法治和良知自由：行政行為無(wú)效理論及其實(shí)踐之探索

第第頁(yè)法治和良知自由：行政行為無(wú)效理論及其實(shí)踐之探索關(guān)鍵詞

行政行為行政行為無(wú)效公定力正當(dāng)不服從

一、引言：司法解釋提供討論契機(jī)

1．在私人關(guān)系領(lǐng)域，一個(gè)人沒(méi)有任何法律上理由，試圖侵犯他人的人身或財(cái)產(chǎn)，遭受威脅的一方有權(quán)利加以阻止，可以采取與維護(hù)其合法權(quán)益相適應(yīng)的防衛(wèi)措施。法律術(shù)語(yǔ)稱之為“正當(dāng)防衛(wèi)”，制定法亦對(duì)此予以認(rèn)同。[1]然而，這種防衛(wèi)權(quán)利是否可以同等地適用于對(duì)抗行政機(jī)關(guān)的違法行為呢？易言之，當(dāng)公民、法人或其他組織作為行政管理的相對(duì)一方，面對(duì)其認(rèn)為違法的行政管理行為時(shí)，其是否可以和私法關(guān)系當(dāng)事人一樣抗拒來(lái)自另外一方——行政機(jī)關(guān)——的管理行為呢？

如果以戴雪式的法治理想考慮之，政府和公民在法律面前應(yīng)為平等，他們受同一法律管治，故對(duì)于違法行政行為，公民理應(yīng)可以像對(duì)待私人那樣對(duì)待政府。而且，僅僅從法條本身看，《民法通則》和《刑法》并未排斥公民對(duì)行政機(jī)關(guān)違法侵害行為予以正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，并未明確指出不法侵害一定是民事性質(zhì)或者刑事性質(zhì)以排斥行政侵害適用這兩條。

2．然而，針對(duì)此問(wèn)題，我國(guó)大陸行政法學(xué)者一般受到德國(guó)、日本和臺(tái)灣地區(qū)學(xué)術(shù)理論與制度實(shí)踐的影響，基本達(dá)成以下原則性共識(shí)：行政機(jī)關(guān)的管理決定或措施一經(jīng)作出，無(wú)論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政管理相對(duì)一方應(yīng)當(dāng)首先尊重與服從，若認(rèn)為該決定或措施侵犯其合法權(quán)益，可訴諸事后的救濟(jì)途徑以求矯正之；然而，這一原理又非絕對(duì)普適的，若行政管理行為有重大、明顯的違法情形，則自其成立伊始，即無(wú)任何法律約束力可言，被管理者有權(quán)不服從。[2]這一建立在對(duì)違法行政行為兩分法觀察基礎(chǔ)之上的回應(yīng)，又分別為迄今為止較為流行的公定力原理和行政行為無(wú)效理論所支持。[3]

盡管行政行為無(wú)效理論早已經(jīng)學(xué)者們的闡發(fā)而得到普遍的認(rèn)同，不過(guò)，其曾經(jīng)長(zhǎng)期停留于學(xué)術(shù)界的理念層面上，無(wú)論是制定法還是制度實(shí)踐都未予以完全的體現(xiàn)。即便1996年出臺(tái)的《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定在一定程度上折射出這一理念，也存在兩個(gè)方面的缺憾：其一，制定法上的無(wú)效概念與學(xué)理所認(rèn)識(shí)的頗有抵牾；[4]其二，無(wú)效理論的實(shí)際適用范圍極其有限。[5]制定法與學(xué)理之間的矛盾可能需要在未來(lái)的立法中加以協(xié)調(diào)，若以后立法漸與學(xué)理主張趨于統(tǒng)一，在適用《行政處罰法》第3條第2款之規(guī)定時(shí)，尚需法官作限定性的裁量解釋。后一缺憾則由于最高人民法院在1999年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋”）中創(chuàng)設(shè)確認(rèn)無(wú)效判決形式而有可能得到極大改正。

司法解釋第57條第2款首次明確宣布法院可以作出確認(rèn)無(wú)效判決，此乃《行政訴訟法》和1991年公布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》未曾加以規(guī)定的一種判決形式?；趯?duì)該條款[6]以及整個(gè)行政訴訟法結(jié)構(gòu)的觀察，現(xiàn)行司法解釋顯然將確認(rèn)無(wú)效判決作為獨(dú)立的判決形式，與解決一般違法問(wèn)題的撤銷(xiāo)判決、履行判決、變更判決以及確認(rèn)違法判決相區(qū)別，確認(rèn)無(wú)效判決針對(duì)的就是“被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的”情形。[7]這確實(shí)與無(wú)效理論把無(wú)效行政行為與一般違法行政行為予以界分的初衷相吻合。由此，似乎可以斷言的是，司法解釋為無(wú)效理論轉(zhuǎn)化為普遍的制度實(shí)踐提供了起碼的可能性，可能在法院那里受到無(wú)效審查的行政行為范圍已拓展至所有具體行政行為。[8]

3．也許，學(xué)界的確應(yīng)該為這一制度發(fā)展感到欣悅。畢竟，在一個(gè)有著服從國(guó)家威權(quán)的傳統(tǒng)政治文化的國(guó)度里，由于具有實(shí)定法（positivelaw）意義的司法解釋以某種形式接納了無(wú)效理論，使得蘊(yùn)涵于該理論之中的公民于特定情形之下可以理性地拒絕、不服從行政命令的觀念，史無(wú)先例地獲得隱約的肯認(rèn)，實(shí)為難能可貴?？墒?，無(wú)效理論轉(zhuǎn)化為制度實(shí)踐的可能性，絕非當(dāng)下司法解釋的一個(gè)條款規(guī)定就可以予以充分提供的，它至少還需要依賴于人們對(duì)其的正確理解與廣泛認(rèn)同，依賴于更為細(xì)致的制度設(shè)計(jì)。當(dāng)我們?cè)跒槿魏伪磉_(dá)政治文明之進(jìn)步的制度安排擊節(jié)之余，不應(yīng)忘卻它的象征和實(shí)效。這是兩個(gè)彼此關(guān)聯(lián)在一起的維度：將制度安排的象征意義掩藏于文字的背后，不予以認(rèn)真地揭示、討論和傳播，不僅多數(shù)人將對(duì)制度革新缺乏真正的理解與認(rèn)同，而且，制度實(shí)踐所需要的技術(shù)性考量也將缺乏正確理念的引導(dǎo)，這兩方面都會(huì)約束制度實(shí)效；反之，若制度安排難以成就實(shí)效，象征永遠(yuǎn)只能作為純粹的象征存在，而無(wú)法轉(zhuǎn)化為我們現(xiàn)實(shí)生活的內(nèi)在構(gòu)成。然而，在一種新型制度初創(chuàng)甚至只是草創(chuàng)之際，對(duì)它所蘊(yùn)涵的價(jià)值、對(duì)實(shí)現(xiàn)此價(jià)值所應(yīng)該配備的具體制度，進(jìn)行細(xì)致的、公開(kāi)的探討，似乎比關(guān)注制度實(shí)效問(wèn)題（有可能尚未充分展示）更具意義。

有鑒于此，本文基于司法解釋突破性發(fā)展所提供的契機(jī)，試圖闡發(fā)這樣一個(gè)認(rèn)識(shí)：一種超越純粹形式法統(tǒng)治的、強(qiáng)調(diào)普通公民道德性和獨(dú)立性的法治，認(rèn)為公民基于良知自由、以和平方式不服從極其非正義的法律或者行政決定是正當(dāng)?shù)?；無(wú)效理論以及建于其上的相應(yīng)制度，究其終極意義，就是在追求與接近這一法治目標(biāo)；不過(guò)，作為微觀政治層面上的理論和制度，它們的直接關(guān)懷在于，如何使公民的這種自由和不服從獲得實(shí)定法上的依據(jù)與合法性（亦即實(shí)定法化），獲得制度上各種技術(shù)的保障。在此認(rèn)識(shí)的引導(dǎo)之下，本文還將就當(dāng)下制度安排的缺陷提出矯正與完善的初步思路，并對(duì)公民不服從權(quán)利的實(shí)際運(yùn)用可能性作一分析。

二、公定力原理和無(wú)效理論：一個(gè)古老話題的延續(xù)

1．在理論上，行政行為之無(wú)效與行政行為之公定力，如同一個(gè)硬幣的正反兩面，論及前者必以明了后者為前提。

行政法上的公定力原理直接表達(dá)的一個(gè)理念是：行政行為自其成立之后，不管合法與否，若非無(wú)效行政行為，[9]就產(chǎn)生了一種拘束所有機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人的效力；在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依循法定程序、根據(jù)法定理由撤銷(xiāo)之前，無(wú)論行政行為的作出機(jī)關(guān)、行為所指向的相對(duì)人、行為所涉及的利害關(guān)系人，還是其他國(guó)家機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人，都有尊重它的義務(wù)，不得任意對(duì)抗或否定之。[10]其實(shí)，公定力原理并非實(shí)定法所明確規(guī)定，它只是學(xué)者對(duì)現(xiàn)實(shí)制度安排的一種詮釋。按照法治主義的要求，違法行政行為應(yīng)該沒(méi)有任何法律效力可言。但是，各國(guó)通常的制度安排是，由國(guó)家權(quán)威機(jī)構(gòu)而非私人、通過(guò)法律規(guī)定的事后程序來(lái)確認(rèn)行政行為是否合法，進(jìn)而決定其是否實(shí)際具有法律上的拘束力，而在此之前相對(duì)人及其他利害關(guān)系人若直接對(duì)抗或者不服從行政決定，法律可能會(huì)要求其承擔(dān)更為不利的后果。

在公定力的支持之下，德國(guó)、日本以及我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者都認(rèn)為行政行為有一種確定力，尤其對(duì)于行政相對(duì)人而言，存在形式上的確定力。即如果行政相對(duì)人超越法定期限、沒(méi)有在事后提起對(duì)違法行政行為的救濟(jì)，其救濟(jì)途徑就因此而窮盡，行政行為也因此得以形式上的確定。換言之，在法律規(guī)定行政復(fù)議作為行政訴訟必經(jīng)之前置程序的情形下超過(guò)復(fù)議期限未請(qǐng)求救濟(jì)，或者在行政復(fù)議未被規(guī)定為行政訴訟前置程序的情形下超過(guò)訴訟時(shí)效未起訴，行政行為就獲得了排除行政相對(duì)人在復(fù)議或訴訟中勝訴可能性的不可爭(zhēng)力，盡管行政機(jī)關(guān)本身在特定條件之下可以撤銷(xiāo)或者廢止其作出的行政行為。[11]

2．然而，把公民放在事后的救濟(jì)機(jī)制之中以表達(dá)自己對(duì)行政行為的不滿，而不允許其在行政過(guò)程中直接不服從行政機(jī)關(guān)，并且這種事后的救濟(jì)有一個(gè)時(shí)間上的限制，這樣的制度安排為什么具有正當(dāng)性（legitimacy）呢？作為描述、詮釋該制度而且在一定程度上為其證明的公定力、確定力理論，其根據(jù)究竟何在呢？

若由此追問(wèn)下去，我們可能會(huì)再次面對(duì)人類(lèi)有史以來(lái)歷久存在的一個(gè)古老話題：法律何以讓公民服從之？確實(shí)，行政行為不是嚴(yán)格的、形式意義上的由立法者頒布的法律。但是，只要我們不是簡(jiǎn)單地拘泥于對(duì)法律的這種靜態(tài)認(rèn)識(shí)，而是將法律視為一種活生生的規(guī)范性秩序，將行政行為視為“關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告”，[12]是施加在我們身上的具體規(guī)范，是整個(gè)法律秩序的內(nèi)在組成部分，[13]那么，在上述古老話題與我們的設(shè)問(wèn)之間就有著一種共生的關(guān)聯(lián)。而且，追溯和反省前者——一個(gè)深層的根本性問(wèn)題，對(duì)于理解與把握微觀政治層面上的行政行為之效力，想必有極大的助益。

借用莎士比亞筆下悲情王子哈姆雷特聞名遐邇的句式，我們可以說(shuō)：“服從還是不服從，這是一個(gè)問(wèn)題”。因?yàn)?，在人?lèi)法律制度和思想史上，法律為什么有力量讓公民服從，是否任何由主權(quán)者（無(wú)論是以國(guó)王的名義還是人民的名義）頒布的法律都必須無(wú)條件地遵守，一直以來(lái)乃至當(dāng)今，都是眾家各執(zhí)一詞而未得令所有人都同意之答案的問(wèn)題。早在時(shí)間和空間上距離我們相當(dāng)遙遠(yuǎn)的古希臘，蘇格拉底和安提戈涅（古希臘悲劇家索?？死账雇瘎〉呐鹘牵┚驮?jīng)作出了不同的回答。蘇格拉底拒絕越獄建議而從容走向死亡，其傳達(dá)了這樣一個(gè)觀念：法律就是法律，無(wú)論其多么非正義，必須服從之。而安提戈涅不顧國(guó)王法令之禁止，毅然為其死去的兄長(zhǎng)安葬，其表達(dá)的是：世俗的、統(tǒng)治者頒布的法律不是至高無(wú)上的，在法律之上還有人們所信仰的神法與正義。[14]在這兩位歷史人物的背后，法律實(shí)證主義和自然法思想相對(duì)立地流傳下來(lái)。

3．對(duì)法律究竟是服從還是不服從，每一個(gè)個(gè)體都會(huì)在其動(dòng)機(jī)、性格、情緒、觀念、地位、生活條件、利益以及法律實(shí)施狀況、威懾程度、輿論環(huán)境等多種因素的影響之下，作出事前難以預(yù)測(cè)的選擇。這里并非試圖討論每個(gè)人逡巡于守法和違法之間的具體考量，也無(wú)意展示常見(jiàn)的、根本未經(jīng)細(xì)致斟酌的激情犯罪事例。問(wèn)題并未著眼于現(xiàn)實(shí)的各種服從與違抗，而是聚焦于實(shí)定法為什么必須得到遵守，有沒(méi)有一種更為基本的規(guī)范約束實(shí)定法并支持公民在特定情況下對(duì)實(shí)定法的不服從？

對(duì)比安提戈涅提出的超驗(yàn)正義，實(shí)定法的比較優(yōu)勢(shì)在于它們是相對(duì)明確的、可確切認(rèn)知與把握的。而何為正義、何為非正義，從認(rèn)識(shí)論角度言似乎難以形成共識(shí)，尤其是當(dāng)判斷正義與否之主體是具體的個(gè)人的時(shí)候。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們一般對(duì)自己的生存空間有著一種秩序需要和期待。若每個(gè)具體的人皆可以實(shí)定法有悖其心中的正義為由而違反之，幾乎人人都會(huì)在心理上滋生恐懼，因?yàn)楸緛?lái)由實(shí)定法可能形成的秩序，隨時(shí)面臨解體的危險(xiǎn)，人們將不知如何安排生活、不知如何選擇行為模式、不知如何處理與他人的關(guān)系。在倡行法治主義的當(dāng)代，法律之所以被強(qiáng)調(diào)必須具有公開(kāi)性、確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見(jiàn)性、不可破壞性、可實(shí)施性等品格，[15]在相當(dāng)程度上也是因?yàn)槿藗儗?duì)秩序的需要和預(yù)期。在法治原則之下，基本的普遍義務(wù)是守法（當(dāng)然特別要求政府守法）；不過(guò)，只有法律具備以上品格，普遍的守法和秩序才成為可能。

由于政府本身作出的行為就其本性而言亦具規(guī)范意義——只是在整個(gè)規(guī)范體系中處于較低的、從屬的層級(jí)而已，所以，同樣出于維護(hù)人們對(duì)秩序的依賴，行政行為也在一定程度上必需具備與立法者創(chuàng)制之法類(lèi)似的品性。由此觀察，公定力的根據(jù)既不在于行政行為是國(guó)家意思的體現(xiàn)、而國(guó)家意思有優(yōu)越的效力，[16]也不在于社會(huì)對(duì)政府存在一種信任，[17]而在于人們需要相對(duì)確定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力實(shí)際上是實(shí)定法服從義務(wù)在行政領(lǐng)域的一種延伸，二者的原理如出一轍。[18]當(dāng)然，行政行為在規(guī)范體系中的較低地位，決定其必須遵循上階位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通過(guò)事后的救濟(jì)機(jī)制表達(dá)自己對(duì)違法行政行為的意見(jiàn)。不過(guò)，同樣出于秩序安定之考慮，制度安排上為這種“事后的異議”限定了時(shí)間。

4．然而，自古希臘以來(lái)一直在西方承繼的自然法傳統(tǒng)，并不以為對(duì)實(shí)定法的服從義務(wù)是絕對(duì)的。在實(shí)定法之外建構(gòu)評(píng)判實(shí)定法是否符合正義的規(guī)范，進(jìn)而以此評(píng)判作為選擇服從還是不服從的標(biāo)尺，這種觀念或?qū)W說(shuō)始終具有相當(dāng)之吸引力。其中，不服從實(shí)定法律秩序最為極端的激烈形式，即人民有權(quán)反抗、推翻無(wú)道政府，也曾經(jīng)在政治哲學(xué)上獲得認(rèn)同。由于西方政治文明發(fā)展之特性——中世紀(jì)開(kāi)始的世俗統(tǒng)治者和基督教會(huì)權(quán)威之間的斗爭(zhēng)，抵制統(tǒng)治者濫用權(quán)力的臣民違法行為與服從上帝的信仰，得以聯(lián)系在一起。[19]換言之，臣民的這種違法行為實(shí)際上在基督教會(huì)、上帝那里可以獲得正當(dāng)性認(rèn)可與支持。世俗化的進(jìn)程盡管在一定意義上削弱了宗教基礎(chǔ)，但是，公民在某些情況下對(duì)實(shí)定法或者行政命令的市民不服從、良心拒絕（conscientiousrefusal）或者抵抗權(quán)（righttoresistance），依然得到學(xué)說(shuō)上和制度實(shí)踐上的認(rèn)同。此類(lèi)不服從可以基于個(gè)人的宗教原則、道德原則，也可以訴諸多數(shù)人的正義感、以及已經(jīng)得到憲法確認(rèn)的政治原則。[20]

值得注意的是，世俗化、理性化的進(jìn)程淡化了自然法的神秘意蘊(yùn)，市民不服從、良心拒絕或者抵抗權(quán)理念，都力圖得到實(shí)定法上的正當(dāng)化，尤其是在憲法上找到或者確立其依據(jù)。馬丁·路德·金的黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)即屬市民不服從之典型例子，而福塔斯法官認(rèn)為此類(lèi)活動(dòng)實(shí)際上是在行使憲法賦予的批評(píng)自由、說(shuō)服自由、抗議自由、提出不同意見(jiàn)自由、組織自由以及和平集會(huì)自由。只要這些自由的行使并未涉及違反旨在保護(hù)其他人平和地追求其幸福的法律之行動(dòng)，并未涉及導(dǎo)致對(duì)他人構(gòu)成明顯和即時(shí)的暴力或侵害危險(xiǎn)之行動(dòng)，就應(yīng)該保護(hù)和鼓勵(lì)之。[21]被羅爾斯視為屬于良心拒絕的拒絕向國(guó)旗致敬的耶和華見(jiàn)證人教派信仰者，也在法庭上努力證明其行為是憲法保障的良心自由、宗教信仰自由。[22]旨在維護(hù)整個(gè)憲政秩序不受?chē)?yán)重、公然侵害的抵抗權(quán)，也已經(jīng)于1968年在德國(guó)的憲法中加以明確。

5．雖然市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)或多或少都是對(duì)抗現(xiàn)行實(shí)定法的行為，或多或少地偏離了法治對(duì)公民效忠法律、誠(chéng)實(shí)地履行法律義務(wù)的要求，但人們都努力使其獲得實(shí)定法（尤其是最高層級(jí)實(shí)定法——憲法）的支持。究其原因，可歸為基于兩個(gè)層面的考慮：其一，法治的終極目標(biāo)；其二，自然法意義或者政治意義的權(quán)利概念所具有的不確定性。

人類(lèi)歷史經(jīng)驗(yàn)讓我們有理由確信：統(tǒng)治者頒布的某些法令完全可能和當(dāng)時(shí)人們普遍所持的正義觀念相悖，完全可能與有著特定宗教、文化背景的公民個(gè)人的信仰、良知相悖。服從或者執(zhí)行這樣的法令，不僅有違道德、宗教原則或者普遍的正義原則，而且，更為嚴(yán)重地可能在事后被判定為犯下罪行。[23]從目的論維度言，法治所提出的普遍守法義務(wù)以及由此追求的相對(duì)穩(wěn)定的秩序，不是法治的終極關(guān)懷。法治的目標(biāo)不是讓人成為守法之機(jī)器、惟法是從之“奴隸”，而是要讓每個(gè)人都成為自由、獨(dú)立、追求幸福、具有良知和正義感的豐富的生命體?！霸谌绾卫斫夂驮忈尮穹ǘ?quán)利和義務(wù)的問(wèn)題上，法治允許和鼓勵(lì)道德的、政治的爭(zhēng)論?！l責(zé)基于良知提出異議的公民是不明智的，即便良知誤導(dǎo)了他。把每個(gè)持異議者定性為者或者法治理想的叛逆者，對(duì)法治沒(méi)有絲毫益處?！盵24]

可是，持久以來(lái)一直具有很強(qiáng)吸引力的自然權(quán)利觀念，政治意義上得到認(rèn)可的反抗公權(quán)力違法行使的權(quán)利觀念，畢竟是模糊的、不確定的。其也許可以在現(xiàn)實(shí)中得到運(yùn)用，但危險(xiǎn)性、缺乏可操作性不言而喻。世俗化、理性化是一個(gè)“除魅”的過(guò)程，自然法或者政治意義的權(quán)利理念，需要轉(zhuǎn)化為法律意義的權(quán)利概念及相應(yīng)的制度。一個(gè)良好的法治國(guó)家，應(yīng)該在意識(shí)形態(tài)和制度安排上確認(rèn)良知自由及相關(guān)的自由，確認(rèn)在某些情況下出于良知的不服從是正當(dāng)?shù)?。法治的終極目標(biāo)要求法治是一個(gè)開(kāi)放的、寬容的、甚至可能看起來(lái)是充斥著矛盾主張的原則。

出于對(duì)法治終極目標(biāo)的同一追求，為維系安定的法律秩序而提出的行政行為公定力主張，不應(yīng)成為絕對(duì)之原理。在對(duì)公定力原理的典型表述中，多數(shù)學(xué)者還是設(shè)置了一種限制，即“除無(wú)效行政行為之外”。這一限制使得某些重大、明顯違法的行政行為自始就不享有推定的法律拘束力，行政管理的相對(duì)一方可以不服從。而且，公民若請(qǐng)求有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)確認(rèn)無(wú)效行政行為，是沒(méi)有時(shí)間限制的。公定力原理安排的是對(duì)行政行為（規(guī)范的一種）的先行服從，進(jìn)而保障人人相互安全的法律秩序，而無(wú)效理論構(gòu)想的是公民基于理智和良知判斷的直接不服從權(quán)利。二者看似相互矛盾，卻為以人為本的法治原則所容納。

三、良知自由與無(wú)效理論的規(guī)則化、制度化

1．在一個(gè)由主權(quán)者頒布的規(guī)范體系的普遍統(tǒng)治之下，承認(rèn)公民的良知自由及相關(guān)的自由，以及由此不服從主權(quán)者命令（無(wú)論是法律還是行政決定）的行為的正當(dāng)性，是一種具有進(jìn)步意義的理念。它承認(rèn)人的豐富性和至上性，是對(duì)國(guó)家絕對(duì)主義的懷疑和否認(rèn)。然而，當(dāng)這一理念力圖轉(zhuǎn)化為制度設(shè)計(jì)并在制度層面上運(yùn)作時(shí)，不可避免地形成一系列的難題。什么是基于良知的不服從？因?yàn)樽诮绦叛觯ú粡氖氯魏螒?zhàn)爭(zhēng)）而不愿服役的，與因?yàn)檎卧瓌t或個(gè)人道德原則（不從事非正義的戰(zhàn)爭(zhēng)）而違抗兵役法的，有什么不同？不服從權(quán)利是否要在所有法律救濟(jì)途徑都已實(shí)際上不可能時(shí)才能行使？良知不服從與其他違法行為應(yīng)該如何區(qū)分，從而一個(gè)民主國(guó)家允許它的存在？民主國(guó)家允許其存在的方式是什么？是不懲戒嗎？諸如此類(lèi)的問(wèn)題，都是頗費(fèi)思索的。[25]而且，在市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)三個(gè)既有的概念之下，似乎又有不同的設(shè)問(wèn)和解答。

盡管如此，可以肯定一點(diǎn)，即這些疑難、困惑的存在，是在把不服從權(quán)利實(shí)定法化的過(guò)程中不可避免的。在西方政治哲學(xué)層面上，對(duì)良知自由盡管難以形成明確的、一致的定義，不過(guò)，達(dá)成共識(shí)的是：基于良知的不服從，是一個(gè)明白無(wú)疑的違法行為（clearlyunlawful），[26]是對(duì)抗現(xiàn)行法律或者按照現(xiàn)行法令作出的行政命令的行為。但是，人們又直覺(jué)地感受到，這些違法行為都具有相當(dāng)程度的正當(dāng)性，這個(gè)正當(dāng)性雖然不能為具體的實(shí)定法所容納，一個(gè)具有道德善的憲政秩序卻可以給其保留合法空間。當(dāng)直覺(jué)主義試圖走向系統(tǒng)的、內(nèi)在邏輯自洽的論證時(shí)，問(wèn)題就出現(xiàn)了。

2．在一個(gè)確認(rèn)行政行為公定力的法律制度之中，如上所述，行政行為實(shí)際上被人為地賦予了與法律類(lèi)似的稟性——不可直接對(duì)抗性，無(wú)論其合法與否，在公民訴諸事后的救濟(jì)之前具有一種推定的規(guī)范效力，公民的先行服從成為法律義務(wù)，違反這一法律義務(wù)可能會(huì)使國(guó)家權(quán)威機(jī)構(gòu)對(duì)其施加不利的制裁。由此角度看，面對(duì)一個(gè)行政行為的公民，在選擇先行服從還是選擇直接的不服從方面，與面對(duì)一個(gè)法律（在法律發(fā)展的維度上亦是推定有效的）的公民，處境極其相似。于是，與憲政層面上的討論類(lèi)似，對(duì)法律是否要確認(rèn)無(wú)效行政行為概念、是否要賦予公民直接不服從的權(quán)利，以及（在給出肯定答案以后）如何判斷某個(gè)行政行為是重大、明顯的違法，都是引起爭(zhēng)議的問(wèn)題。

不過(guò)，問(wèn)題似乎并不那么嚴(yán)重。因?yàn)?，?duì)無(wú)效行政行為之不服從與對(duì)實(shí)定法或者依實(shí)定法而作出的行政命令之不服從，存在較大的不同。后者訴諸其內(nèi)心的良知，來(lái)評(píng)判現(xiàn)行實(shí)定法或者依法作出的行政命令，實(shí)定法似乎沒(méi)有提供任何可資運(yùn)用的確切標(biāo)準(zhǔn)；即便最高層級(jí)的實(shí)定法——憲法原則上賦予公民不服從權(quán)利，也需要公民動(dòng)用良知來(lái)判斷憲法的基本價(jià)值、基本原則為何，實(shí)定法是否與之相悖。而前者在選擇是否服從行政行為時(shí)，判斷標(biāo)準(zhǔn)主要來(lái)自具體的實(shí)定法規(guī)定，即觀察行政行為是否在實(shí)定法上構(gòu)成重大、明顯瑕疵。而且，由于法治主義對(duì)行政的要求以及對(duì)公民正當(dāng)權(quán)益的保障宗旨，公民對(duì)無(wú)效行政行為的直接不服從，有極大可能在事后獲得國(guó)家權(quán)威機(jī)關(guān)的支持。因?yàn)?，法院認(rèn)可和支持此類(lèi)不服從行為，最終表達(dá)的更多地是對(duì)形式法治的尊崇，其正當(dāng)性幾乎不會(huì)受到挑戰(zhàn)。

然而，這種不同并不意味著良知自由與無(wú)效行政行為沒(méi)有關(guān)聯(lián)。首先，良知究竟是指什么，固難一時(shí)澄清，但本文傾向于認(rèn)為其是作為理性存在的人所具有的善良意志、義務(wù)意識(shí)和內(nèi)心法則，是與他人取得某種一致（或者最低限度一致）之基礎(chǔ)上形成的普遍道德法則。[27]它是客觀普遍存在的，承認(rèn)公民享有良知自由，亦即承認(rèn)具有道德性之公民有權(quán)按照普遍法則明辨是非善惡。而一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的、有著自己內(nèi)在法則的公民，可以在相當(dāng)程度上抵銷(xiāo)政府的武斷、專(zhuān)橫。無(wú)效理論及相應(yīng)制度之最終目的，不就在此嗎？其次，無(wú)效行政行為的“重大、明顯違法性”，是我們作為一個(gè)冷靜的旁觀者提出的界定，但在具體場(chǎng)景中面對(duì)非法或者非正義行政行為的人，完全可能直覺(jué)地出于良知不予服從，而非訴諸對(duì)實(shí)定法的判斷。再則，即便實(shí)定法作出最大努力，其也要在立法技術(shù)上保留“重大、明顯違法行為”這一概括性條款來(lái)指定無(wú)效行政行為，[28]其也可能因?yàn)槌晌姆ǖ木窒薅沟眯姓袨槿狈ι衔坏摹⒚鞔_的實(shí)定法規(guī)則，對(duì)行政行為是否構(gòu)成重大、明顯違法，若不訴諸良知就可能無(wú)法辨明。在這里，對(duì)“法”應(yīng)作廣義之理解，盡管其絕大部分具備實(shí)定法意義，但不能排斥立法精神、普遍流行的公平正義感等。[29]最后，在實(shí)定法明文列舉哪些行為屬于無(wú)效行政行為的國(guó)家，如德國(guó)，“違反善良風(fēng)俗”標(biāo)準(zhǔn)的確定，[30]也給予了公民行使良知自由的空間。[31]因此，無(wú)論從制度設(shè)計(jì)之終極目的觀察，還是站在制度操作的具體層面上，都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)良知自由的重大關(guān)聯(lián)性。只是由于無(wú)效理論的實(shí)定法化程度較高，亦即判斷行政行為無(wú)效與否的標(biāo)準(zhǔn)，較之判斷法令是否符合憲法價(jià)值秩序的標(biāo)準(zhǔn)，要明確得多，所以，容易使人忽略上述的關(guān)聯(lián)意義。

3．由上可知，在直覺(jué)上具有吸引力的權(quán)利觀念，若要形成法律意義的權(quán)利（及相關(guān)制度），需要經(jīng)過(guò)系統(tǒng)的論證。畢竟，實(shí)定法化不是一個(gè)簡(jiǎn)單的制造法律文字的工作，而是一個(gè)建構(gòu)內(nèi)在協(xié)調(diào)一致的權(quán)利義務(wù)體系的過(guò)程。無(wú)效理論亦是如此。實(shí)定法應(yīng)當(dāng)明確地吸納無(wú)效行政行為理論，相對(duì)明確地規(guī)定無(wú)效行政行為與可撤銷(xiāo)行政行為（一般違法行為）的區(qū)別，以及建構(gòu)相關(guān)的制度安排。否則，無(wú)效理論依然只能是學(xué)者們的一種理念和理想，依然只能在純粹學(xué)術(shù)層面上滯留而無(wú)法轉(zhuǎn)化為實(shí)踐，最終甚至可能不再具有發(fā)展的生命力。

在世界范圍內(nèi)，無(wú)效行政行為理論在制定法與司法實(shí)踐中得以體現(xiàn)的國(guó)家和地區(qū)，包括德國(guó)、奧地利、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等。而在我國(guó)大陸，誠(chéng)如前文所述，制定法上存在著無(wú)效概念不明、只在有限范圍內(nèi)承認(rèn)公民不服從權(quán)利的缺憾。的確，司法解釋創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的確認(rèn)無(wú)效判決形式，似乎為無(wú)效理論轉(zhuǎn)化為制度實(shí)踐提供了基本的可能性。但是，基于對(duì)域外相應(yīng)制度與理論的觀察，我國(guó)大陸現(xiàn)有司法解釋只是給出了一個(gè)極其微弱的信號(hào)，還沒(méi)有構(gòu)成無(wú)效理論制度實(shí)踐的充分基礎(chǔ)。本文在此從五個(gè)方面分析當(dāng)下的制度安排和實(shí)踐，揭示其缺陷所在并提出矯正和完善的初步構(gòu)想。

首先，無(wú)效概念的模糊。司法解釋把“被訴具體行政行為依法不成立”作為法院給出確認(rèn)無(wú)效判決的標(biāo)準(zhǔn)之一，沒(méi)有清晰地厘定“不成立”與“無(wú)效”之間的關(guān)系。在司法解釋起草過(guò)程中，針對(duì)是否將“不成立”明確規(guī)定下來(lái)的問(wèn)題，至少存在兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不成立即無(wú)效、無(wú)效即不成立，故沒(méi)有必要作并列的規(guī)定。而甘文法官在反駁這一觀點(diǎn)時(shí)則指出：“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無(wú)效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機(jī)關(guān)正在運(yùn)作，但尚未對(duì)外發(fā)生法律效力的行為。”[32]這兩種觀點(diǎn)都值得商榷。

在行政法學(xué)理上，行政行為之成立與否和無(wú)效與否是兩個(gè)不同的問(wèn)題。對(duì)前者只需從行政行為是否最終以外部可知的形式而存在這一角度來(lái)考察，考察的目的在于判斷行政行為何時(shí)開(kāi)始正式存在，從而具有推定的法律效力——除非該成立的行政行為具有重大、明顯的違法情形。在訴訟階段，行政行為之成立是行政相對(duì)人可以起訴的前提之一。一個(gè)尚未成立的行政行為，即甘文法官所稱的“不成熟的行為”，對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)一般不可能構(gòu)成實(shí)際的影響，也就無(wú)任何效力可言，這種“無(wú)效”應(yīng)該屬于一種自然意義上的沒(méi)有效力。而無(wú)效行政行為意指行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出、已經(jīng)成立但由于重大、明顯違法而不具推定約束力的行為?；诖藚^(qū)分，不成立的或不成熟的具體行政行為就不適宜運(yùn)用確認(rèn)無(wú)效判決，因?yàn)槿绻粋€(gè)正在運(yùn)作、尚未正式對(duì)外作出的行政行為被提起訴訟，法院應(yīng)該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無(wú)效。[33]試想，當(dāng)行政機(jī)關(guān)通知某一企業(yè)其準(zhǔn)備作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的處罰決定，并告知該企業(yè)有權(quán)要求舉行聽(tīng)證，企業(yè)反而向法院提出行政訴訟請(qǐng)求，法院顯然不能受理對(duì)這一尚未窮盡行政程序而沒(méi)有成立之決定的起訴，以避免不合時(shí)宜地干預(yù)行政。[34]

其次，判斷無(wú)效行政行為標(biāo)準(zhǔn)之缺位。司法解釋在授予法院行使宣告某些被訴具體行政行為無(wú)效的權(quán)力同時(shí)，沒(méi)有給出可供各級(jí)法院操作的判斷“無(wú)效”的標(biāo)準(zhǔn)。如上所述，司法解釋第57條第2款前兩項(xiàng)規(guī)定的是確認(rèn)違法判決所適用的情形，[35]而第（三）項(xiàng)中的“不成立”又不宜作為確認(rèn)無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)，那么，該條款似乎可以解讀為：被訴具體行政行為依法無(wú)效的，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無(wú)效的判決。如果把這里的“依法”理解為，只有當(dāng)被訴具體行政行為符合法律明確規(guī)定無(wú)效的情形，法院才可以判決確認(rèn)其無(wú)效，我們所想像的無(wú)效理論普遍適用的前景就要大打折扣了。因?yàn)椋覈?guó)大陸既不像德國(guó)、奧地利、日本等國(guó)存在對(duì)無(wú)效行政行為作概括和列舉規(guī)定的統(tǒng)一行政程序法典，又只是在《行政處罰法》中運(yùn)用了“無(wú)效”術(shù)語(yǔ)，更不用說(shuō)這一術(shù)語(yǔ)之涵義過(guò)于寬泛、同學(xué)理公認(rèn)的“無(wú)效”概念相距甚遠(yuǎn)。普遍適用的前景只得有待于將來(lái)出臺(tái)行政程序法典方能實(shí)現(xiàn)，司法解釋就會(huì)在一定時(shí)間內(nèi)成為懸置在空中的文字而已。

甘文法官以未在決定書(shū)上蓋章的行政處罰為例，說(shuō)明何為無(wú)效行政行為，[37]而《行政處罰法》其實(shí)并未對(duì)此作確切無(wú)疑之規(guī)定。可見(jiàn)，司法解釋的原意對(duì)“依法”并未采上述嚴(yán)格、狹隘的意義。然而，這實(shí)際上就意味著，司法解釋對(duì)什么是無(wú)效行政行為沒(méi)有給出任何指導(dǎo)性的規(guī)則，由此可能會(huì)造成兩種截然相反的結(jié)果：法官因?yàn)闊o(wú)所適從而謹(jǐn)小慎微，基本上不適用上述條款，即便有心適用，也可能會(huì)更多地請(qǐng)求最高法院作出答復(fù)；或者，法官憑借自己對(duì)無(wú)效的理解，大膽地、經(jīng)常性地作出確認(rèn)無(wú)效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。確認(rèn)無(wú)效行政行為標(biāo)準(zhǔn)之缺位，也會(huì)使得行政相對(duì)人不知如何運(yùn)用理智判斷來(lái)行使其不服從的權(quán)利。因此，確認(rèn)無(wú)效判決形式的實(shí)際適用前景依然堪憂。

再則，單獨(dú)的確認(rèn)無(wú)效訴訟問(wèn)題。根據(jù)無(wú)效理論，無(wú)效行政行為和屬于一般違法的可撤銷(xiāo)行政行為的關(guān)鍵區(qū)別之一在于，行政相對(duì)人請(qǐng)求有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)無(wú)效行政行為予以確認(rèn)或宣告，是不受任何時(shí)間限制的。即便復(fù)議或訴訟期限已過(guò)，也不影響行政相對(duì)人對(duì)自始無(wú)效的行政行為提出挑戰(zhàn)?？墒牵痉ń忉屩皇且?guī)定確認(rèn)無(wú)效為一種獨(dú)立的判決形式，其并沒(méi)有以無(wú)效理論為圭臬，建構(gòu)起一個(gè)可以保障行政相對(duì)人特定請(qǐng)求權(quán)利的、獨(dú)立的確認(rèn)無(wú)效訴訟程序。[38]公民、法人或其他組織仍然需要在法定訴訟時(shí)效之內(nèi)，向法院提出確認(rèn)無(wú)效的請(qǐng)求。就此而言，把確認(rèn)無(wú)效判決與確認(rèn)違法判決并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我們所想像的價(jià)值。因?yàn)?，無(wú)效行政行為非他，乃一類(lèi)特殊的違法行為而已，若沒(méi)有訴訟程序上的差別，[39]確認(rèn)無(wú)效判決完全可以為撤銷(xiāo)判決或者確認(rèn)違法判決所吸收，而無(wú)需賦予其獨(dú)立存在的形式。

其四，涉及行政行為效力的民事糾紛處理問(wèn)題?，F(xiàn)代行政管理權(quán)能的廣泛性，使得公法和私法糾合在一起的事例大量存在。行政機(jī)關(guān)作出的確認(rèn)權(quán)利歸屬、裁決民事糾紛以及其他具有第三人效果的行政行為（如發(fā)放建筑許可引起相鄰權(quán)問(wèn)題），都可能引起民事糾紛或者使既有的民事糾紛依然延續(xù)。在承認(rèn)公定力原理的法律制度之中，由于行政行為在未經(jīng)撤銷(xiāo)之前一直具有推定的拘束力，任何個(gè)人、組織甚至國(guó)家機(jī)關(guān)都得予以尊重，因而，一個(gè)爭(zhēng)議頗多的問(wèn)題已經(jīng)出現(xiàn)：民事糾紛的當(dāng)事人是否一定要以行政訴訟作為民事?tīng)?zhēng)議獲得解決的前提？對(duì)此問(wèn)題，我國(guó)學(xué)界有著不同的看法，[40]由于其并非本文主旨所在，故不擬詳細(xì)討論。不過(guò)，可以確定的是，解決這一問(wèn)題的方案絕非單一的模式，既不能一概地以行政訴訟為先決條件，也不能一概地要求行政機(jī)關(guān)必須聽(tīng)從法院的民事判決而改變其先有的決定。在此，必須承認(rèn)公定力應(yīng)視具體情況而定其“合理且必要的限度”。[41]尤其是，與本文主題有關(guān)的，可以設(shè)想：如果當(dāng)事人只是提起民事訴訟，而在訴訟過(guò)程中法院認(rèn)定案件所涉行政決定乃重大、明顯違法的無(wú)效行政行為，那么，公定力自然就不存在，法院可以不顧該行政決定而徑直作出與之相反的民事判決，而不必以行政訴訟為先決。[42]這是無(wú)效理論在制度實(shí)踐中運(yùn)用的又一情形，法院的認(rèn)定和判決實(shí)際上是支持了當(dāng)事人對(duì)無(wú)效行政行為不予理睬的立場(chǎng)。

最后，申請(qǐng)司法執(zhí)行程序的關(guān)聯(lián)性。行政行為除無(wú)效情形以外一般皆具有公定力，但并不由此當(dāng)然地就具有了自行執(zhí)行力。行政行為所確定的義務(wù)是否可以在行政相對(duì)人不履行的情況下由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，尚需視法律、法規(guī)是否明確授予行政機(jī)關(guān)此項(xiàng)權(quán)力而定。[43]法律、法規(guī)無(wú)明文授權(quán)，行政機(jī)關(guān)則必須向法院申請(qǐng)執(zhí)行；若法律、法規(guī)允許行政機(jī)關(guān)就是否自行強(qiáng)制執(zhí)行進(jìn)行選擇，行政機(jī)關(guān)也可以向法院申請(qǐng)執(zhí)行（司法解釋第87條）。不過(guò)，行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)如果要在法官那里獲得通過(guò)，司法執(zhí)行措施如果要真正啟動(dòng)，具體行政行為還不得出現(xiàn)下列任何一種情形：明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的；明顯缺乏法律依據(jù)的；其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。否則，法院將作出不予執(zhí)行的裁定（司法解釋第95條）。

也許，熟諳無(wú)效理論的人可以發(fā)現(xiàn)，司法解釋確定的不予執(zhí)行裁定之標(biāo)準(zhǔn)，隱約與行政行為無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)接近——只是強(qiáng)調(diào)“明顯”瑕疵而沒(méi)有兼及“重大”瑕疵。但是，司法解釋起草者似乎并不認(rèn)為二者存在關(guān)聯(lián)。[44]的確，裁定不予執(zhí)行和判決確認(rèn)無(wú)效是兩種性質(zhì)的司法裁判，至少，前者基于行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，后者基于行政相對(duì)人的主張。然而，必須承認(rèn)，二者在實(shí)際效果上是一樣的，被裁定不予執(zhí)行的行政決定即便繼續(xù)存在，其法律拘束力事實(shí)上已經(jīng)被剝奪，其確定的義務(wù)行政相對(duì)人也無(wú)需履行。于是，問(wèn)題就產(chǎn)生了：申請(qǐng)司法執(zhí)行的一個(gè)事實(shí)前提是，行政相對(duì)人在法定期限內(nèi)既沒(méi)有提起訴訟又未履行行政決定所確定之義務(wù)，也就是說(shuō)，其已經(jīng)喪失通過(guò)訴訟獲得有利救濟(jì)的權(quán)利；那么，憑什么法院可以利用另一種程序?qū)ζ涫┮詫?shí)際效果一樣的救濟(jì)呢？比較恰當(dāng)?shù)脑忈屖?，法院認(rèn)為裁定不予執(zhí)行的行政決定是無(wú)效行政行為，法院不必受公定力和確定力之約束。

把無(wú)效理論與申請(qǐng)司法執(zhí)行程序勾連起來(lái)，不僅可以說(shuō)明法院裁定不予執(zhí)行的正當(dāng)性，而且還可以揭示現(xiàn)行司法解釋所規(guī)定的執(zhí)行程序的缺憾。甘文法官指出，法院在申請(qǐng)司法執(zhí)行程序中仍然實(shí)施合法性審查，不過(guò)，法院是在行政相對(duì)人不參加的前提下，采用“卷面無(wú)錯(cuò)誤”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政機(jī)關(guān)呈交的材料進(jìn)行審查，若沒(méi)有發(fā)現(xiàn)明顯違法，則裁定予以執(zhí)行。[45]然而，在司法執(zhí)行的實(shí)際運(yùn)作中，法院難免要與行政相對(duì)人接觸，[46]若在接觸過(guò)程中，行政相對(duì)人提出證據(jù)足以表明行政決定存在重大、明顯違法情形，只是行政機(jī)關(guān)提供的書(shū)面材料沒(méi)有反映出來(lái)，那么，法院該如何應(yīng)對(duì)呢？因此，申請(qǐng)司法執(zhí)行程序是否可以設(shè)定為一個(gè)簡(jiǎn)易的對(duì)抗程序，允許被申請(qǐng)執(zhí)行人參與進(jìn)來(lái)？如果被申請(qǐng)執(zhí)行人提出的行政行為無(wú)效理由成立，那么，法院裁定不予執(zhí)行；如果被申請(qǐng)執(zhí)行人沒(méi)有提出此類(lèi)理由，或者無(wú)法舉證證明行政行為無(wú)效情形，[47]法院依據(jù)自己對(duì)書(shū)面材料的審查，發(fā)現(xiàn)有符合裁定不予執(zhí)行之標(biāo)準(zhǔn)的情形，也裁定不予執(zhí)行；被申請(qǐng)執(zhí)行人沒(méi)有提出或者無(wú)法舉證證明行政行為無(wú)效，法院也未發(fā)現(xiàn)有符合裁定不予執(zhí)行之標(biāo)準(zhǔn)的情形，則裁定執(zhí)行。

由于確定無(wú)效行政行為的標(biāo)準(zhǔn)在理論上一般采取“重大、明顯說(shuō)”，所以，這種簡(jiǎn)易的對(duì)抗程序并不會(huì)影響效率，也可以避免因行政機(jī)關(guān)書(shū)面材料的局限而可能使無(wú)效行政行為得以逃遁，更可以保障行政相對(duì)人不受起訴期間限制地向法院表明自己不履行義務(wù)（不服從）的正當(dāng)性。至于何為“重大、明顯違法”，需要法院根據(jù)具體情形作出靈活的判斷；如果前述無(wú)效行政行為判斷標(biāo)準(zhǔn)之缺位得以彌補(bǔ)，也可在相當(dāng)程度上使法院有據(jù)可循。當(dāng)然，在申請(qǐng)司法執(zhí)行程序中法院進(jìn)行無(wú)效性審查，意味著被申請(qǐng)執(zhí)行人提出的一般違法理由將得不到支持，這也是被申請(qǐng)執(zhí)行人對(duì)其未謹(jǐn)慎行使其起訴權(quán)利而必須承擔(dān)的不利后果。

綜上，公民對(duì)無(wú)效行政行為的不服從，是在微觀政治層面上對(duì)重大、明顯違法行為的抵制，因而，從法治主義的明確性、可預(yù)見(jiàn)性等要求出發(fā)，需要進(jìn)行大量的規(guī)則化和制度化努力。最高法院在無(wú)效概念之厘清、無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)之提供（通過(guò)概括和列舉規(guī)定）、單獨(dú)的確認(rèn)無(wú)效訴訟之設(shè)置以及相關(guān)制度之安排上，尚需更進(jìn)一步的發(fā)展，從而充分保障公民基于良知和理智判斷的不服從權(quán)利。

四、正當(dāng)不服從的實(shí)際可能性分析

1．無(wú)效理論賦予了公民在某些情形下直接抵制行政命令實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，其規(guī)則化、制度化無(wú)疑將使得這種充分肯定個(gè)人之自由、自主的權(quán)利獲得實(shí)定法上的支持。然而，有人可能會(huì)問(wèn)：“面對(duì)一個(gè)有著國(guó)家強(qiáng)制力作為后盾的行政機(jī)關(guān)，處于弱勢(shì)地位的我怎么可能不服從呢？如果行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施，我能直接與之對(duì)抗嗎？我又如何判斷行政行為是無(wú)效的？而且，在國(guó)家威權(quán)主義相當(dāng)盛行的我國(guó)，行政訴訟實(shí)踐已經(jīng)昭示其艱難性，又怎么能奢談這種不服從呢？我的不服從萬(wàn)一在事后得不到并非獨(dú)立之法院的認(rèn)可，豈不是要承擔(dān)更為不利的后果？”這些質(zhì)問(wèn)也許要表達(dá)一個(gè)隱含之意，即無(wú)效理論過(guò)于理想化，不管其在域外的命運(yùn)是怎樣的，至少在我國(guó)大陸的意義微乎其微，沒(méi)有必要在制度安排上加以運(yùn)用。

確實(shí)，懷疑和憂慮交織在一起的這些質(zhì)問(wèn)，立足于對(duì)我國(guó)現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)觀察，有其可以理解的一面。不過(guò)，從法治的發(fā)展維度著眼，如果一種制度設(shè)計(jì)是值得并具有一定可行性的，我們就必須為它的建構(gòu)邁出第一步，哪怕會(huì)遭遇種種阻力，甚至阻力過(guò)大而使得這一步走歪了。畢竟，任何制度文明的發(fā)展都是在學(xué)習(xí)、矯正、積累的過(guò)程中完成的。由于本文已經(jīng)闡述了無(wú)效理論的重要意義，也展示了其規(guī)則化、制度化需要考慮的基本問(wèn)題，因而，在此討論公民正當(dāng)不服從的實(shí)際可能性，是基于以下假定：無(wú)效理論本身得以相當(dāng)程度的發(fā)展；相應(yīng)的制度安排也已基本完成；法官可以中立地、合理運(yùn)用其自由裁量權(quán)來(lái)評(píng)判行政案件中的是非曲直；社會(huì)結(jié)構(gòu)開(kāi)放達(dá)到一定程度，其不僅容納甚而激勵(lì)不斷的變革，而且可以使得相關(guān)理念、學(xué)說(shuō)以及司法判例等得到廣泛傳播、討論與認(rèn)同，從而減少“精英思想”成份。

2．雖然如上文所述，公民對(duì)無(wú)效行政行為的不服從與西方語(yǔ)境中產(chǎn)生的市民不服從、良心拒絕或者抵抗權(quán)，在追求法治目標(biāo)方面有著同樣指向的意義，但是，前者的形態(tài)畢竟具有其特殊性：

其一，公民之不服從乃針對(duì)無(wú)效行政行為而作出，故而在理論上和制度上皆獲得正當(dāng)性。由于行政行為涉及行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，利益攸關(guān)可能會(huì)使得有些行政相對(duì)人在面對(duì)一個(gè)合法的行政決定時(shí)，產(chǎn)生規(guī)避法律制裁的心態(tài)，并作出各種形式的不服從行徑，這些不服從不是正當(dāng)?shù)?。即便行政決定是違法的，但只要屬于一般違法行為，行政相對(duì)人亦有先行服從的義務(wù)；

其二，行政相對(duì)人對(duì)行政行為不服而在法定期限內(nèi)訴諸復(fù)議或者訴訟救濟(jì)，也不屬于這里所論公民不服從范疇，哪怕其在復(fù)議或者訴訟中提出確認(rèn)無(wú)效的主張。不服從主要是指：行政相對(duì)人不愿也沒(méi)有履行行政行為對(duì)其施加的義務(wù)，并且，作為一個(gè)必要的附加判斷標(biāo)準(zhǔn)，行政相對(duì)人也沒(méi)有在法定復(fù)議或者訴訟期限內(nèi)求諸于救濟(jì)程序。因此，如果行政決定既已作出，行政相對(duì)人先行履行義務(wù)，或者雖沒(méi)有履行義務(wù)但在法定期限內(nèi)求諸于救濟(jì)途徑，皆非此處所言之不服從；

其三，正當(dāng)不服從在原則上是反對(duì)使用暴力的，既不主張利用暴力直接與行政機(jī)關(guān)對(duì)抗，也不主張利用暴力與行政決定所涉第三人發(fā)生沖突。當(dāng)然，這也需要視具體情形而定。[48]例如，若行政公務(wù)人員當(dāng)場(chǎng)命令并強(qiáng)逼公民去從事犯罪行為的，對(duì)于這種肯定無(wú)效的行政行為，公民可以在不危及生命安全的情況下以適當(dāng)?shù)谋┝[脫公務(wù)人員的強(qiáng)制。

3．先行服從還是直接不服從的選擇問(wèn)題，主要出現(xiàn)于行政機(jī)關(guān)作出對(duì)公民不利的行政行為場(chǎng)合。由于在不利行政行為的執(zhí)行權(quán)配置方面，法律、法規(guī)有兩種模式的設(shè)置——行政自行強(qiáng)制執(zhí)行和申請(qǐng)司法執(zhí)行，所以，公民正當(dāng)不服從的可能性亦存在差異。（1）法律法規(guī)授權(quán)行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行模式下。若行政機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)作出決定并當(dāng)場(chǎng)執(zhí)行的話，一般情況下，行政相對(duì)人還是先行服從為宜，因?yàn)楸┝?duì)抗原則上是被排斥的；在行政機(jī)關(guān)有執(zhí)行權(quán)但并非當(dāng)場(chǎng)執(zhí)行的情形中，行政相對(duì)人假如依據(jù)良知和理智判斷，認(rèn)定已經(jīng)作出的行政行為應(yīng)屬無(wú)效，則其可以不服從。但是，當(dāng)行政機(jī)關(guān)開(kāi)始其執(zhí)行措施時(shí)，仍然基于非暴力原則，行政相對(duì)人應(yīng)服從執(zhí)行措施而后訴諸救濟(jì)途徑。[49]簡(jiǎn)而言之，在常態(tài)的、開(kāi)放的、制度安排較為合理的社會(huì)中，我們主張的是一種溫和的抵抗權(quán)。因此，如果行政機(jī)關(guān)行使強(qiáng)制性權(quán)力，無(wú)論其是否濫用，一般都不應(yīng)該倡導(dǎo)行政相對(duì)人以自己微弱的力量或者以社區(qū)的傳統(tǒng)家族、宗族、群體力量來(lái)對(duì)抗行政強(qiáng)力。（2）法律法規(guī)沒(méi)有賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的模式下。當(dāng)然，在法律上，不存在當(dāng)場(chǎng)作出當(dāng)場(chǎng)執(zhí)行的情況。針對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的指定履行期限的決定，行政相對(duì)人若認(rèn)定其無(wú)效，可以不服從，既不履行義務(wù)也不在復(fù)議或者起訴期限內(nèi)求諸救濟(jì)機(jī)制。法定期限屆滿之后，行政相對(duì)人可以提起單獨(dú)的確認(rèn)無(wú)效之訴，也可以在行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)司法執(zhí)行程序中提出行政行為無(wú)效主張。法院的確認(rèn)無(wú)效判決或者不予執(zhí)行裁定，都將是對(duì)公民正當(dāng)不服從的支持。

在行政機(jī)關(guān)作出授益行政行為的場(chǎng)合，由于行政決定的直接相對(duì)人是受益人，一般情況下既不存在直接行政相對(duì)人不服從這種行為的可能性，也不存在行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院執(zhí)行的可能性。但是，由于授益行政行為可能觸及另外的利害相關(guān)人之利益，對(duì)其形成不利之后果。例如，房產(chǎn)管理部門(mén)頒發(fā)房產(chǎn)證給甲，而實(shí)際使用該房產(chǎn)的乙認(rèn)為房產(chǎn)所有權(quán)屬于自己，拒不把房產(chǎn)移交給甲。[50]若法定行政訴訟期限已過(guò)，在甲向法院提起民事訴訟過(guò)程中，乙可以向法院主張房產(chǎn)管理部門(mén)的行政確認(rèn)行為無(wú)效。根據(jù)上文的討論，法院如果最終認(rèn)定乙的主張成立，可以不受約束地作出把房產(chǎn)所有權(quán)確認(rèn)給乙的民事判決。乙對(duì)房產(chǎn)管理部門(mén)決定的不服從行為，也將由此得到司法支持。[51]

4．正當(dāng)不服從的實(shí)際可能性，不可能在此作窮盡分析，簡(jiǎn)單描述的目的在于表明，承認(rèn)公民對(duì)無(wú)效行政行為不服從的理念是有現(xiàn)實(shí)意義的。不過(guò)，必須認(rèn)識(shí)到，在行政法領(lǐng)域，無(wú)效理論及在此基礎(chǔ)上的制度設(shè)計(jì)只是作為例外的安排而存在，大多數(shù)情形之中，行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)尋求復(fù)議或者訴訟救濟(jì)。因?yàn)椋@里還存在一個(gè)對(duì)無(wú)效行政行為的判斷問(wèn)題。雖然本文從法治的確定性、可預(yù)見(jiàn)性要求出發(fā)，主張實(shí)定法對(duì)什么是無(wú)效行政行為予以比較明確的規(guī)定，但是，無(wú)論立法者或者最高法院司法解釋的制定者如何努力，“重大明顯違法”這一較為模糊的標(biāo)準(zhǔn)依然將作為概括性規(guī)定而出現(xiàn)在文本之中。無(wú)效理論把正當(dāng)不服從的權(quán)利賦予行政相對(duì)人，同時(shí)也就意味著把良知和理智判斷的義務(wù)給了行政相對(duì)人。由于“重大明顯違法”標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，行政相對(duì)人很難確信行政機(jī)關(guān)或者法院與其有著同樣的判斷，而如果行政機(jī)關(guān)或者法院不予認(rèn)同，行政相對(duì)人就可能失去對(duì)一般違法行為尋求救濟(jì)的權(quán)利。德國(guó)學(xué)者就曾指出，“當(dāng)事人對(duì)無(wú)效的行政行為不需要采取任何行動(dòng)；他不用理睬即可。實(shí)踐中這種作法卻帶有相當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)闊o(wú)法保證以后所有的行政機(jī)關(guān)和行政法院也會(huì)這樣認(rèn)為?！瓍^(qū)分無(wú)效與可撤銷(xiāo)（簡(jiǎn)單違法的）行政行為時(shí)，必須從法律的穩(wěn)定性和法律的純潔性出發(fā)，并注意不能過(guò)分苛求當(dāng)事人自己來(lái)反對(duì)違法的行政行為?？沙窂U性構(gòu)成一般原則，無(wú)效只屬于例外?！盵52]“如果關(guān)系人自己認(rèn)為行政行為無(wú)效，須冒一定的風(fēng)險(xiǎn)。行政機(jī)關(guān)很有可能不接受公民的意見(jiàn)而執(zhí)行（違法的、可撤銷(xiāo)的但卻有效的）行政行為；而且，確認(rèn)行政行為無(wú)效的請(qǐng)求也可能一無(wú)所獲。公民在法定期限內(nèi)要求撤銷(xiāo)行政行為，才是明智之舉。”[53]

【注釋】

[1]我國(guó)《民法通則》第128條規(guī)定，“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過(guò)必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”我國(guó)《刑法》（1997年修正）第20條規(guī)定，“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

[2]學(xué)界更多地運(yùn)用“不服從”一詞，而非上文設(shè)問(wèn)中的“對(duì)抗”。細(xì)加微察，隱含有消極和積極意義之區(qū)分。關(guān)于對(duì)無(wú)效行政行為的正當(dāng)不服從，參見(jiàn)下文。

[3]例如，參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第155頁(yè)、第159-161頁(yè)。不過(guò)，也有學(xué)者否認(rèn)這種兩分法，認(rèn)為相對(duì)人在任何情形下都無(wú)對(duì)抗的權(quán)利。其立論理由包括：（1）公共利益和良好秩序的需要；（2）無(wú)效行為與一般違法行為難以客觀辨認(rèn)；（3）相對(duì)人即使正確辨認(rèn)，在事實(shí)上也難以抗拒強(qiáng)制性的行政行為；（4）辨認(rèn)權(quán)和抗拒權(quán)的享有同時(shí)意味著承擔(dān)責(zé)任，而責(zé)任之擔(dān)當(dāng)會(huì)使相對(duì)人無(wú)所適從。參見(jiàn)葉必豐：“論行政行為的公定力”，《法學(xué)研究》1997年第5期，第89-90頁(yè)。

[4]《行政處罰法》第3條第2款規(guī)定，“沒(méi)有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效”。顯然，這里的“無(wú)效”與學(xué)理上的無(wú)效概念并不同一，因?yàn)椤皼](méi)有法定依據(jù)”、“不遵守法定程序”是兩個(gè)非常寬泛的違法標(biāo)準(zhǔn)，包容了一般違法情形和重大、明顯的瑕疵，外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)超逾學(xué)理所認(rèn)識(shí)的無(wú)效行政行為。

[5]最為典型地表達(dá)無(wú)效理論的是《行政處罰法》第49條的規(guī)定，即“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門(mén)統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財(cái)政部門(mén)統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款”。也許，對(duì)此規(guī)定最為適當(dāng)?shù)脑忈屖牵毫⒎ㄕ哒J(rèn)為，省級(jí)財(cái)政部門(mén)統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)是罰款這一行政處罰行為必備的形式要件，該要件的欠缺屬于明顯的瑕疵，行政處罰當(dāng)事人可以輕易作出判斷并選擇不服從。該條款雖未明確運(yùn)用“無(wú)效”語(yǔ)辭，但將其視為潛在地內(nèi)含無(wú)效理念，并非虛妄的解釋。不過(guò)，無(wú)效理論畢竟只是在如此限定的場(chǎng)合適用，與學(xué)者們的期待有相當(dāng)之距離。

[6]司法解釋第57條第2款：

有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無(wú)效的判決：

（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；

（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷(xiāo)內(nèi)容的；

（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的。

[7]司法解釋起草人之一、最高人民法院的甘文法官在解釋該條款時(shí)，也隱含有確認(rèn)違法判決適用第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)的規(guī)定，確認(rèn)無(wú)效判決適用第（三）項(xiàng)規(guī)定之意。參見(jiàn)甘文：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論》，中國(guó)法制出版社2000年版，第162-165頁(yè)。

[8]在制定法和制度實(shí)踐中肯認(rèn)行政行為無(wú)效理論的國(guó)家，一般將其適用范圍限于具體的行政行為。應(yīng)予以注意的是：這些國(guó)家制定法或者學(xué)者所界定的“行政行為”，幾與我國(guó)大陸的“具體行政行為”涵義相當(dāng)。例如，參見(jiàn)[德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181-182頁(yè)、第186-190頁(yè)；[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第79-80頁(yè)。鑒于我國(guó)大陸司法解釋的適用范圍，本文的討論亦定位于具體行政行為領(lǐng)域。

[9]在持“完全公定力”理論而非“有限公定力”理論的學(xué)者眼里，這里由“無(wú)效行政行為”所給出的對(duì)公定力原理的限定，是不存在的。參見(jiàn)葉必豐：前注[3]，第86頁(yè)、第89-90頁(yè)。

[10]參見(jiàn)[日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第94-97頁(yè)；[日]鹽野宏：前注[8]，第101-102頁(yè)；[臺(tái)]翁岳生：《法治國(guó)家之行政法與司法》，月旦出版社1997年版，第18頁(yè)；姜明安主編：前注[3]，第155頁(yè)。

[11]形式確定力并不當(dāng)然阻止行政機(jī)關(guān)自身撤銷(xiāo)或者廢止其決定。參見(jiàn)[日]鹽野宏：前注[8]，第109頁(yè)；[德]平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)1999年版，第129頁(yè)。

[12][印]賽夫：《德國(guó)行政法》，周偉譯，五南圖書(shū)出版公司1991年版，第100頁(yè)。

[13]“法律包括了個(gè)別規(guī)范，即：它決定一個(gè)人在不重復(fù)發(fā)生的狀態(tài)下的行為并從而只對(duì)一個(gè)特殊場(chǎng)合才有效而且只能被服從和適用一次。這樣的規(guī)范之所以是‘法律’，就因?yàn)樗鼈兪钦麄€(gè)法律秩序的組成部分。……既然法律按其本性來(lái)說(shuō)是規(guī)范，那就沒(méi)有理由為什么只有一般規(guī)范才能被認(rèn)為是法律。如果從其他方面看，個(gè)別規(guī)范體現(xiàn)了法律的主要特征，這些規(guī)范也必須被承認(rèn)為法律?！盵奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第40-41頁(yè)。

許宗力先生在討論“市民不服從”（civildisobedience）觸犯的法的涵義時(shí)，亦把行政行為理解為具體、個(gè)別法律規(guī)范，屬于廣義的法范疇。參見(jiàn)[臺(tái)]許宗力：“試論民主法治國(guó)家的‘市民不服從’”，載于[臺(tái)]許宗力：《法與國(guó)家權(quán)力》，月旦出版公司1993年版，第77頁(yè)。

[14]參見(jiàn)劉星：《西方法學(xué)初步》，廣東人民出版社1998年版，第4-5頁(yè)、第228-229頁(yè)。

[15]關(guān)于當(dāng)代西方法學(xué)家對(duì)法治要求的闡述，一般地，參見(jiàn)沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版。

[16]日本早期行政法學(xué)者美濃部達(dá)吉認(rèn)為，公定力乃國(guó)家意思有優(yōu)越效力使然，參見(jiàn)[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，商務(wù)印書(shū)館1937年版，第112-113頁(yè)。臺(tái)灣有學(xué)者以為，公定力概念源于美濃部達(dá)吉以上基于國(guó)家威權(quán)的理念，且合法推定也已為多數(shù)學(xué)者所拋棄，故建議不再使用此概念，而以“存續(xù)力”替代。參見(jiàn)[臺(tái)]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，三民書(shū)局1996年版，第321-322頁(yè)，注104。不過(guò)，由于公定力一詞雖已普遍為我國(guó)大陸學(xué)者所接受，但其內(nèi)蘊(yùn)的涵義及背后的理念，實(shí)尚未完全定型。若能比較合理地建構(gòu)之，沿用似乎也無(wú)大礙。

[17]參見(jiàn)葉必豐，前注[3]，第88頁(yè)。

[18]德國(guó)、日本、臺(tái)灣學(xué)者稱其為法安定性原則。例如，參見(jiàn)[德]毛雷爾：前注[8]，第266頁(yè)；[日]室井力：前注[10]，第96頁(yè)；[臺(tái)]邵曼?：“論公法上之法安定性原則”，載于[臺(tái)]城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，三民書(shū)局1997年版，第271-308頁(yè)。

[19]參見(jiàn)[美]弗里德里希：《超驗(yàn)正義——憲政的宗教之維》，周勇等譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997年版，第19－20頁(yè)。

[20]參見(jiàn)[美]羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第351-360頁(yè)；[英]T.R.S.Allan,Law,Liberty,andJustice,(ClarendonPress.Oxford),1993,pp109-134；[臺(tái)]陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第603－604頁(yè)。

不過(guò)，這三個(gè)概念的產(chǎn)生背景有所不同，其具體指向的涵義存在較大的差異。根據(jù)羅爾斯的界定，市民不服從是一種公開(kāi)的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的對(duì)抗法律的行動(dòng)，其目的通常是促使法律或政策的改變。其典型事例是馬丁·路德·金領(lǐng)導(dǎo)的民權(quán)運(yùn)動(dòng)。而與市民不服從不同，良心拒絕不是訴諸多數(shù)人正義感的請(qǐng)?jiān)感问?，拒絕者可能認(rèn)為并不存在相互理解的基礎(chǔ)，他們無(wú)意把不服從作為陳述其主張的方式。他們的不服從并不必然建立在政治原則上，而可能建立在獨(dú)特的宗教原則或其他原則之上。其典型事例是耶和華見(jiàn)證人教派信徒拒絕向美國(guó)國(guó)旗敬禮。不過(guò)，羅爾斯也承認(rèn)二者在實(shí)際情況中的區(qū)分并非明顯，并且可能同時(shí)存在一種或一組行動(dòng)之中。參見(jiàn)[美]羅爾斯：同上，第351－360頁(yè)。在德國(guó)憲法中加以確認(rèn)的抵抗權(quán)，則是在國(guó)家憲法秩序受到公然、嚴(yán)重的侵害，所有正當(dāng)法律救濟(jì)渠道（尤其是法院）皆已失靈的情況下，人民維護(hù)憲政及人權(quán)體制的最后手段。其抵抗的是不法政權(quán)，而市民不服從則是對(duì)某些非正義政策及法律的違反，政府本身并非完全無(wú)道。德國(guó)憲法抵抗權(quán)概念自確立以來(lái)，尚未有現(xiàn)實(shí)事例的對(duì)應(yīng)。參見(jiàn)[臺(tái)]陳新民：同上，第613－618頁(yè)、第627－629頁(yè)。

[21]參見(jiàn)[美]AbeFortas,ConcerningDissentandCivilDisobedience,(NewYork:TheNewAmericanLibrary,1968),p50。

[22]關(guān)于此案，參見(jiàn)[美]彼得·伊龍斯：《為權(quán)益而戰(zhàn)》，上海市政協(xié)編譯組譯，上海譯文出版社1997年版，第13－36頁(yè)。

[23]我們記憶猶新的當(dāng)屬納粹德國(guó)進(jìn)行種族屠殺和驅(qū)逐的法律。二戰(zhàn)以后，一些從事納粹暴行的軍官和文官在紐倫堡被判有罪。服從和執(zhí)行法令并未構(gòu)成他們免責(zé)的理由，因?yàn)檫@些被判刑的人在當(dāng)時(shí)的情況下，都有非常大的選擇自由，他們多是罪行的“領(lǐng)導(dǎo)者、組織者、煽動(dòng)者和共謀者”。參見(jiàn)[美]AbeFortas,supranote21,at111-113.

[24][英]T.R.S.Allan,supranote20,at117.

[25]參見(jiàn)[美]PaulF.Power,“OnCivilDisobedienceinRecentAmericanDemocraticThought”,PoliticalObligationandCivilDisobedienceReadings,(MichaelP.Smith&KennethL.Deutsched.,NewYork:ThomasY.CrowellCompany,1972),pp246-269.

[26]Id.,at250.

[27]對(duì)“良知”乃有著一定普遍性的道德法則的理解，受啟發(fā)于何懷宏先生關(guān)于英文、德文、法文中良知一詞的詞義分析及其關(guān)于康德的良心論的介紹。參見(jiàn)何懷宏：《良心論》，上海三聯(lián)書(shū)店1994年版，第3頁(yè)、第6頁(yè)。

[28]例如，《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》第44條第1款規(guī)定，“行政行為具有嚴(yán)重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無(wú)效”。相比該條第2款的列舉規(guī)定，這是一個(gè)概括性條款。

[29]這涉及到對(duì)行政法淵源的認(rèn)識(shí)。例如，參見(jiàn)，王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989年，第15頁(yè)，第202-203頁(yè)。

[30]《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》（1997年）第44條第2款第6項(xiàng)規(guī)定，違反善良風(fēng)俗之行政行為必然無(wú)效。參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社1999年版，第180頁(yè)。

[31]在德國(guó)，“善良風(fēng)俗”（guteSitten）是一個(gè)普遍適用于公法與私法領(lǐng)域的概念。雖然其不可能獲得統(tǒng)一的定義，但是，可以確定的是：善良風(fēng)俗就其起源而言并非法律的秩序，而屬于道德秩序，只不過(guò)法律將其從一般的道德秩序中裁剪下來(lái)、烙上法律的印記而已。而且，憲法的基本價(jià)值對(duì)是否違反善良風(fēng)俗的判斷也有影響。作為一個(gè)非常寬泛、模糊的標(biāo)準(zhǔn)，其適用取決于具體的情形。參見(jiàn)[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第510-521頁(yè)。

[32]甘文：前注[7]，第167頁(yè)。

[33]在美國(guó)，有一個(gè)可資借鑒的“成熟原則”。其中，一個(gè)行政決定是否“最后決定”，乃法院判斷行政程序是否發(fā)展到適宜法院進(jìn)行司法審查的成熟階段的標(biāo)準(zhǔn)之一。若最后決定尚未形成，訴訟被過(guò)早地提起，法