《我國區(qū)塊鏈金融監(jiān)管的完善探析綜述》4500字

XXV我國區(qū)塊鏈金融監(jiān)管的完善分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u32436我國區(qū)塊鏈金融監(jiān)管的完善分析綜述 114238第一節(jié)我國區(qū)塊鏈金融監(jiān)管的法律完善 12205一、采取智慧監(jiān)管理念 124095二、建立區(qū)塊鏈負面清單制度 24364三、強化國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會的主體地位 230486第二節(jié)我國區(qū)塊鏈金融監(jiān)管的技術完善 315601一、制定區(qū)塊鏈金融市場事前準入標準 326149二、構建以智能合約為主體的事中監(jiān)管 44650三、執(zhí)行區(qū)塊鏈金融事后監(jiān)管 43948四、加強功能型監(jiān)管 527433五、引入沙盒監(jiān)管機制 6第一節(jié)我國區(qū)塊鏈金融監(jiān)管的法律完善一、采取智慧監(jiān)管理念智慧監(jiān)管理念的本質(zhì)是一種監(jiān)管多元化主義。靈活性強、創(chuàng)新性高是其特點。與命令控制型監(jiān)管相比，智慧型監(jiān)管很少使用命令控制型等強迫手段進行控制，智慧型監(jiān)管在創(chuàng)新頻繁的包括區(qū)塊鏈金融在內(nèi)的高科技金融科技領域公平性更強、效率性更高。與命令控制型監(jiān)管相比，智慧型監(jiān)管的目的追求上更加多樣化，智慧型監(jiān)管更注重多個目標之間的平衡發(fā)展。具體而言，智慧型監(jiān)管力求在以下三個主要方面追求平衡，即系統(tǒng)性風險的防控、技術的持續(xù)創(chuàng)新和對消費者的保護。智慧型監(jiān)管理念承認的是治理而不是監(jiān)管。治理應該是有資格的大多數(shù)人共同治理，而大多數(shù)人的治理應該取代少數(shù)人集權式的命令控制型的監(jiān)督和管控。智慧監(jiān)管的主旨思想有以下兩個，第一個是為了完善少數(shù)人集權式的命令控制型監(jiān)管的不足，應該將監(jiān)管手段和監(jiān)管主體分散化；第二個是對監(jiān)管措施采取分層次的布局，讓監(jiān)管手段具有漸進式和多元化的特點。為了保障技術的創(chuàng)新，智慧型監(jiān)管更多的利用原則來監(jiān)管被監(jiān)管者，而不是具體的規(guī)定來限制被監(jiān)管者。智慧型監(jiān)管強調(diào)作為監(jiān)管主體的監(jiān)管機構應該放棄對確定性的追求。現(xiàn)階段監(jiān)管理念的改變勢在必行，否則將不能適應區(qū)塊鏈技術的發(fā)展，不能適應區(qū)塊鏈金融的發(fā)展。而如今，命令控制型監(jiān)管理念不再適合區(qū)塊鏈金融的創(chuàng)新。目前國際上絕大多數(shù)國家對區(qū)塊鏈金融采取智慧型監(jiān)管理念，因為其有利于區(qū)塊鏈技術的發(fā)展、有利于區(qū)塊鏈金融的發(fā)展，而區(qū)塊鏈技術以及基于區(qū)塊鏈技術的區(qū)塊鏈金融都是下一次時代浪潮的潮頭。二、建立區(qū)塊鏈負面清單制度由于區(qū)塊鏈金融發(fā)展的亂象頻發(fā)，產(chǎn)生了大量非法融資甚至于區(qū)塊鏈金融犯罪的現(xiàn)象，為了應對區(qū)塊鏈金融領域的亂象，我國急需建立負面清單制度，明確監(jiān)管的界限。以數(shù)字資產(chǎn)為例，作為特殊的數(shù)字資產(chǎn)中的非國家發(fā)行的數(shù)字貨幣（尤其是比特幣）的亂象表明，一個新的具有變革性的技術的出現(xiàn)往往會帶來監(jiān)管空白和監(jiān)管缺失。監(jiān)管空白和監(jiān)管缺失的時間往往取決于新技術的成熟程度，當新的技術從實驗到推廣，從推廣到發(fā)現(xiàn)問題再實驗，從再實驗到推廣以至于最終到達一個比較成熟的階段。在此期間，監(jiān)管也會從完全的空白到部門缺失再到成熟成體系化的監(jiān)管。所以，我國的監(jiān)管機構要支持區(qū)塊鏈技術的創(chuàng)新和發(fā)展，區(qū)塊鏈技術在不斷的發(fā)展和糾錯的同時也是在給監(jiān)管進行升級的時間，監(jiān)管必然會在區(qū)塊鏈技術的發(fā)展中吸取養(yǎng)分，然后茁壯成長，逐漸成熟。而負面清單制度的建立會給區(qū)塊鏈技術的發(fā)展初期定下一個向好的總基調(diào)，明確區(qū)塊鏈金融發(fā)展的底線，讓市場金融不會越線。這樣，在鼓勵區(qū)塊鏈技術的創(chuàng)新同時又明確地畫出了區(qū)塊鏈金融發(fā)展的界限，也只有這樣才會既讓區(qū)塊鏈技術創(chuàng)新更上一層樓，也讓區(qū)塊鏈監(jiān)管更加成熟。三、強化國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會的主體地位金融委是經(jīng)黨中央和國務院批準成立的。它是銀保監(jiān)會和證監(jiān)會的領導機構，具有領導和協(xié)調(diào)銀保監(jiān)會和證監(jiān)會的作用。當法律上存在監(jiān)管空白、銀保監(jiān)會和證監(jiān)會出現(xiàn)推諉扯皮的情形時，作為金融委就有必要站出來，履行金融委的強化金融監(jiān)管部門職責的作用。金融委既可以自己決定如何規(guī)范金融市場，也可以裁判讓銀保監(jiān)會和證監(jiān)會一起協(xié)調(diào)處理或某一個單獨處理。以比特幣為例，當比特幣的幣值巨幅波動時、當有人利用比特幣進行違法犯罪活動時金融委就可以主動介入或要求銀保監(jiān)會或證監(jiān)會介入。同理，當大量的利用比特幣的非法犯罪行為出現(xiàn)時，金融委判斷可能會出現(xiàn)系統(tǒng)性風險，這時就可以主動介入或要求銀保監(jiān)會、證監(jiān)會介入。金融服務需要服務于實體經(jīng)濟的發(fā)展，同理，區(qū)塊鏈金融亦要服務于實體經(jīng)濟的發(fā)展。當區(qū)塊鏈金融的發(fā)展脫離了實體經(jīng)濟，反而熱衷于“炒幣”的這種盲目的逐利手段時，金融委需要主動介入或要求銀保監(jiān)會、證監(jiān)會介入，讓區(qū)塊鏈金融回歸本源，服務于實體經(jīng)濟的發(fā)展。第二節(jié)我國區(qū)塊鏈金融監(jiān)管的技術完善一、制定區(qū)塊鏈金融市場事前準入標準實施區(qū)塊鏈金融的事前監(jiān)管目的是為了防范系統(tǒng)性的金融風險出現(xiàn)。為此我有以下幾點建議：首先、一定要制定完備的區(qū)塊鏈金融領域應用企業(yè)的市場準入標準，標準必須規(guī)范化、系統(tǒng)化、有較強的靈活性和執(zhí)行型。以數(shù)字貨幣為例，數(shù)字貨幣目前具有融資、買賣等多個使用方法，而且其金融風險巨大，因此在制定相關的準入標準時必須考慮全面，何雋銘：《ICO商業(yè)模式的法律性質(zhì)分析及監(jiān)管模式優(yōu)化——基于九國ICO監(jiān)管現(xiàn)狀》，載《何雋銘：《ICO商業(yè)模式的法律性質(zhì)分析及監(jiān)管模式優(yōu)化——基于九國ICO監(jiān)管現(xiàn)狀》，載《上海金融》2018年第2期，第87-91頁。所以對整個區(qū)塊鏈金融市場準入標準總結(jié)如下：從事區(qū)塊鏈金融交易的法人、自然人區(qū)塊鏈金融交易前都要到登記機關按照登記機關的具體要求進行注冊登記或備案。對于從事區(qū)塊鏈金融交易的企業(yè)要定期采取技術系統(tǒng)、人員資格以及風控等事項的檢驗，要求相關企業(yè)對區(qū)塊鏈金融交易進行內(nèi)部風控；要求區(qū)塊鏈金融參與者在交易之前簽署承諾聲明，承諾其不能實施洗錢、詐騙、非法集資等違法犯罪活動，否則將對區(qū)塊鏈金融參與者采取相應的懲處措施。二、構建以智能合約為主體的事中監(jiān)管實行事中監(jiān)管離不開智能合約的幫助。智能合約的本質(zhì)是存儲在區(qū)塊鏈中的能夠自動生成和執(zhí)行的計算機代碼，是一種用計算機語言來記錄并生成合同的智能化的易于編程的程序。工作原理是if（滿足一定條件）時，then（執(zhí)行一段程序代碼）。如果在事實滿足特定的法律條件時，就會執(zhí)行符合特定法律規(guī)定的代碼。蔡一博:《智能合約與私法體系契合問題研究》，載《東方法學》2019年第2期，第68-81頁。其次，智能合約會因事情的條件變化而發(fā)生變化。如果條件變化，那就執(zhí)行另一個條款。所以，智能合約具有智能性。但在代碼即語言情況下，若想盡量讓合約執(zhí)行，那么就必須提前錄入盡可能全的條件和法律條款。以《民法典》為例，如果智能合約的數(shù)據(jù)鏈上沒有存儲民法典的所有條款、或更新不及時沒有最新條款。那么，此時的智能合約就不那么智能了，它和法律的契合性就出現(xiàn)了裂縫。為此，必須及時根據(jù)《民法典》的改變，擴充鏈上的數(shù)據(jù)庫，讓智能合約準確的執(zhí)行起來。隨著時間的流逝，便捷安全的智能合約的法律地位（有效性）相對于有效的電子合同，就像有效的電子合同相對于手寫合同一樣會被逐漸的確定下來。對智能合約的if中的條款設定，應該于區(qū)塊鏈金融的應用相關聯(lián)。對于智能合約的技術管制，應當建立符合區(qū)塊鏈金融特點的智能合約的技術監(jiān)管管制。首先，建立基于區(qū)塊鏈的數(shù)據(jù)更新和計算機語言的及時更新機制。利用已有的適合區(qū)塊鏈數(shù)據(jù)編輯的計算機語言編輯智能合約，并且還要根據(jù)區(qū)塊鏈開發(fā)和計算機語言的更新?lián)Q代而及時更新，將合同的文字與區(qū)塊鏈智能合約上執(zhí)行的計算機代碼對應起來，以達到編撰計算機語言版的法律條文的目的。其次，建立區(qū)塊鏈金融代碼備案和審查機制。區(qū)塊鏈金融系統(tǒng)完成整套智能合約的代碼編程后要提交到相關監(jiān)管部門完成備案并進行合規(guī)性審查。涉及到重要條件時，甚至要進行合憲性審查。最后，要建立區(qū)塊鏈金融參與者和監(jiān)管機構的長效溝通機制，蔡一博:《智能合約與私法體系契合問題研究》，載《東方法學》2019年第2期，第68-81頁。三、執(zhí)行區(qū)塊鏈金融事后監(jiān)管執(zhí)行區(qū)塊鏈金融參與者的事后監(jiān)管是對出現(xiàn)經(jīng)營長期困難或者破產(chǎn)的情況下的區(qū)塊鏈金融參與者的市場退出程序的監(jiān)管。首先，設定具體條款，明確在什么情況下金融參與者退出市場。其次，制定區(qū)塊鏈金融參與者市場退出程序，做好市場退出的債權債務處置工作和信息回收工作。筆者認為應分兩種形式設置區(qū)塊鏈金融參與者的市場退出方式，第一種是主動申請退出方式。對于這種退出方式要給予一定的政策支持（例如：稅收減免）。第二種是強制退出方式。對于不主動履行自己職責的金融參與者采取強制退出方式，對于因不履行職責而造成的民事?lián)p失要及時賠償，如果涉及到刑事犯罪的，要依法依碼（代碼）追究其刑事責任。已經(jīng)照成區(qū)塊鏈金融企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)營惡化、資不抵債等無法挽救的情況時，企業(yè)可向監(jiān)管部門主動申請市場退出，監(jiān)管部門依申請批準其退出申請并指定其開始破產(chǎn)程序進行債務清算。如果區(qū)塊鏈金融參與者符合破產(chǎn)清算的規(guī)定，那就依規(guī)進行破產(chǎn)清算。如果已推出市場的金融參與者仍有未完成交易的，可由相關方協(xié)商指定第三方或監(jiān)管機構指定或經(jīng)他人一致同意下，由相關方的其中一方處理退出者的剩下事務。鄧建鵬：《區(qū)塊鏈的規(guī)范監(jiān)管:困境和出路》，載《財經(jīng)法學》2019年第3期，第31-50頁鄧建鵬：《區(qū)塊鏈的規(guī)范監(jiān)管:困境和出路》，載《財經(jīng)法學》2019年第3期，第31-50頁。四、加強功能型監(jiān)管功能型監(jiān)管是一種兜底性監(jiān)管策略，它是基于同一大類的被監(jiān)管對象的共同特征而設定的監(jiān)管。功能型監(jiān)管認為隨著時間的流逝被監(jiān)管對象的表現(xiàn)形式會發(fā)生各種各樣的變化，但是其本質(zhì)不會發(fā)生根本性的變化，即被監(jiān)管對象的功能不會發(fā)生根本性的變化。所以，對被監(jiān)管對象的監(jiān)管重心不是在被監(jiān)管對象的表現(xiàn)形式上，而是在被監(jiān)管對象的核心作用和功能上。只有這樣，才會讓監(jiān)管不會缺位。讓我們以證券為例，證券市場在我國已經(jīng)發(fā)展了多年，已經(jīng)形成了較為完備的證券監(jiān)管體。但是隨著區(qū)塊鏈的出現(xiàn)，證券在區(qū)塊鏈應用的監(jiān)管就變得漏洞百出。為什么會出現(xiàn)這種問題呢？那是因為原來的監(jiān)管本身過于關注被監(jiān)管對象的表現(xiàn)形式，即被監(jiān)管對象本身，而對被監(jiān)管對象的本質(zhì)缺乏足夠的關注。同時區(qū)塊鏈技術的出現(xiàn)不可避免地帶來了新的挑戰(zhàn)。楊松,張永亮：《金融科技監(jiān)管的路徑轉(zhuǎn)換與中國選擇》，載《法學》2017年第8期，第3-14頁。以互聯(lián)網(wǎng)為例，在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期我們一頭霧水，但在一定時間之后，隨著互聯(lián)網(wǎng)應用的不斷深入發(fā)展，我國相關監(jiān)管部門了解了互聯(lián)網(wǎng)的特征之后就明白了如何監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)了。同理，隨著區(qū)塊鏈技術的發(fā)展我國相關監(jiān)管部門也一定會了解區(qū)塊鏈金融的特征，在了解其特征后，就會逐漸地進行有效的監(jiān)管了。我們不僅不應排斥區(qū)塊鏈金融的發(fā)展更應鼓勵其發(fā)展，因為區(qū)塊鏈本身就是一個復合型的金融監(jiān)管工具，一個強大的、安全的金融監(jiān)管工具，這個工具既可以限制區(qū)塊鏈金融的破壞性發(fā)展，又可以為區(qū)塊鏈金融的創(chuàng)新發(fā)展提供幫助楊松,張永亮：《金融科技監(jiān)管的路徑轉(zhuǎn)換與中國選擇》，載《法學》2017年第8期，第3-14頁。五、引入沙盒監(jiān)管機制為了既保證區(qū)塊鏈金融消費者的權益、又保證區(qū)塊鏈金融的安全和有效運行。針對區(qū)塊鏈金融模式下的產(chǎn)品和服務，英國創(chuàng)造了“沙盒模式”的監(jiān)管。沙盒監(jiān)管機制有以下優(yōu)點：首先、增強區(qū)塊鏈金融創(chuàng)新對區(qū)塊鏈金融監(jiān)管的適應性。區(qū)塊鏈金融企業(yè)只有在做過充分的測試之后才會對自身的產(chǎn)品、服務與風險有著深入的了解。如果未經(jīng)測試便投入市場無論是監(jiān)管者還是被監(jiān)管者都會面臨突如