合理規(guī)避用工風險評估

合理規(guī)避用工風險評估合理規(guī)避用工風險評估PAGE1合理規(guī)避用工風險評估合理規(guī)避用工風險目錄TOC\o"1-2"\h\u29707第一部分招聘篇 110762招聘廣告中的風險防范 125869對應聘人員審查時的風險防范 211443第二部分錄用篇 431906錄用通知的法律風險知多少 49569第三部分入職篇 531216未簽訂勞動合同，誰之過？ 51674勞動合同，簽還是不簽 67643只有三句話的協議也叫勞動合同嗎？ 619646勞務協議還是勞動合同 77421試用期要制定并公示考核標準 109017試用期不合格懷孕可被辭 1117035隨意設置試用期，雙倍補償沒商議 1118870試用期滿不勝任，解聘不用給補償？ 1221313入職培訓很迫切，制度告知莫忽略 1311817第四部分變更勞動合同篇 1330921調整工作崗位的合同變更 13273語言溝通難奏效，書面通知勿忘掉 14312連簽二次勞動合同，就必簽無固定期合同？ 15373第五部分解除勞動合同篇 1623446員工聲明雙方再無爭議，還能再要求雙倍工資嗎？ 1626071員工提出辭職，就等于辦結勞動關系了嗎？ 1616786無固定期合同，約定解除并非合法 1712699規(guī)章制度的雙重約束性 1816324炒掉隱婚懷孕者，單位為何不違法

19685工廠搬遷員工辭職能否要補償金？ 196454規(guī)章制度想生效，前置溝通是良藥 20376同一母公司內調動，工作年限如何計算？ 2110256解聘，慎用“客觀情況發(fā)生重大變化” 2111618公告聲明解除勞動合同 2211400事實勞動關系，后果越來越嚴重 2221107提前離職合法，忽視競業(yè)限制受罰 2317554第六部分工傷篇 246342拾荒者為工廠清理垃圾摔傷，怎么辦？ 2423015瞞報工傷，得不償失 2425848究竟多少工傷補償才合適 25343工傷后自殺定為因公死亡 2514523下班途中的交通事故認定工傷 2623930返聘人員上班路遇車禍，算工傷嗎？ 2632040誰為包工隊員工傷亡擔責？ 2726700休假期間與他人調班引發(fā)的工傷糾紛如何判決 2811406第七部分保險篇 2825133企業(yè)和員工是否可以“協商”不繳納社會保險金？ 2816334第八部分勞務派遣篇 2923133勞務派遣與事實勞動關系 299095勞務派遣公司造成的事實勞動關系 299206勞務派遣員工的培訓協議 3023445退回和解雇被派遣勞動者的條件與限制 32合理規(guī)避用工風險第一部分招聘篇招聘是HR的一項重要工作職責。在一般人眼里招聘中不存在什么法律風險，只有在簽訂合同時或者勞動用工管理中才存在法律風險。其實不然，任何事情包括勞動爭議，都是有前因后果的，勞動合同簽訂后產生的勞動爭議，相當一部分是由于招聘時埋下的“禍根”所致。因此，預防勞動爭議，就要將關口前移，從防范招聘時的風險做起。招聘廣告中的風險防范適用相關法律條款《勞動合同法》第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期被證明不符合錄用條件的；操作提示在試用期中提出解聘，是許多公司在解聘員工中經常使用的殺手锏，在公司管理層的概念中，公司并沒有承諾員工什么，想讓你離開就可以讓你離開。其實并不然。在我國的勞動法以及地方的法規(guī)中，對試用期解聘都作了明確的限定：在試用期被證明不符合錄用條件的，其中最容易被忽視的關鍵點就在于“被證明”以及“錄用條件”，而這正是容易被對方抓住把柄的軟肋。此外，招聘廣告中不應當包含形形色色的歧視性條款，如性別歧視、身高歧視、對“乙肝攜帶者”的歧視等等。否則，輕則會影響企業(yè)的社會形象，重則會引來官司纏身?！攸c總結：招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件；在招聘廣告中先籠統說明錄用的條件，然后再在勞動合同或入職登記表上具體列明錄用條件。

對應聘人員審查時的風險防范適用相關法律條款《勞動法》第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。原勞動部發(fā)布的《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第6條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償的份額應不低于對原用人單位造成經濟損失總額的70%，向原用單位賠償下列損失：（1）對生產、經濟和工作造成的直接經濟損失；（2）因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經濟損失?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告?！薄秳趧臃ā返?9條的規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內的，用人單位不得解除勞動合同。即便醫(yī)療期屆滿，用人單位也不能輕松解除勞動合同，《勞動法》第26條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。原勞動部在1996年就出臺了一個《關于實行勞動合同制若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號），通知規(guī)定：“用人單位招用職工時應查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關系的憑證，方可與其簽訂勞動合同”。操作提示企業(yè)招聘員工是需要成本的，招聘成本除包括招聘廣告或人才市場攤位費、招聘人員工資、誤餐、交通費等直接費用外，還包括失敗成本，如招入人員不合格的試用工資、重新招人的各項費用等。更為重要的是，如果在招聘時疏忽，可能會給公司帶來“殺身之禍”——賠償別人損失。因此，做好招聘工作，提高招聘成功率可直接大幅度減少人力資源管理成本并減少各種法律風險。而要做好招聘工作，審查環(huán)節(jié)十分重要。

1、身份、學歷、資格、工作經歷等信息是否真實?！秳趧臃ā?、《勞動合同法（草案）》等法律都規(guī)定，用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，有權了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關的年齡、身體狀況、工作經歷、知識技能以及就業(yè)現狀等情況。如果在招聘時，對應聘人員的身份、學歷、資格、工作經歷等審查不嚴格，而應聘人員的這些信息有弄虛作假的情形的，會導致其無法勝任公司的工作，那么公司只有提前與其解除勞動合同，這就會增加招聘失敗的成本。

2、是否潛在疾病、殘疾等。這是用人單位降低法律風險的有效保障。《勞動法》第29條的規(guī)定，勞動者患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期限內的，用人單位不得解除勞動合同。即便醫(yī)療期屆滿，用人單位也不能輕松解除勞動合同，《勞動法》第26條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的。由此可見，醫(yī)療期屆滿解除勞動合同的條件有兩個，一是勞動者不能從事原來的工作，二是用人單位需要另行為該員工安排工作，如果另行安排的工作還不能勝任的，用人單位才可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴格審查應聘者的健康狀況而導致體格不健康的員工進入公司，那么用人單位事后將要付出很大的成本。

3、年齡是否達到16周歲。禁止使用童工是國際社會的普遍做法，我國也明確規(guī)定禁止使用童工。童工是指未滿16周歲的勞動者。《勞動法》第94條和《禁止使用童工規(guī)定》的有關規(guī)定，單位擅自使用童工屬于違法行為，需要承擔如下法律責任：用人單位使用童工的，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月以5000元的標準給予處罰；在使用有毒物品的作業(yè)場所使用童工的，按照國務院制訂的《使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護條例》規(guī)定的罰款幅度，或者按照每使用一名童工每月處5000元罰款的標準，從重處罰。勞動保障行政部門并應當責令用人單位限期將童工送回原居住地交其父母或者其他監(jiān)護人，所需交通和食宿費用全部由用人單位承擔。童工患病或者受傷的，用人單位應當負責送到醫(yī)療機構治療，并負擔治療期間的全部醫(yī)療和生活費用。童工傷殘或者死亡的，用人單位由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照或者由民政部門撤銷民辦非企業(yè)單位登記；用人單位還應當一次性地對傷殘的童工、死亡童工的直系親屬給予賠償，賠償金額按照國家工傷保險的有關規(guī)定計算。

4、是否與其他企業(yè)簽訂有未到期勞動合同。我國《勞動法》第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任。原勞動部發(fā)布的《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第6條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償的份額應不低于對原用人單位造成經濟損失總額的70%，向原用單位賠償下列損失：（1）對生產、經濟和工作造成的直接經濟損失；（2）因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經濟損失?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告?！逼鋵崳瑸橐?guī)范企業(yè)的招聘行為，原勞動部在1996年就出臺了一個《關于實行勞動合同制若干問題的通知》（勞部發(fā)〔1996〕354號），通知規(guī)定：“用人單位招用職工時應查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關系的憑證，方可與其簽訂勞動合同”。用人單位只有嚴格按照這一規(guī)定執(zhí)行，才能有效地避免招用未解除勞動關系的勞動者和因此而承擔連帶責任的情況。※※※※重點總結：員工登記表盡量全面完整，如有必要，盡可能核實真實性體檢報告離職證明

第二部分錄用篇錄用通知的法律風險知多少適用相關法律條款（一）《勞動合同法》相關條款：《中華人民共和國勞動合同法》第七條規(guī)定

"用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。（二）《合同法》操作提示錄用通知可以吸引人才，但是稍有不慎，它也可以困住企業(yè)的腳，從現代企業(yè)人力資源管理理念的角度出發(fā)，招聘實務中關于錄用通知的使用，應當追求法律的嚴謹，更大限度地減小對企業(yè)的風險。

（一）發(fā)出錄用通知與候選人體檢的順序安排

關于發(fā)出錄用通知與候選人體檢的順序安排，在實務中一般有兩種操作模式，第一種模式是先讓候選人進行體檢，候選人體檢合格后再發(fā)出錄用通知，第二種模式是先發(fā)出錄用通知后再讓候選人體檢。如果企業(yè)的招工條件允許的話，建議在操作中采取第一種模式。

第二種模式主要存在以下兩個方面的法律風險：（1）在拒絕理由上不易選定。如果在在先發(fā)出錄用通知后體檢，而在體檢中發(fā)現候選人有某種疾病的話，則企業(yè)在不易找出拒絕理由，否則非常容易被視為就業(yè)歧視。特別實在2008年1月1日《就業(yè)促進法》實施以后，企業(yè)實施就業(yè)歧視的，候選人可以向法院提起訴訟，企業(yè)成為被提起就業(yè)歧視訴訟的概率加大。（2）加大解雇成本。如果在先發(fā)出錄用通知后體檢，而在體檢中發(fā)現候選人有某種疾病仍讓其順利入職的話，則可能會在用工期間產生病假、醫(yī)療期等一系列后續(xù)問題，同事喪失了巨大的招聘的機會成本，而且加大了企業(yè)的解雇成本。

（二）錄用通知書的失效

在實務中，會出現這樣的情形：企業(yè)向候選人發(fā)出錄用通知后，數月后候選人才回復公司表示接受，則此時公司已經找到了其他候選人，并且該候選人已經入職工作月余。為了規(guī)避此種情形帶來的法律風險，專家傾向于建議在錄用通知上設立一個回復期限，如果在期限內不回復，則錄用通知自動失效。

另外，在實務中也會出現另外一種情形，候選人答復接受并且承諾在具體的時間入職報到，但是報到時間已到而該候選人則杳無音訊，可能該候選人已經另棲它枝而再無蹤跡，也可能過了一段時間又重新出現來公司報道，那么在這種情況下企業(yè)是否還要受錄用通知的約束，如何規(guī)避這種情況的法律風險？對此，專家建議可以在錄用通知上設定，如果候選人不能在承諾的時間入職報到時間，則需事先得到企業(yè)的同意才能后延，而且后延時間不能超過企業(yè)設定的期限，否則錄用通知自動失效。

（三）錄用通知書與勞動合同之間關系的處理

關于錄用通知書與勞動合同之間關系的處理，在實務中一般有以下三種操作模式，第一種模式是明確勞動合同簽訂后，錄用通知自動失效；第二種模式是明確勞動合同簽訂后，某些合同的某些內容特別是勞動報酬內容條款按照錄用通知上的相關條款執(zhí)行；第三種模式是對錄用通知與勞動合同之間的關系的處理未作任何設定。專家更傾向于建議采取第一種模式，這樣可以最大限度的減少后患。

首先，第三種模式是我們應該堅決摒棄的，它對二者之間的關系未作任何設定，而錄用通知和勞動合同上往往會出現一些條款相互矛盾甚至是待遇條款一高一低的情況，與此伴隨的則是內在的法律風險，實踐中企業(yè)因此而敗訴的案例也時常見諸報端。第二種模式雖然明確了勞動報酬按照錄用通知上的執(zhí)行，但是在其他方面的內容上仍然不能徹底擺脫第三種模式類似的風險。如果采用這種模式，至少應當明確，當二者內容不一致時，以雙方勞動合同為準。以上是用人單位在入職環(huán)節(jié)中容易出現的問題及應對方法。如果HR從業(yè)人員在日常工作中對入職環(huán)節(jié)給予足夠的重視，就可以避免工作失誤的發(fā)生，避免勞動爭議的發(fā)生，為用人單位的平穩(wěn)運營提供保障。下面將通過對幾個典型案例的分析，找出用人單位入職環(huán)節(jié)中存在的誤區(qū)。第三部分入職篇未簽訂勞動合同，誰之過？適用相關法律條款《勞動合同法》第三條規(guī)定，訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則；《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經濟補償。操作提示對于用人單位如何規(guī)避未簽勞動合同的爭議風險，專家根據多年的實戰(zhàn)經驗，提醒用人單位特別注意依法處理好以下兩個問題：第一，嚴格按照法定時間，控制簽訂勞動合同的周期。初次簽訂書面勞動合同的時間，一定要控制在用工之日起三十日內；續(xù)簽勞動合同，也不能超過原勞動合同屆滿的次日起三十日。用人單位人力資源部通過對勞動合同的管理，控制簽訂勞動合同的周期，在勞動合同到期屆滿前三十日，向勞動者征求續(xù)簽意向或發(fā)出終止勞動合同的通知，做到提早準備，避免形成事實勞動關系。如果用人單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止，用人單位應當按照《北京市勞動合同規(guī)定》第四十七條規(guī)定，每延遲一日支付一日工資的賠償金。第二，準確判定關系，避免合同延遲簽訂。用人單位要提高人力資源管理工作者的專業(yè)知識水平，做到準確判定用人單位與勞動者之間的法律關系（勞動關系、勞務關系），依法簽訂相應的勞動合同或勞務協議，避免因關系判定不清而延誤簽訂勞動合同的時間。勞動合同，簽還是不簽適用相關法律條款《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同?！秳趧雍贤▽嵤l例》第五條、第六條則規(guī)定，員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。操作提示員工如果拒絕簽訂勞動合同，用人單位“應當”書面通知勞動者終止勞動關系。也就是說，如果員工拒簽勞動合同，用人單位只能終止勞動關系而不能繼續(xù)留用該員工，否則就要支付雙倍工資。

只有三句話的協議也叫勞動合同嗎？適用相關法律條款《勞動合同法》第十七條明確規(guī)定勞動合同應當具備九項條款。操作提示未簽訂勞動合同的雙倍工資，用人單位會怎么抗辯？

所謂仲裁與訴訟，通常是按照所謂“等腰三角形”的格局進行，即原被告（仲裁階段是申請人與被申請人兩方）各自主張，仲裁員或法官兼聽各方意見，居中裁判。那么，對于未簽勞動合同的雙倍工資，用人單位可以提出什么樣的抗辯理由呢？而針對用人單位的抗辯，勞動者又該如何應對？

用人單位策略一：否認勞動關系。

既然雙方不存在勞動關系，自然也就不存在應當簽訂勞動合同的問題。這其中又有下面三種情況：1.完全否認勞動者一方提供勞動；2.承認提供勞動或勞務，但否認雙方是勞動關系；3.承認勞動關系，但認為雙方屬于非全日制用工。

勞動者對策，搜集能夠證明存在勞動關系的一切證據。

用人單位策略二：主張雙方已簽訂勞動合同。

這其中又可能有幾種情況：1．用人單位拿出勞動合同。包括極簡單的勞動合同；如前面所引的案例——只有三句話的協議也叫勞動合同嗎？一般只要約定了崗位與工資的協議就會被當作勞動合同。2．簽訂了勞動合同，但只有一份，或者沒有給勞動者一份，都算是簽訂了勞動合同。3．如果用人單位拿出了勞動合同，但勞動者發(fā)現勞動合同上的簽名是偽造的，那么勞動者可以申請鑒定。如果勞動者只是聲稱簽名系偽造，但不申請鑒定，則仲裁或法院會認定簽名真實，從而認定已經簽訂了勞動合同。4．用人單位拿出勞動者的其它聲明，或者簽收的文件，說明雙方已經簽訂了勞動合同。如果該證明有勞動者認可或簽字，而且其內容表明雙方確實簽訂了勞動合同，則用人單位主張雙方已經簽訂了勞動合同是能夠得到支持的，即使仲裁及訴訟時用人單位確實拿不出勞動合同。

用人單位策略三：縮短用工時間。

雙倍工資計算的最常見的期間，是從入職后到簽訂勞動合同之前。如果將入職時間盡量往后推，則雙倍工資的計算期間就可縮短直至于無。所以用人單位會盡量將入職時間往后推遲。入職時間是要由用人單位舉證的。如果用人單位主張勞動者的入職時間比勞動者一方所主張的更靠后，那么用人單位應該拿出證據來，否則就應該按照勞動者所主張的時間來認定。

用人單位策略四：降低雙倍工資的計算基數。

這里涉及到幾個小問題：雙倍工資計算期間內的加班費是否要計入雙倍工資之內？《勞動合同法》條文是說“應當向勞動者每月支付二倍的工資”，但所謂“工資”，按理說是包括加班工資的。但目前的做法是：如果加班費已經發(fā)放，計算雙倍工資時也不再剔除。如果加班工資有拖欠，未發(fā)放，也不會支持勞動者主張將拖欠的加班費再計算雙倍。這無疑顯得有些矛盾，但實務中就是如此。

不管怎樣，加班費是否計入雙倍工資還是有爭議的。從用人單位的角度，可以主張將原來發(fā)的工資里面所包含的加班費剔除。而從勞動者一方的角度，則可不同意這種做法，如果有拖欠加班費，還可以主張加班費也屬于工資，也應該雙倍計算。兩方面的主張都有一定道理。用人單位策略五：時效抗辯。

時效是指權利得到法律救濟的期限?！秳趧訝幾h調解仲裁法》規(guī)定，時效自知道或應當知道其權利被侵害之日起計算。因而用人單位以仲裁時效期間已過為由抗辯，在北京的某些城區(qū)是可能得到支持的。

此時，勞動者應盡量找出時效期間中止、中斷的證據以抗辯。勞務協議還是勞動合同適用相關法律條款簽訂勞動合同的雙方當事人應具備簽訂合同的主體資格。依據《勞動合同法》第二條之規(guī)定，中華人民共和國境內的企業(yè)、個體經濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家有關法規(guī)及《勞動合同法》的相關規(guī)定，用人單位在招收錄用失業(yè)人員時，應當為其辦理合法的用工手續(xù)，并建立勞動關系?！豆ｋU條例》第六十條規(guī)定：用人單位依照本條例規(guī)定應當參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責令改正：未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。操作提示現實中，的確有些用人單位存在不注重入職工作，盲目混淆勞動關系、勞動法律關系的現象，要么以帶有經濟屬性的協議代替勞動合同，要么為控制用工成本，濫用非全日制用工形式，簽訂的是非全日制勞動合同，實行的卻是全日制用工的各項規(guī)定。從長遠考慮，錯誤的做法不僅侵害了勞動者的合法權益，更不利于用人單位的健康發(fā)展。為了解決上述問題，我們認為還是應當建立一套完善的用工管理制度，把握勞動關系與事實勞動關系的區(qū)別，明確用人單位與不同勞動者的法律關系——勞動關系或勞務關系；根據業(yè)態(tài)或崗位需求，依法使用全日制、非全日制或勞務派遣用工形式，避免出現因片面控制用工成本而盲目選擇用工形式，以致不斷引發(fā)勞動爭議的現象。入職環(huán)節(jié)對癥施治的六個解決方案針對以上問題，用人單位應當建立一套行之有效的入職管理制度和工作程序，在明確具體內容后將其制度化，確保用人單位在入職管理工作中“有法可依”。入職管理環(huán)節(jié)應做好的基本工作，應包含以下幾個方面：1.入職材料的收取、甄別、管理用人單位應要求勞動者提供與勞動合同直接相關的信息及材料，如社會保險參保情況相關材料、身份證、學歷證明、本人從業(yè)資格證明等必備的材料以及用人單位認為應當了解或收取的信息材料，并對此類材料進行甄別，建立個人勞動檔案備查、備用。2.背景調查工作一般情況下用人單位應細致了解勞動者的工作履歷、婚育狀況、身體健康程度等情況。例如是否從事過特殊單位的特殊崗位。除此以外，對勞動者的社會關系以及是否有不良記錄等情況也應進行了解。HR從業(yè)人員通過背景調查，能夠對入職員工的內在因素（例如個人性格、職業(yè)態(tài)度等）有較為深入的了解，便于在日后當用人單位與勞動者出現需要解決的問題時，能夠抓住主要矛盾，從一開始就為用人單位構建和諧用工環(huán)境和工作氛圍打下良好的基礎。3.入職培訓、申明做好入職培訓工作，除進行業(yè)務培訓外，還應安排勞動者進行用人單位規(guī)章制度、勞動安全衛(wèi)生、保守用人單位商業(yè)秘密和與知識產權等的相關培訓。除了相應的培訓之外，用人單位還需要通過簽訂入職申明書（作為勞動合同的附件）的形式，依法履行涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示、告知程序。這一舉措一方面可使用人單位如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬、規(guī)章制度以及勞動者要求了解的其他情況，另一方面也使勞動者如實告知用人單位與勞動合同直接相關的基本情況。4.入職體檢用人單位安排勞動者進行體檢，便于了解其現實身體狀況及家族遺傳病史等情況。能夠使用人單位按照自身需要安排勞動者從事適當的工作崗位，既能滿足用人單位的用工需要，也能顧及勞動者的身體健康狀況，避免因工作安排不當對勞動者身體造成損害導致勞動爭議的產生。特別是國家對女職工的健康及婚育實行更為寬泛的勞動保護，因此了解女職工入職時的健康及婚育狀況，能夠起到保護用人單位和勞動者雙方合法權益的作用。如果勞動者可能從事接觸職業(yè)病危害的工作崗位，用人單位更應依法在其入職前進行專項入職體檢。5.訂立書面勞動合同手續(xù)依據《勞動合同法》第三條之規(guī)定，在遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則下，用人單位與勞動者就勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬等必備條款可以進行約定，同時也可對試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他可約定事項進行約定。簽訂后的文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份，同時HR應做好勞動合同文本發(fā)放的記錄工作，備用備查。特別需要注意的是：用人單位自用工之日起即要與勞動者建立勞動關系，訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。6.試用期管理《勞動合同法》規(guī)定：同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期；以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期；試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。試用期間，用人單位應對勞動者的綜合表現進行考核，試用期期滿前考核合格者，雙方對崗位及薪酬待遇有明確約定的，應按照約定執(zhí)行；勞動者被證明不符合錄用條件的，用人單位向勞動者說明理由后可以解除勞動合同；勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。同時制定用工管理制度時應考慮的因素包括：1.將勞動者可能具有的人員類別在制度條款中予以列舉：如下崗再就業(yè)人員、失業(yè)人員、實習學生、應屆畢業(yè)生等；2．區(qū)分和判定勞動法律關系，做到勞動關系實際狀態(tài)與表現形式相統一，在制度條款中明確用人單位與不同類型的勞動者建立的是哪一種法律關系。比如下崗再就業(yè)人員可以與新用人單位簽訂勞務協議；失業(yè)人員和應屆畢業(yè)生與用人單位簽訂勞動合同；實習學生與用人單位簽訂實習協議，雙方不存在雇傭關系。關于下崗再就業(yè)人員，其定義為“兩個沒有，一個有”，就是說沒有與原單位終止或解除勞動關系，沒有工作崗位，但有就業(yè)的能力和要求，所以下崗員工與新用人單位，就可以簽訂勞務協議。因其與原單位還存有形式上的勞動關系，所以原單位承擔繳納社會保險的義務，簽訂勞務協議的用人單位按照相關規(guī)定，只需繳納兼職工傷保險即可。3.在確定應建立的法律關系后，用人單位應依法并按照相應的工作程序與勞動者訂立相應的書面合同，明確當事人雙方的權利和義務。試用期要制定并公示考核標準適用相關法律條款《勞動合同法》規(guī)定，用人單位依法與勞動者在試用期內解除勞動合同，主要有以下幾種情形：1.勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；2.勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；3.勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4.勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；5.因《勞動合同法》第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；6.勞動者被依法追究刑事責任的。7.勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；8.勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。操作提示實踐中，上述第一種情形是較為常見的。而績效考核結果是用人單位證明勞動者試用期內不符合錄用條件最直接和最有效的說明。從績效考核的種類上看，通?？梢苑譃槿N：日?？己恕⒛甓瓤己撕蛯ｍ椏己恕Ｈ粘？己耸怯萌藛挝坏母骷壷睂僦鞴軐τ谒茌犎藛T就平時工作、能力、品德、知識、敬業(yè)精神等做出的考核，是對員工日常工作表現的客觀評價，也是年度考核或專項考核的重要參考資料。年度考核是用人單位根據自身的經營情況，以財年或自然年為周期，安排的參考員工日常考核、專項考核結果的考核總評。專項考核是在考核年度內，當員工具有特別優(yōu)秀或特別惡劣的行為時、當員工處于特定的時期時、當用人單位準備做出重大決定時，用人單位安排的專項考核，并根據績效考核結果進行相應的調整與處理。試用期績效考核，就屬于用人單位針對處于試用期內的員工的專項考核，試用期考核的結果直接決定著員工是否符合錄用條件，是否能夠繼續(xù)與用人單位存續(xù)勞動關系。當然，這也是試用期內最容易引發(fā)勞動爭議的關鍵點。從績效考核制度本身來看，它是用人單位的內部規(guī)定，是用人單位實施管理行為的重要依據，更是規(guī)范和約束用人單位、勞動者雙方行為的規(guī)定。但在本案中，服裝廠沒有對江某所在崗位的錄用條件進行具體明確，也無法提供江某績效考核結果不合格及相應績效考核標準評價等有力的證據材料，所以不能充分證明江某試用期內不符合錄用條件，這也是服裝廠沒有細化績效考核制度相關內容所導致的結果。因此，用人單位要通過建立制度來，規(guī)避績效考核引發(fā)的勞動爭議，除了確?？冃Э己斯芾碇贫鹊娜?、完備、依法生效外，還應當加強對績效考核指標的量化和工作程序的規(guī)范化，提高指標及程序的可操作性，確保指標制定的合理性和客觀性。同時，用人單位還應當加強對績效考核管理過程中相關書面材料的備案工作，以便發(fā)生爭議時舉證有利。試用期不合格懷孕可被辭適用相關法律條款《勞動合同法》第39條規(guī)定：“勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件，用人單位可以與勞動者解除勞動合同?！辈僮魈崾驹囉闷诳冃Э己耍蛯儆谟萌藛挝会槍μ幱谠囉闷趦鹊膯T工的專項考核，試用期考核的結果直接決定著員工是否符合錄用條件，是否能夠繼續(xù)與用人單位存續(xù)勞動關系。隨意設置試用期，雙倍補償沒商議適用相關法律條款《勞動合同法》第七、第九、第十九條規(guī)定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同；已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同；勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。操作提示為了解決上述問題，專家建議用人單位考慮與員工簽訂無固定期限勞動合同，在入職和勞動合同履行環(huán)節(jié)，無固定期限勞動合同有以下幾點優(yōu)勢：1.能夠與勞動者約定6個月的試用期，使用人單位有充分的時間對新入職勞動者進行考察，如勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位向勞動者說明理由后可與其解除勞動關系。2.用人單位可將與勞動者訂立無固定期限勞動合同作為一種激勵手段，通過這種方法在一定程度上能夠使勞動者得到認同感，使其在工作中充分發(fā)揮主觀能動性。3.由于沒有終止期限，這減少了用人單位為勞動者辦理終止、續(xù)訂勞動合同手續(xù)時的工作量，降低了從事繁雜事務性工作出現失誤的幾率，降低特殊環(huán)節(jié)、時點產生勞動爭議的風險。另外，本案雖然沒有出現勞動者試用期期滿后，用人單位卻未按照勞動合同所約定的條款支付勞動報酬的情形，但在實際工作中，的確存在因HR從業(yè)人員不熟悉法律法規(guī)，在與勞動者約定試用期工資標準時或試用期期滿后支付工資時經常出現問題的情況，例如新入職勞動者試用期的工資低于本單位相同崗位最低檔工資的問題、試用期工資標準低于勞動合同約定工資標準80%的問題、試用期期間與期滿后的工資標準相差過大的問題等。所以，請大家牢記《勞動合同法》第二十條之規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。試用期滿不勝任，解聘不用給補償？適用相關法律條款依據《勞動合同法》第三十六條、三十九條、四十條、四十一條第一款的規(guī)定，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。勞動者有下列情形之一者，用人單位解除或者終止勞動合同，不需支付經濟補償：（1）因勞動者過錯解除勞動合同的；（2）勞動者主動提出解除勞動合同的；（3）勞動者依法享受退休待遇的；（4）勞動合同到期終止，勞動者提出不再續(xù)訂勞動合同的。其中，因勞動者過錯解除勞動合同的情形主要有：在試用期被證明不符合錄用條件；嚴重違反用人單位的規(guī)章制度；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；被依法追究刑事責任的?！秳趧雍贤ā返谒氖畻l第二款規(guī)定，勞動者在試用期被證明不能勝任工作，可視為勞動者不符合錄用條件；勞動者試用期滿后，不能勝任勞動合同所約定的工作，用人單位應當對勞動者進行培訓或者調整其工作崗位。如果勞動者經過一定時間的培訓仍不能勝任原約定的工作，或者對重新安排的工作也不能勝任，說明勞動者缺乏履行勞動合同的能力，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。操作提示用人單位的主要缺陷體現在：（1）管理制度違反法律法規(guī)規(guī)定；（2）管理制度不依法履行公示告知生效程序；（3）管理制度、工作程序編制有悖常理，缺乏可操作性。在本案中，如果報社有關于嚴重違反規(guī)章制度情形的具體規(guī)范，有對造成重大經濟損失標準的量化界定等生效的規(guī)章制度，作為法律證據支持，是可以依法與他們解除勞動合同的，也不需支付經濟補償。勞動者是否勝任工作，可以通過以下步驟進行判定：（1）以勞動合同中約定的工作任務、工作量為考核標準，進行初步的考核。合同中關于工作任務、工作量的條款應盡可能量化，形成等級、標準，以便于考核的實際操作。（2）重點參考勞動者所在崗位的崗位說明書要求，判定是否勝任。需注意，企業(yè)應在崗位說明書中對崗位職責、任職要求進行具體、詳細的描述。（3）依靠完善的績效考核制度，考核的方式方法要明確，考核結果要客觀、公正，還要將結果告知勞動者。依法解除應依據特定程序：1、證明勞動者不能勝任勞動合同所約定的工作2、用人單位應當對勞動者進行培訓或者調整其工作崗位。3、如果勞動者經過一定時間的培訓仍不能勝任原約定的工作，或者對重新安排的工作也不能勝任，說明勞動者缺乏履行勞動合同的能力。4、用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。入職培訓很迫切，制度告知莫忽略適用相關法律條款《勞動合同法》第四條規(guī)定，用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當的，有權向用人單位提出，通過協商予以修改完善。用人單位的規(guī)章制度所具有的法律效力，是通過依法履行公示、告知程序而得來的。操作提示規(guī)章制度的制定是法律賦予用人單位的權利，用人單位制定的規(guī)章制度，其內容只要不違背國家相關法律法規(guī)，不有悖常理，就可以在本單位執(zhí)行，其所具有的法律效力，是通過依法履行公示、告知程序而得來的。所以，對于用人單位而言，通過對勞動者的入職培訓，將公司的規(guī)章制度進行告知是非常必要的，只有這樣，才能使公司的規(guī)章制度合法合理的執(zhí)行，具有約束力。還有一些入職培訓也應該引起重視，例如應當進行勞動保護、商業(yè)秘密的相關培訓。通過這些培訓，能夠為勞動者樹立行為規(guī)范，這既是用人單位應盡的義務，又可以為日常管理帶來巨大的幫助。第四部分變更勞動合同篇調整工作崗位的合同變更適用相關法律條款依據勞動部辦公廳《關于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭議等有關問題的復函》（下文簡稱《復函》）之規(guī)定：關于用人單位能否變更職工崗位問題，按照《勞動法》第十七條、第二十六條、第三十一條的規(guī)定精神，因勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行而變更勞動合同，須經雙方當事人協商一致，若不能達成協議，則可按法定程序解除勞動合同；因勞動者不能勝任工作而變更、調整職工工作崗位，則屬于用人單位的自主權。操作提示通過上述案例，專家總結出一套工作辦法，用來明確區(qū)分用人單位的管理自主權和變更勞動合同的行為：1．將崗位與薪酬待遇相掛鉤，明確薪隨崗變的薪酬管理原則。在勞動合同中以崗位協議的形式明確雙方權利、義務。避免調整工作崗位或變更勞動合同后，因薪、崗有別的問題而引發(fā)勞動爭議的情形出現。2．明確崗位職責，在勞動合同及規(guī)章制度中界定不勝任工作的標準。通過對勞動者進行考核的結果認定其勝任工作與否。3．勞動者身體狀況、出勤天數等與工作完成情況息息相關的因素，應當按照用人單位客觀情況寫進崗位職責中，作為考核標準進行考核。4．經考核不合格的勞動者，被用人單位界定為不能勝任工作的，應將考核結果向勞動者進行告知、確認，做好溝通工作，及時緩解勞動者可能出現的對立情緒，避免勞動爭議的發(fā)生。除了以上幾點之外，當勞動合同變更時，還要注意變更的條款及變更理由與程序都應合法。依據《勞動合同法》及相關法律規(guī)定，用人單位與勞動者變更勞動合同應當遵循以下步驟：1.核對是否已與勞動者依法訂立了書面勞動合同，這是勞動合同變更的前提。2．確定變更事項，以書面形式向勞動者提出變更意向，并送達勞動者。3.堅持平等自愿、協商一致的原則與勞動者就勞動合同變更事宜進行協商。4.與勞動者達成一致，簽訂變更協議，辦理變更手續(xù)。5.履行書面程序。已生效的變更書（變更后的勞動合同文本）一式兩份，由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。語言溝通難奏效，書面通知勿忘掉適用相關法律條款《勞動合同法》第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容?！侗本┦袆趧雍贤?guī)定》第二十八條規(guī)定，訂立勞動合同時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，當事人一方要求變更其相關內容的，應當將變更要求以書面形式送交另一方，另一方應當在十五日內答復，逾期不答復的，視為不同意變更勞動合同操作提示從溝通的角度講，該食品廠在溝通過程中未能重視文字的溝通形式，是造成變更無效的主要原因之一。文字溝通也稱書面溝通，是非語言溝通的一種。這是僅次于直面語言溝通方式、被企業(yè)管理所常用的溝通形式，它主要解決“員工拒絕溝通”、“無法直面溝通”、“直面溝通不暢”等問題，在企業(yè)管理中，通常體現為各類書面通知、公告決定、告誡等。在此，專家提醒各企業(yè)，在勞動合同履行環(huán)節(jié)的管理中，企業(yè)更應注意加強和重視使用文字溝通形式。例如，在處理員工一般違紀行為時，企業(yè)除了進行口頭批評教育外，還應以書面文字通知的形式做好記錄、備案工作；在企業(yè)進行績效考核時，對于考核結果的反饋及相應的獎懲，企業(yè)也應當落實到文字溝通，不可召開簡單會議草草了事。在實際溝通過程中，企業(yè)也不乏“說而不聽”、“聽而不說”的問題出現?！罢f而不聽”常見于公司上級對下級的溝通，領導分配工作任務，而下級拒絕服從或不按上級的意圖和處理意見執(zhí)行?！奥牰徽f”常見于下級對上級的溝通，下級對領導指派的工作任務不理解或持不同意見，但礙于領導的面子或其他原因，不能及時反饋給領導。對此，專家建議各企業(yè)可以通過明確溝通與服從的關系、充分把握隸屬關系的溝通解決，減少誤解，促進上下級溝通的順暢，提高工作和管理效率。例如，企業(yè)執(zhí)行面對問題、解決問題、換位思考的管理理念，鼓勵傾聽，要求反饋，支持對事不對人的管理行為等。前文提到，在勞動合同變更環(huán)節(jié)中，企業(yè)應當做到溝通前置，將變更的合法性、操作性、相關的工作程序、給員工帶來的影響等內容在實施變更前充分告知和說明。根據專家的經驗看，在勞動合同變更中，溝通的軟管理起到的積極作用往往大于企業(yè)硬管理發(fā)揮的作用，所以，在勞動合同變更的環(huán)節(jié)，企業(yè)尤其應加強溝通。連簽二次勞動合同，就必簽無固定期合同？適用相關法律條款《勞動合同法》第九十七條規(guī)定：“本法第十四條第二款第三項規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動合同的次數，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動合同時開始計算?！辈僮魈崾緦＜艺J為，企業(yè)大可不必過于懼怕簽訂無固定期限勞動合同。根據《勞動合同法》第十四條第三款規(guī)定，如果勞動者有本法第三十九、第四十條第一、第二項規(guī)定的情形的，即使已經是連續(xù)訂立二次固定期限的勞動合同，也可以不簽訂無固定期限勞動合同。所以，在本案中，王某被文化服務公司考核評定為不能勝任工作，經過培訓后，仍不能勝任工作的情況，也是不符合訂立無固定期限勞動合同法規(guī)定的。當然，企業(yè)也不能為了規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同，就隨意借用法律規(guī)定，無依據、無標準地以員工有上述情形為由，拒絕簽訂無固定期限勞動合同，否則反會引火上身。同時，企業(yè)也應當認識到無固定期限的勞動合同并不是員工的“鐵飯碗”，也是可以依法解除的勞動合同，企業(yè)與員工簽訂無固定期合同也并非就是對自身的束縛，而且《勞動合同法》強調的核心是勞動關系相對的穩(wěn)定，而非絕對的穩(wěn)定。因此，企業(yè)面對年底前的續(xù)簽，首先應當擺正心態(tài)，正面理解無固定期限勞動合同；其次，還應當加強續(xù)訂、終止勞動合同的工作程序管理，避免因程序違法而引發(fā)爭議。第五部分解除勞動合同篇員工聲明雙方再無爭議，還能再要求雙倍工資嗎？適用相關法律條款與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的法定義務，勞動者不能通過放棄權利的形式免除用人單位的該項義務。但是，未簽訂勞動合同的賠償（即雙倍工資），勞動者卻可以放棄。操作提示從用人單位的角度考慮，上述案例給了我們一種單位曾經存在未簽訂勞動合同的情形的處理辦法，即雙方仍可以協商解決。

從勞動者一方的角度考慮，則在簽訂協議時，應咨詢有關專業(yè)人士，了解自己的權利，在這個基礎上權衡是否簽訂協議。否則，一旦簽字，則悔之晚矣。不了解法律規(guī)定，是不構成毀約的理由的。員工提出辭職，就等于辦結勞動關系了嗎？適用相關法律條款《勞動合同法》第五十條規(guī)定：“依法出具解除證明，辦理檔案、社會保險轉移手續(xù)”。操作提示根據《北京市勞動合同規(guī)定》第三十七條的規(guī)定，勞動者違反提前30日或者約定的提前通知期要求與用人單位解除勞動合同的，用人單位可以不予辦理解除勞動合同手續(xù)。根據《勞動合同法》第五十條規(guī)定，用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)。勞動者應當按照雙方約定，辦理工作交接。用人單位依照本法有關規(guī)定應當向勞動者支付經濟補償的，在辦結工作交接時支付。通過上述法律規(guī)定，我們可以理解為，如果勞動者依法提前30日或者按照約定的提前通知期要求提出與用人單位解除勞動合同，用人單位應當批準并為勞動者辦理解除勞動合同手續(xù)，出具解除或者終止勞動合同的證明，辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)，依法應當向勞動者支付經濟補償的，在勞動者辦結工作交接時支付。而實踐當中，按照上述辦理解除或者終止勞動合同手續(xù)的程序辦結勞動關系的規(guī)定，卻常常被用人單位和勞動者所忽視。自從《勞動合同法》頒布、施行以來，用人單位主動提出與勞動者解除或者終止勞動合同的原因以及程序的合法性，就一直是用人單位與勞動者共同關注的焦點，而對于勞動者主動提出解除或者終止勞動合同的情形，用人單位和勞動者卻忽略了相應的法定程序。勞動者出于個人職業(yè)道路的長遠發(fā)展，為了實現更高的自我價值，對名譽、利益和職業(yè)地位的不斷追求，經常會根據自身的發(fā)展階段和實際的工作情況，選擇或者更換所合作、服務的用人單位。雖然根據《勞動合同法》的相關規(guī)定，勞動者離開用人單位，不再向用人單位提供勞動，應當同建立勞動關系時與用人單位簽訂書面勞動合同一樣，向用人單位提出書面申請，辦理解除或者終止勞動關系的手續(xù)。但由于相關勞動法律對勞動者提出解除或者終止勞動合同的行為約束和懲戒力度有限，以及勞動者急于到新用人單位入職等客觀原因，實際上大多數勞動者也只做到了提出書面申請。同時，他們還普遍認為自己寫了書面的解除或者終止勞動合同申請，就等于與用人單位辦結了勞動關系，辦理解除或者終止勞動合同手續(xù)也只是個多余而徒勞的環(huán)節(jié)，辦與不辦在短時間內對勞動者并無利處，這也是勞動者不愿或不去用人單位辦理解除或者終止勞動合同手續(xù)的主觀原因。用人單位在接到勞動者提交的書面解除或者終止勞動合同申請后，關注的重點通常會落在勞動者是否辦理工作交接、是否要賠償用人單位造成經濟損失、是否需要支付違約金等焦點上，如果不涉及以上問題，用人單位就會認定為雙方已經辦結了勞動關系，從而忽視了《勞動合同法》中對用人單位應當出具解除或者終止勞動合同證明、辦理勞動者檔案和社會保險關系轉移手續(xù)的規(guī)定。從專家多年的實踐經驗來看，雖然用人單位的此種做法在一般情況下不會引發(fā)勞動爭議，但是，當勞動者的勞動能力降低、權益受到損失時，就會找到未依法定程序辦理解除或者終止勞動關系手續(xù)的用人單位，要求用人單位繼續(xù)履行勞動關系存續(xù)的勞動法律義務或支付大額的經濟補償。專家曾代理過這樣一個案例：某企業(yè)在2000年在處理一名嚴重違紀的員工時，未將其檔案和社會保險關系及時轉出，2003年該員工達到法定退休年齡，由于其檔案及社保關系一直滯留在該企業(yè)，導致該員工無法及時享受社會保險待遇，最終員工向勞動爭議仲裁委員會提請了仲裁，企業(yè)為此也付出了較大的人力成本和法律成本?？梢姡萌藛挝缓鲆曓k結勞動關系法定程序的做法，無疑是在為將來勞動爭議的爆發(fā)埋下隱患。無固定期合同，約定解除并非合法違約金，是指在法律許可的范圍內由勞動合同當事人約定，在一方不履行勞動合同時向另一方支付的一定金額的貨幣；經濟補償金，是基于勞動法律的相關規(guī)定，由用人單位在法定情形下支付給勞動者的補償款項。已經實施的《勞動合同法》規(guī)定，除專項培訓和競業(yè)禁止外，用人單位不得再與勞動者約定違約金，而且經濟補償金的適用范圍也被擴大到七大類型二十多種情形，這些都增大了用人單位的用工成本。針對這些變化，用人單位該如何應對呢？適用相關法律條款按照我國勞動法的相關規(guī)定，無固定期限勞動合同作為合同形態(tài)的一種，可以通過協商解除、法定解除和約定解除這三種方式予以解除。無固定期限勞動合同可由當事人事先約定合同解除的條件，當條件成熟時，一方或雙方當事人就可以解除合同。但是這種約定不得違反法律的規(guī)定，也不得將法定解除條件約定為終止條件，以規(guī)避解除無固定期限勞動合同時，用人單位應承擔支付給勞動者經濟補償金的義務。這一限制，早已在1995年勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第20條中作了明確規(guī)定。原勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）第七條的規(guī)定，須按勞動者的工作年限，每滿一年支付其一個月工資的經濟補償金。本辦法中經濟補償金的工資基數計算標準是企業(yè)正常生產情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。該辦法第十條還規(guī)定：用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經濟補償的，除全額發(fā)給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的百分之五十支付額外經濟補償金。操作提示對于與用人單位簽訂無固定期限勞動合同的勞動者，用人單位不得隨意與其解除勞動合同，合同中某些具體條款的約定也不能規(guī)避法律的強制規(guī)定。HR在與員工解除勞動合同時，除訂立的勞動合同內容合法外，整個操作流程也不能違法，同時還應注意需要準備和保存相關的法律文本，如勞動紀律規(guī)章制度文本簽收單、嚴重違紀行為記錄表、績效管理（考核）制度、業(yè)績評估報告、失職行為記錄表、不能勝任調崗通知書、不能勝任工作培訓報告、解除勞動合同理由通知書等。否則，在與勞動者解除或終止勞動合同時，就會面臨高額經濟補償金的風險。規(guī)章制度的雙重約束性適用相關法律條款分析：勞動者與用人單位在履行勞動合同的過程中，雙方當事人不僅要受勞動法律法規(guī)和勞動合同的調整，而且還要共同遵守企業(yè)內部的規(guī)章制度(包括《員工守則》)；如果，這種規(guī)章制度不違背勞動法律法規(guī)的義務性規(guī)范和勞動合同的約定條款，那么，它對雙方當事人都具有約束力。操作提示企業(yè)在對職工的違紀行為進行處理時，必須適用《員工守則》或規(guī)章制度的實體性規(guī)定和程序性規(guī)定。宋某的兩次違紀行為，均屬于《員工守則》中規(guī)定的乙類過失，但公司對職工的乙類過失應“第一次書面警告”，然后，第二次再犯才能“立即解除勞動合同”。即公司以乙類過失為由，解除與職工的勞動合同時，必須經過書面警告的程序。程序規(guī)定和實體規(guī)定密不可分，程序不合法的處理決定本身也是不合法的。本案由于公司對宋某的第一次違紀行為未給予書面警告，第二次違紀行為就不能直接產生解除勞動合同的法律后果。即公司作出的，與宋某解除勞動合同的決定因處理程序不合法，而應予撤銷。炒掉隱婚懷孕者，單位為何不違法

適用相關法律條款《勞動合同法》第三條之規(guī)定，在遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則下，用人單位與勞動者就勞動合同期限、工作內容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬等必備條款可以進行約定，如果勞動合同一方存在欺詐，可以視為無效合同。操作提示一方面，用人單位如果以是否結婚來作為招人標準，便涉嫌就業(yè)歧視，將會面臨兩種后果。如果就業(yè)歧視是在招聘時針對不特定人群提出的，那么勞動行政部門可對該用人單位進行處罰。如果用人單位在進行一對一的招聘時，以含有就業(yè)歧視的理由拒絕應聘者，那么該應聘者可以向法院提起訴訟，要求獲得平等就業(yè)的機會。所以，用人單位以婚姻狀況作為招人標準，不僅對勞動者來說是不公平的，對用人單位來說也會帶來不利的后果。但是，如果用人單位并沒有以婚姻狀況作為錄用標準，而是要求職工提供婚姻等基本個人信息，則不構成就業(yè)歧視。因為根據勞動合同法規(guī)定，用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者對于涉及到簽訂勞動合同的自身基本情況、就業(yè)經歷，甚至是否受過刑事處罰等，具有如實說明的義務。而且，用人單位只有了解職工的基本情況，才可以根據工作崗位的特點及個人的基本信息，合理安排工作人員。如有的工作不適合懷孕婦女，有的工作需要較長的連續(xù)性，這些工作崗位就不宜安排有生育計劃的女性工作。如果職工不如實提供基本信息，很可能就會打亂用人單位的工作安排，甚至會影響用人單位的生產經營。因此，員工應當如實提供與勞動合同直接相關的基本情況。另一方面，職工如果以欺詐手段與用人單位簽訂勞動合同，用人單位不僅可以此為由解除勞動合同，甚至還可能會以此申請勞動爭議仲裁委員會認定該合同基于勞動合同欺詐而無效。且在這種情況下，職工也無法獲得經濟補償。工廠搬遷員工辭職能否要補償金？適用相關法律條款《中華人民共和國勞動法》第二十六條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前三十日以書面形式通知勞動者本人：（一）勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協商不能就變更勞動合同達成協議的。操作提示1、勞動合同中工作地址的表述清晰明確2、因公司業(yè)務變動，員工主動提出辭職應適當保留證據，例如《離職面談記錄表》等，完成依法舉證相關行為。規(guī)章制度想生效，前置溝通是良藥適用相關法律條款用人單位在制定、修改或者決定有關勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項決定時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。操作提示各項規(guī)章制度管理規(guī)定、崗位標準、崗位職責、勞動合同條款等方面，很多企業(yè)也都將相應的公示告知事項編成員工手冊，采用員工培訓的方式與員工進行溝通。同時，企業(yè)在勞動合同履行、變更、解除和終止環(huán)節(jié)中，公示告知和培訓也常有體現。然而，在企業(yè)公示告知和培訓的溝通實踐中，還存在很多問題。例如，企業(yè)采取了溝通的行動，卻忽略了相關材料的留存和備案，可能會導致企業(yè)承擔舉證不利的后果；企業(yè)為了溝通而溝通，使溝通流于形式，不落實溝通的結果，為企業(yè)將來的管理不暢埋下隱患等。因此，專家建議各企業(yè)在溝通的過程中，應當加強溝通與法律的結合，適當采用必要的合法手段和備案措施，重視溝通的目的性，達到真正公示告知和培訓的效果。企業(yè)要想運用好溝通的軟管理，首先應當明確溝通在勞動合同管理四大關鍵環(huán)節(jié)中的位置。在勞動合同訂立環(huán)節(jié)，企業(yè)應當做到溝通前置，目的是使員工明確企業(yè)需要告知、培訓的相關內容，引導員工認同企業(yè)文化和管理模式；在勞動合同履行環(huán)節(jié)，企業(yè)應當做到溝通后置，目的是在管理行為和問題處理后，第一時間與員工進行溝通，達到正向激勵、緩解和化解可能產生的矛盾與對立情緒的目的；在勞動合同變更環(huán)節(jié)，企業(yè)應當做到溝通前置，將變更的合法性、操作性、相關的工作程序、給員工帶來的影響等內容在實施變更前充分告知和說明，確保變更的順利進行；在勞動合同終止、解除環(huán)節(jié)中，溝通最為重要，企業(yè)也應當做好溝通前置工作，目的是直接降低企業(yè)的法律成本，規(guī)避法律風險，減少勞動爭議的發(fā)生。同一母公司內調動，工作年限如何計算？適用相關法律條款根據《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。操作提示當勞動合同終止條件出現，有些用人單位故意間隔一段時間后，再與勞動者簽訂勞動合同，用以斷開連續(xù)工作時間的計算，此種做法是規(guī)避用人單位義務的做法，勞動合同終止條件出現，無論用人單位與勞動者是否辦理終止勞動合同手續(xù)，只要勞動者仍與用人單位保持勞動關系，其在重新簽訂勞動合同以前的工作時間，包括兩個勞動合同之間的間隔時間，均應視為職工同一單位的連續(xù)工作時間。解聘，慎用“客觀情況發(fā)生重大變化”適用相關法律條款《勞動合同法》第十七條：勞動合同應當具備以下條款：（四）工作內容和工作地點；

《勞動合同法》第四十條：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的?！秳趧雍贤ā返谖迨畻l：用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)。操作提示用人單位在勞動合同或者其他生效的規(guī)章制度中，應當注意明確“客觀情況發(fā)生重大變化”的含義，羅列“客觀情況發(fā)生重大變化”的情況，使用人單位與勞動者就此達成一致，避免爭議的發(fā)生。用人單位在與勞動者辦理解除勞動關系手續(xù)時，應當依據《勞動合同法》第五十條的規(guī)定，注意以下幾點的操作：第一，出具解除勞動合同證明書，勞動者簽收；第二，在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)；第三，當勞動者辦結工作交接時，支付經濟補償。公告聲明解除勞動合同適用相關法律條款勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。法定解除是指出現國家法律法規(guī)或合同約定可以解除勞動合同的情況時，合同就自然失去效力或單方可提出提前解除。協商解除是指當事人雙方因某種原因，在完全自愿的情況下，通過協商，一致同意提前解除勞動合同。本案是一起用人單位單方面提出提前解除勞動合同案例。勞動法第二十五條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；(三)嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；(四)被依法追究刑事責任的?！边@時，用人單位可以隨時解除勞動合同，而且可以不給予勞動者經濟補償。這是《勞動法》對于有過錯的勞動者作出的解除勞動合同的規(guī)定?！镀髽I(yè)職工獎懲條例》第十八條規(guī)定精神，企業(yè)對有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應的程序。因此，企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內回單位報到或辦理有關手續(xù)，應遵循對職工負責的原則，以書面形式直接送達職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經過三十日，即視為送達。在此基礎上，企業(yè)方可對曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。操作提示企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內回單位報到或辦理有關手續(xù)，應遵循對職工負責的原則，以書面形式直接送達職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經過三十日，即視為送達。在此基礎上，企業(yè)方可對曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效?！笔聦崉趧雨P系，后果越來越嚴重適用相關法律條款《勞動合同法》作了重要規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；用人單位自用工之日起滿一年仍然未與勞動者訂立書面勞動合同的，除按照以上規(guī)定支付二倍的工資外，還應當視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。操作提示對于事實勞動關系，用人單位一直存在一個誤區(qū)，認為不簽訂勞動合同對自己有利，可以隨意終止事實勞動關系。其實不然，這樣做的主動權反而掌握在員工手中，員工既可以選擇簽訂不少于一年期的勞動合同，又可以選擇終止事實勞動關系，要求支付經濟補償金。此案如果發(fā)生在今年，根據《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。其中當然包括勞動合同期滿后沒有及時簽訂勞動合同，從而產生的事實勞動關系存續(xù)超過一個月或一年的情況。所以用人單位建立勞動合同到期預警機制非常必要，可以有效地避免支付雙倍工資和簽訂無固定期勞動合同的風險。提前離職合法，忽視競業(yè)限制受罰適用相關法律條款《北京市勞動合同規(guī)定》第19條規(guī)定：“訂立勞動合同可以約定勞動者提前解除勞動合同的違約責任，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。但勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同的除外。”《北京市勞動合同規(guī)定》第35條規(guī)定：“用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，用人單位應當支付勞動者相應的勞動報酬并依法繳納社會保險費?！备鶕秳趧雍贤ā返诙鍡l規(guī)定：除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定（提供專項培訓和簽訂競業(yè)限制協議）的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。操作提示從本案可以看出，員工主動離職也并非一定要承擔違約責任，關鍵是企業(yè)的行為首先不要違反法律規(guī)定。根據《勞動合同法》第二十五條規(guī)定：除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定（提供專項培訓和簽訂競業(yè)限制協議）的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。因此，2008年1月1日后，雙方在合同中再約定解除勞動合同的違約金本身就是違法的。另外，用人單位在招用“跳槽”的勞動者時，要了解勞動者與用人單位是否真正解除了勞動關系，是否有競業(yè)限制協議的約定，否則可能會帶來較大風險。按照《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第六條規(guī)定，若招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位也應承擔連帶責任，其連帶賠償的份額應不低于對原用人單位造成經濟損失額的70%。第六部分工傷篇拾荒者為工廠清理垃圾摔傷，怎么辦？適用相關法律條款根據《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！豆ｋU條例》(國務院令第375號)對工傷認定做出了詳細規(guī)定，明確了應認定為工傷的七種情形、視同工傷的三種情形和不得認定或者視同為工傷的三種情形。操作提示以下列舉了部分常會出現的工傷認定的特殊情形，幫助各用人單位人力資源管理工作者準確判定工傷，及時申報工傷。1.雖未簽訂勞動合同，但存在事實勞動關系，勞動者也適用《工傷保險條例》。2.上下班途中，是指工作地到居住地的直接空間距離。如職工下班后去朋友家吃飯，再從朋友家回自己家途中發(fā)生交通事故受傷，不屬于工傷。另外，《關于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》勞社部函［2004］256號文件中還提到，“上下班途中”既包括職工正常工作的上下班途中，也包括職工加班加點的上下班途中。還有，上下班途中受到機動車事故傷害，但交管部門出具的《交通事故責任認定書》或其他信息能有效證明職工屬于酒后駕駛，以及無照駕駛、駕駛無牌照車輛發(fā)生傷亡的，均不予認定工傷。3.工作時間前后在工作場所從事與工作有關的預備性或者收尾性工作，應當指法律規(guī)定的或者單位要求的開始工作時間之前，或結束工作時間之后，職工在工作場所從事與本職工作或者領導指派的其他工作有關的工作。例如：甲作為鉗工，到單位后，在從事清洗機床的準備工作中受傷，就應認定為工傷。4.代表單位參加比賽受傷，應當認定為工傷。職工參加本單位(本單位部門之間組織的除外)利用工作時間組織的運動會及體育比賽，或者代表本單位參加上級單位舉辦的運動會及體育比賽中受傷可認定為工傷。瞞報工傷，得不償失適用相關法律條款1.根據《工傷保險條例》第四條規(guī)定，職工發(fā)生工傷時，用人單位應當采取措施使受傷職工得到及時救治。用人單位應保存好救治醫(yī)院開具的各項急救費用、診斷單據，以備工傷認定及工傷費用報銷之用。另外，應當將工傷職工送至屬于定點醫(yī)療機構的醫(yī)院救治，以避免非定點醫(yī)療機構產生的住院及治療費用無法報銷。2.根據《工傷保險條例》第十七條規(guī)定，職工發(fā)生事故傷害，所在單位應當自事故傷害發(fā)生之日起30日內，向統籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請。申請材料按用人單位所在統籌地區(qū)的具體規(guī)定各有不同，但均應包括：工傷認定申請表（事故發(fā)生的時間、地點、原因以及職工傷害程度等基本情況）、與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料、醫(yī)療診斷證明等。3.勞動保障行政部門認定工傷后，用人單位應當及時將仍需治療的職工轉入指定的工傷治療機構救治。4.職工傷情相對穩(wěn)定，停工留薪期滿，用人單位應當積極為職工申請勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定，即勞動能力鑒定。5.根據勞動能力鑒定結果——職工傷殘等級，用人單位應當為工傷職工申領工傷待遇，并嚴格按照《工傷保險條例》規(guī)定，向工傷職工支付補償操作提示從職工發(fā)生工傷的第一時間起，用人單位就擔負起了法律賦予的責任，必須按照法律規(guī)定的程序履行救助申報轉院勞動能力鑒定支付補償義務。究竟多少工傷補償才合適適用法律條款：根據《工傷保險條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，單位職工在遭受工傷后將享有兩大類待遇，即停工留薪期待遇和傷殘待遇。所謂停工留薪期待遇是指職工遭受工傷后暫停工作接受工傷醫(yī)療期間內的待遇。所謂傷殘待遇是指工傷職工在工傷醫(yī)療期滿或者評定傷殘登記后可以享受的待遇。操作提示企業(yè)應當充分遵守國家和地方關于工傷的法律法規(guī)，向職工足額支付工傷停工留薪期的工資福利待遇，并足額繳納工傷保險，以免在發(fā)生工傷后面臨不必要的爭執(zhí)甚至訟累；另外，企業(yè)在發(fā)生工傷糾紛后，應當及時聽取律師的建議，在充分考慮法律因素的基礎上，充分考慮工傷職工的處境，在維護企業(yè)自身權益的同時，盡量避免矛盾激化，為企業(yè)逐步積累良好的信譽。工傷后自殺定為因公死亡適用法律條款《工傷保險條例》規(guī)定，除因醉酒導致傷亡的、違反治安管理傷亡的、犯罪的、自殘或自殺的五種情形外，其余受傷均應認定為工傷。操作提示不能抱住某個法條就固執(zhí)地認定根據法律規(guī)定只能如此，那只能成為司法適用中的“盲人摸象”。下班途中的交通事故認定工傷適用法律條款《工傷保險條例》規(guī)定，除因醉酒導致傷亡的、違反治安管理傷亡的、犯罪的、自殘或自殺的五種情形外，其余受傷均應認定為工傷。操作提示是一個工傷保險待遇享受的問題。認定為工傷了，那么該如何享受有關的工傷保險待遇呢？這在法律日益規(guī)范的今天，似乎是一個多余的問題。然而，由于現實情況的復雜性，同一個事件往往可能同時涉及兩個或者兩個以上法律關系的處理，此時如何來處理這些不同法律關系之間的沖突，就需要有相關的法律依據。工傷事故，尤其是上下班途中的機動車事故，往往會涉及除用人單位與勞動者之外的第三方，那么一個工傷法律關系，一個民事侵權法律關系，工傷保險待遇和侵權賠償的沖突到底如何解決，2004年之前我們尚且有法可依，可惜2004年的《工傷保險條例》并未對此問題有所涉及，從而給我們留下了一個不小的立法空白。于是公說公有理，婆說婆有理，勞動爭議在所難免。返聘人員上班路遇車禍，算工傷嗎？適用相關法律條款《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。”操作提示受行業(yè)特點、高新技術產業(yè)發(fā)展要求、市場競爭激烈等影響，用人單位通常會選擇聘用兼職、退休人員從事產品研發(fā)、技術支持、咨詢顧問、財務等此類“越老越值錢”的工作崗位，并以此來增強企業(yè)核心競爭力，確保企業(yè)的快速發(fā)展。然而，很多用人單位卻忽視了此類人員發(fā)生工傷應負的法律責任，反而大大增加了用工成本和法律風險。因此，各用人單位應當積極為兼職人員繳納工傷保險，為退休人員繳納雇主責任險或者意外傷害險，以減少用人單位用工成本支出，避免法律風險。誰為包工隊員工傷亡擔責？適用相關法律條款依據《勞動合同法》第九十四條規(guī)定：個人承包經營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務）或經營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者由具備用工主體資格的發(fā)包方