使債權(quán)人的清償祈求得到更大程度的滿足；同步，債權(quán)人的監(jiān)督和制約，也有助于維系利益與共關(guān)系，從而促成重整事業(yè)的成功。三、論述題1、論重整制度的理論根據(jù)重整制度及其意義（一）營運價值論營運價值指企業(yè)作為營運實體的財產(chǎn)價值，或者說是企業(yè)在持續(xù)營業(yè)狀態(tài)下的價值。在許多狀況下，企業(yè)的營運價值高于它的清算價值。（二）利益與共論在企業(yè)陷于困境之際，為了拯救企業(yè)從而挽救投資者的投資，最大程度地保護債權(quán)人的利益，債權(quán)人、債務(wù)人、股東應(yīng)當(dāng)建立一種利益與共的關(guān)系，所有的權(quán)利人都盡量地參與拯救企業(yè)的行列。（三）社會政策論建立重整制度的著眼點并非僅僅限于債務(wù)人的重新開始，而是整個社會資源的保護和資源的有效運用。建立重建制度也是為了實現(xiàn)社會公平的目的，但這種公平不僅僅是債權(quán)人之間的公平清償，并且還要顧及到破產(chǎn)事件影響所及的那些非祈求權(quán)和其他案外人的利益。二、簡答題：1、簡述和解程序的概念和特性。（一）概念：指具有破產(chǎn)原因的債務(wù)人，為防止破產(chǎn)清算，與債權(quán)人團體到達以讓步措施了結(jié)債務(wù)的協(xié)議，并經(jīng)法院承認(rèn)后生效的法律程序。（二）1、債務(wù)人已具有破產(chǎn)原因；2、由債務(wù)人提出和解祈求；3、和解協(xié)議采用妥協(xié)讓步了結(jié)債務(wù)；4、和解協(xié)議以防止破產(chǎn)清算為目的；5、債務(wù)人需與債權(quán)人團體之間到達和解協(xié)議；6、和解程序受法定機關(guān)監(jiān)督。2、簡述和解與協(xié)商處理、重整的互相區(qū)別。（一）和解與協(xié)商處理的區(qū)別：1、和解屬于三大破產(chǎn)程序之一，而協(xié)商處理不是；2、協(xié)商處理由當(dāng)事人自行磋商，一般無需第三方介入，而和解則由法院主持，與否可以進入和解程序、和解協(xié)議與否生效均需法院裁定；3、協(xié)商無需當(dāng)事人向法院申請，只要雙方有和解之合意即可，而和解則需要由債務(wù)人向法院申請，與否同意由法院裁定；4、協(xié)商處理所到達的協(xié)議，只要當(dāng)事人到達一致即發(fā)生效力，而和解協(xié)議不僅需要由債權(quán)人會議通過，并且要經(jīng)法院承認(rèn)才生效。（二）與重整的區(qū)別：1、申請和解以債務(wù)人具有破產(chǎn)事由為前提，而申請重整則只要有明顯喪失清償能力的也許即可；2、只有債務(wù)人才可以申請和解，而在重整程序貫徹“早發(fā)現(xiàn)早治療”的方針；3、重整程序有重整期間，債務(wù)人在該期限的營業(yè)受尤其保護，擔(dān)保權(quán)暫停行使，而和解程序則沒有該保護期，擔(dān)保權(quán)人可自法院裁定和解之日起行使權(quán)利；4、和解協(xié)議經(jīng)法院承認(rèn)而生效，而重整計劃經(jīng)法院同意而生效；5、和解協(xié)議由債務(wù)人執(zhí)行，無需管理人進行監(jiān)督，重整計劃雖由債務(wù)人執(zhí)行，但由管理人在監(jiān)督期限內(nèi)對其進行監(jiān)督。二、簡答題：1、簡述破產(chǎn)宣布的概念和法律效力。（一）概念：指法院認(rèn)定債務(wù)人已具有破產(chǎn)事由，并宣布其破產(chǎn)的司法行為。（二）效力：1、對債務(wù)人及其行為的效力：第一、債務(wù)人成為破產(chǎn)人；第二、債務(wù)人喪失對財產(chǎn)和事務(wù)的管理權(quán)；第三、有關(guān)人員的留守義務(wù)；2、對債務(wù)人財產(chǎn)的效力：一是債務(wù)人的財產(chǎn)成為破產(chǎn)財產(chǎn)；二是該財產(chǎn)作為一種集合體，受到破產(chǎn)法的保護。3、對債權(quán)人的效力：一是破產(chǎn)宣布前，所有債權(quán)均處在凍結(jié)狀態(tài)，債權(quán)人因該宣布而獲得行權(quán)之許可；二是對破產(chǎn)人特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，可由擔(dān)保物獲得優(yōu)先清償；三是無財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人可依破產(chǎn)分派方案獲得清償。2、簡述破產(chǎn)分派的次序。1）破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人帳戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的賠償金；2）破產(chǎn)人欠繳的非職工個人帳戶的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款；3）一般破產(chǎn)債權(quán)。3、簡述追加分派。（一）概念：指破產(chǎn)程序終止后，對于新發(fā)現(xiàn)的屬于破產(chǎn)人而可用于破產(chǎn)分派的財產(chǎn)，由法院按破產(chǎn)程序?qū)ι形传@得滿足的破產(chǎn)祈求權(quán)進行清償?shù)难a充性程序。（二）特性：1、追加分派的財產(chǎn)是破產(chǎn)程序終止后新發(fā)現(xiàn)的財產(chǎn)；2、追加分派受法定除斥期間的限制；3、追加分派由法院負(fù)責(zé)實行，而非管理人；4、追加分派應(yīng)按照破產(chǎn)財產(chǎn)分派方案進行。Case：1．甲、乙國有企業(yè)與此外7家國有企業(yè)擬聯(lián)合組建設(shè)置“宏達航空貨運有限責(zé)任企業(yè)”(如下簡稱宏達企業(yè))，企業(yè)章程的部分內(nèi)容是：企業(yè)成立3年內(nèi)股東繳足所有出資即可。企業(yè)股東會除召開定期會議外，還可以召開臨時會議，臨時會議須經(jīng)代表1/4以上表決權(quán)的股東，1/2以上的董事或1/2以上的監(jiān)事提議召開。在