工程項目中的反索賠

1、工程項目中的反索賠一、反索賠的概念索賠應(yīng)是雙方面的。在工程項目過程中，業(yè)主與承包商之間，總承包商和分包商之間，合伙人之間，承包商與材料和設(shè)備供應(yīng)商之間都可能有雙向的索賠與反索賠。例如承包商向業(yè)主提出索賠，則業(yè)主反索賠；同時業(yè)主又可能向承包商提出索賠，則承包商必須反索賠；而監(jiān)理工程師一方面通過圓滿地工作防止索賠事件都發(fā)生，另一方面又必須妥善地解決合同雙方的各種索賠與反索賠問題。按照通常的習(xí)慣，我們把承包商向業(yè)主提出的補償要求稱為索賠，把業(yè)主向承包商提出都反補償要求稱為反索賠。索賠和反索賠是進攻和防守的關(guān)系。做合同實施過程中，合同雙方都要進行合同管理，都在尋找索賠機會，一經(jīng)干擾事件發(fā)生，都在企圖推

2、卸自己的合同責任，都在企圖進行索賠。業(yè)主的反索賠具有以下特點：首先是業(yè)主反過來向承包商的索賠發(fā)生頻率要低得多，原因是工程業(yè)主在工程建設(shè)期間，本身的責任重大，除了要向承包商按期付款，提供施工現(xiàn)場用地和協(xié)調(diào)管理工程的責任外，還要承擔許多社會環(huán)境、自然條件等方面的風險，且這些風險是業(yè)主所不能主觀控制的，因而業(yè)主主要扣留承包商在現(xiàn)場的材料和設(shè)備；承包商違約時提取履約保函金額等發(fā)生的機率很少。其次是在反索賠時，業(yè)主處于主動的有利地位，業(yè)主在經(jīng)監(jiān)理工程師證明承包商違約后，可以直接從應(yīng)付工程款中扣回工程款項，或從銀行保函中得以補償。二、反索賠的內(nèi)容依據(jù)工程承包商的慣例和實踐，常見的業(yè)主反索賠及具體內(nèi)容主要有

3、以下五種。（一）工程質(zhì)量缺陷反索賠對于土木工程承包合同，都嚴格規(guī)定了工程質(zhì)量標準，有嚴格細致的技術(shù)規(guī)范和要求。因為工程質(zhì)量的好壞直接與業(yè)主的利益和工程的效益緊密相關(guān)。業(yè)主只承擔直接負責設(shè)計所造成的質(zhì)量問題，監(jiān)理工程師雖然對承包商的設(shè)計、施工方法、施工工藝工序以及對材料進行過批準、監(jiān)督、檢查，但只是間接責任，并不能因而免除或減輕承包商對工程應(yīng)負的責任。在工程施工過程中，若承包商所使用的材料或設(shè)備不符合合同規(guī)定或工程質(zhì)量不符合施工技術(shù)規(guī)范和驗收規(guī)范的要求，或出現(xiàn)缺陷而未在缺陷責任期滿之前完成修復(fù)工作，業(yè)主均有權(quán)追究承包商的責任，并提出由承包商所造成的工程質(zhì)量缺陷所帶來的經(jīng)濟損失的反索賠。另外，業(yè)主

4、向承包商提出工程質(zhì)量缺陷的反索賠要求時，往往不僅僅包括工程缺陷所產(chǎn)生的直接經(jīng)濟損失，也包括該缺陷帶來的間接經(jīng)濟損失。常見的工程質(zhì)量缺陷表現(xiàn)為：（1）由承包商負責設(shè)計的部分永久工程和細部構(gòu)造，雖然經(jīng)過監(jiān)理工程師的復(fù)核和審查批準，仍出現(xiàn)了質(zhì)量缺陷或事故；（2）承包商的臨時工程或模板支架設(shè)計安排不當，造成了施工后的永久工程的缺陷，如懸澆注混凝土施工的連續(xù)梁，由于掛籃強度及穩(wěn)定性不夠，造成梁段下繞嚴重，致使跨中無法合攏；（3）承包商使用的工程材料和機械設(shè)備等不符合合同規(guī)定和質(zhì)量要求，從而使工程質(zhì)量產(chǎn)生缺陷；（4）承包商施工的分項分部工程；（5）承包商沒有完成按照合同條件規(guī)定的工作或隱含的工作，如對工程

5、的保護和照管，安全及環(huán)境保護等。（二）拖延工期反索賠依據(jù)土木工程施工承包合同條件規(guī)定，承包商必須在合同規(guī)定的時間內(nèi)完成工程的施工任務(wù)。如果由于承包商的原因造成不可原諒的完工日期拖延，則影響到業(yè)主對該工程的使用和運營生產(chǎn)計劃，從而給業(yè)主帶來了經(jīng)濟損失，此項業(yè)主的索賠，并不是業(yè)主對承包商的違約罰款，而只是業(yè)主要求承包商補償拖期完工給業(yè)主造成的經(jīng)濟損失。承包商則應(yīng)按簽訂合同時雙方約定的賠償金額以及拖延時間長短向業(yè)主支付這種賠償金，而不再需要去尋找和提供實際損失的證據(jù)去詳細計算。在有些情況下，拖期損失賠償金若按該工程項目合同價的一定比例計算，若在整個工程完工之前，監(jiān)理工程師已經(jīng)對一部分工程頒發(fā)了移交證

6、書，則對整個工程所計算的延誤賠償金數(shù)量應(yīng)給予適當?shù)臏p少。（三）經(jīng)濟擔保的反索賠經(jīng)濟擔保是國際工程承包活動中的不可缺少部分，擔保人要承諾在其委托人不適當履約的情況下代替委托人來承擔賠償責任或原合同所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)。在土木工程項目承包施工活動中，常見的經(jīng)濟擔保有預(yù)付擔保和履約擔保等。1、預(yù)付款擔保反索賠。預(yù)付款是指在合同規(guī)定開工前或工程價款支付之前，由業(yè)主預(yù)付給承包商的款項。預(yù)付款的實質(zhì)是業(yè)主向承包商發(fā)放的無息貸款。對預(yù)付款的償還，一般是由業(yè)主在應(yīng)支付給承包商的工程進度款中直接扣還。為了保證承包商償還業(yè)主的預(yù)付款，施工合同中都規(guī)定承包商必須對預(yù)付款提供等額的經(jīng)濟擔保。若承包商不能按期歸還預(yù)付款，

7、業(yè)主就可以從相應(yīng)的擔?？铑~中取得補償，這實際上是業(yè)主向承包商的反索賠。2、履約擔保反索賠。履約擔保是承包商和擔保方為了業(yè)主的利益不受損害而作的一種承諾，擔保承包商按施工合同所規(guī)定的條件進行過程施工，履約擔保有銀行擔保和擔保公司擔保的方法，以銀行擔保較常見，擔保金額一般為合同價的10%20%，擔保期限為工程竣工期或缺陷責任期滿。當承包商違約或不能履行施工合同時，持有履約擔保文件的業(yè)主可以很方便地在承包商的擔保人的銀行中取得金錢補償。（四）保留金的反索賠保留金的作用是對履約擔保的補充形式。一般的工程合同中都有規(guī)定保留金的數(shù)額，為合同價的5%左右，保留金是應(yīng)從支付給承包商的月工程進度款中扣下一筆合同

8、價百分比的基金，由業(yè)主保留下來，以便在承包商一旦違約時直接補償業(yè)主的損失。所以說保留金也是業(yè)主向承包商索賠的手段之一。保留金一般應(yīng)在整個工程或規(guī)定的單項工程完工時退還保留金款額的50%，最后在缺陷責任期滿后再退還剩余的50%.（五）業(yè)主其他損失的反索賠依據(jù)合同規(guī)定，除了上述業(yè)主的反索賠外，當業(yè)主在受到其他由于承包商原因造成的經(jīng)濟損失時，業(yè)主仍可提出反索賠要求。比如：由于承包商的原因，在運輸施工設(shè)備或大型預(yù)制構(gòu)件時，損壞了舊有的道路或橋梁；承包商的工程保險失效，給業(yè)主造成的損失等。三、索賠防范（一）業(yè)主方面預(yù)防和減少承包商索賠事件的發(fā)生業(yè)主方是過程承包合同的主導(dǎo)方，關(guān)鍵問題的決策要由業(yè)主掌握，有

9、經(jīng)驗的業(yè)主總是預(yù)先采取措施防止索賠的發(fā)生，還善于針對承包商提出的索賠為自己辯護，以減少責任。此外，業(yè)主還經(jīng)常主動提出反索賠，以抵消、反擊承包商提出的索賠。在實際工程中，業(yè)主方面可采取的措施如下：1、增加限制索賠的合同條款業(yè)主最常用的方式是通過對某些常用合同條件的修改，增加一些限制索賠條款，以減少責任，將工程中的風險轉(zhuǎn)移到承包商一方，防止可能產(chǎn)生的索賠。由于招標文件和合同條件一般由業(yè)主準備并提供，業(yè)主往往聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同，并在合同中加入限制索賠條款，如：業(yè)主對招標文件中的地質(zhì)資料和試驗數(shù)據(jù)的準確性不負責任，要求承包商自己進行勘察和試驗；業(yè)主對不利的自然條件引起的工程延誤

10、的經(jīng)濟損失不承擔責任等等。應(yīng)該明確，當業(yè)主將某些風險轉(zhuǎn)移到承包商一方后，雖然減少了索賠，提高建設(shè)成本的確定性，但承包商在投標報價中必然會考慮這一風險因素。長期來看，會使承包商報價提高，業(yè)主的工程建設(shè)成本增大。因此，業(yè)主往往在合同中規(guī)定，同意補償有經(jīng)驗的承包商無法預(yù)見的不利的現(xiàn)場條件給承包商造成的額外成本開支，并調(diào)整工期，而不補償利潤，這樣，從長期來看可降低承包商的報價，減少業(yè)主的工程成本。2、提高招標文件的質(zhì)量業(yè)主可通過作好招標前的準備工作，提高招標文件的質(zhì)量，委托技術(shù)力量強的咨詢公司準備招標文件，以提高規(guī)范和圖紙的質(zhì)量，減少設(shè)計錯誤和缺陷，防止漏項，并減少規(guī)范和圖紙的矛盾和沖突，避免承包商由

11、此而提出的索賠。業(yè)主還可以通過咨詢公司，提高招標文件中工程量表中的工程數(shù)量的準確性。防止承包商提出的因?qū)嶋H工程量變化過大引起合同總價的變化超過合同規(guī)定的限度而產(chǎn)生的要求調(diào)整合同價格的索賠價的變化超過合同規(guī)定的限度而產(chǎn)生的要求調(diào)整合同價格的索賠。3、全面履行合同規(guī)定的義務(wù)業(yè)主要做好合同規(guī)定的工程施工前準備工作（如：按時移交無障礙物的工地、支付預(yù)付款、移交圖紙），并按時履行合同規(guī)定的義務(wù)（如：按時向承包商提供應(yīng)由業(yè)主提供的設(shè)備、材料等，協(xié)助承包商辦理勞動卡、居住卡），防止和減少由于業(yè)主的延誤或違約而引起的索賠。業(yè)主對自身的失誤，通常及時采取補救措施，以減少承包商的損失，防止損失擴大出現(xiàn)重大索賠問題

12、。4、改變建設(shè)工程承包方式和合同形式在傳統(tǒng)的建設(shè)工程承包中，業(yè)主通常采用施工合同，由業(yè)主委托設(shè)計單位提供圖紙，并委托監(jiān)理工程師對項目實施過程進行監(jiān)理，承包商只負責按照業(yè)主提供的圖紙和規(guī)范施工。在這種承包方式中，往往由于圖紙變更和規(guī)范缺陷產(chǎn)生大量索賠。因此，近些年來，在英、美一些國家，業(yè)主為了減少索賠，增加建設(shè)項目成本的確定性，減少風險，往往將設(shè)計和施工一并委托一家承包商總承包，由承包商對設(shè)計和施工質(zhì)量負責，達到預(yù)防和減少索賠，控制工程建設(shè)成本的目的。5、建立索賠信號系統(tǒng)業(yè)主預(yù)防并減少索賠的一個有效辦法，就是盡早發(fā)現(xiàn)索賠征兆與信號，及時采取準備措施，有針對性地作好詳細記錄，以便提出索賠與反索賠，

13、避免延誤索賠時機，使索賠權(quán)利受到限制。常見的索賠信號有：合同文件含糊不清；承包商的投標報價過低或工程出現(xiàn)虧損；工程變更頻繁，或工程變更通知單對工程范圍規(guī)定不詳?shù)?。通過對這些索賠信號的分析辨識，發(fā)現(xiàn)其產(chǎn)生的原因，并預(yù)測其產(chǎn)生的后果，防止并減少工程索賠，為索賠和反索賠提供依據(jù)。（二）承包商方面預(yù)防和減少業(yè)主反索賠事件的發(fā)生。依據(jù)合同條件規(guī)定，為了維護承包商應(yīng)得的經(jīng)濟利益，賦予了承包商的索賠權(quán)利，所以承包商是索賠事件的發(fā)起者。但是，為了承包商自身的利益和信譽，承包商應(yīng)慎重使用自己的權(quán)利。一方面要建好工程，加強合同管理和成本管理，控制好工程進度，預(yù)防業(yè)主的反索賠；另一方面要善于申報和處理索賠事項，盡量

14、減少索賠的數(shù)量，并實事求是地進行索賠。一般地講，承包商在預(yù)防和減少索賠和反索賠方面，可以采取的措施如下：1、嚴肅認真對待投標報價在每項工程招標投標與報價過程中，承包商都應(yīng)仔細研究招標文件，全面細致地進行施工現(xiàn)場查勘，認真地進行投標估算，正確地決定報價。切不可疏忽大意進行報價，或者為了中標，故意壓低標價，企圖在中標后靠索賠彌補盈利，這樣在投標時即留下冒險和虧損的根子，在工程施工過程中，千方百計去尋找索賠的機會。實際上這種索賠很難成功，并往往會影響承包商的經(jīng)濟效益和承包信譽。2、注意簽訂合同時的協(xié)商與談判承包商在中標以后，在與業(yè)主正式簽訂合同的談判過程中，應(yīng)對工程項目合同中存在的疑問進行澄清，并對

15、重大工程風險問題，提出來與業(yè)主協(xié)商談判，以修改合同中不適當?shù)牡胤?。特別是對于工程項目承包合同中的特殊合同條件，若不允許索賠，付款無限制期限，無利息等，都要據(jù)理力爭，促成對這些合同條款的修改，以“合同談判紀要”的形式寫成書面內(nèi)容，作為本合同文件的有效組成部分。這樣，對合同中的問題都補充為明文條款，也可預(yù)防和避免施工中不必要的索賠爭端。3、加強施工質(zhì)量管理承包商應(yīng)嚴格按照合同文件中規(guī)定的設(shè)計、施工技術(shù)標準和規(guī)范進行工作，并注意按設(shè)計圖施工，對原材料到各工藝工序嚴格把關(guān)，推行全面的質(zhì)量管理，盡量避免和消除工程質(zhì)量事故的缺陷。則可避免業(yè)主對施工缺陷的反索賠事項發(fā)生。4、加強施工進度計劃與控制承包商應(yīng)盡

16、力做好施工組織與管理，從各個方面保證施工進度計劃的實現(xiàn)，防止由于承包商自身管理不善造成的工程進度拖延，若由于業(yè)主或其他客觀原因造成工程進度延誤，承包商應(yīng)及時申報延期索賠申請，以獲得合理的工期延長，預(yù)防和減少業(yè)主的因“拖期竣工的賠償金”的反索賠。5、業(yè)主不得隨意變更工程及擴大工程范圍承包商應(yīng)注意業(yè)主不能隨意擴大工程范圍。另外，所有的工程變更都必須有書面的工程變更指令，以便對變更工程進行計價。若業(yè)主或監(jiān)理工程師下達了口頭變更指令，要求承包商執(zhí)行變更工作，承包商可以予以書面記錄，并請業(yè)主或監(jiān)理工程師簽字確認，若監(jiān)理工程師不愿確認，承包商可以不執(zhí)行該變更工程，以免得不到應(yīng)有的經(jīng)濟補償。6、加強工程成本

17、的核算與控制加強工程成本管理工作是保證實現(xiàn)施工經(jīng)濟效益的關(guān)鍵工作，也是避免和減少索賠與反索賠工作的關(guān)鍵所在。承包商自身要加強工程成本核算，嚴格控制工程開支，使施工成本不超過投標報價時的成本計劃、當成本中某項直接費的支出款額超過計劃成本時，要立即進行分析，查清原因，若屬于自己方面原因，要對成本進行分指標分工藝工序控制，熟悉和掌握索賠款具體計價的方法，采用實際工程成本法、總費用法、或修正的總費用法等，使索賠款額的計算比較符合實際，切不可抬高過多，反而導(dǎo)致索賠失敗或業(yè)主的反索賠發(fā)生。四、反索賠步驟在接到對方索賠報告后，就應(yīng)著手進行分析、反駁。反索賠與索賠有相似的處理過程，但也有其特殊性。（一）合同總

18、體分析反索賠同樣是以合同作為法律，作為反駁的理由和根據(jù)。合同分析的目的是分析、評價對方索賠要求的理由和依據(jù)。在合同中找出對方不利，對己方有利的合同條文，以構(gòu)成對對方索賠要求否定的理由。合同總體分析的重點是，與對方索賠報告中提出的問題有關(guān)的合同條款，通常有：合同的法律基礎(chǔ)；合同的組成及其合同變更情況；合同規(guī)定的工程范圍和承包商責任；工程變更的補償條件、范圍和方法；合同價格，工期的調(diào)整條件、范圍和方法，以及對方應(yīng)承擔的風險；違約責任；爭執(zhí)的解決方法等。（二）事態(tài)調(diào)整反索賠仍然基于事實基礎(chǔ)之上，以事實為根據(jù)。這個事實必須有我方對合同實施過程跟蹤和監(jiān)督的結(jié)果，即各種實際工程資料作為證據(jù)，用以對照索賠報

19、告所描述的事情經(jīng)過和所附證據(jù)。通過調(diào)查可以確定干擾事件的起因，事件經(jīng)過，。持續(xù)時間，影響范圍等真實的詳細的情況。在此應(yīng)收集整理所有與反索賠相關(guān)的工程資料。（三）三種狀態(tài)分析在事態(tài)調(diào)查和收集、整理工程資料的基礎(chǔ)上進行合同狀態(tài)，可能狀態(tài)、實際狀態(tài)分析。通過三種狀態(tài)的分析可以達到：（1）全面地評價合同、合同實際狀況，評價雙方合同責任的完成情況。（2）對對方有理由提出索賠的部分進行總概括，分析出對方有理由提出索賠的干擾事件有哪些，索賠的大約值或最高值。（3）對對方的失誤和風險范圍進行具體指認，這樣在談判中有攻擊點。（4）針對對對方的失誤作進一步分析，以準備向?qū)Ψ教岢鏊髻r。這樣在反索賠中同時使用索賠手段

20、。國外的承包商和業(yè)主在進行反索賠時，特別注意尋找向?qū)Ψ剿髻r的機會。（四）全面分析索賠報告分析評價索賠報告中的干擾事件、索賠理由、索賠要求、提出我方的反駁理由、證據(jù)、處理意見或?qū)Σ叩取＃ㄎ澹┢鸩莶⑾驅(qū)Ψ竭f交反索賠報告反索賠報告也是正規(guī)的法律文件。在調(diào)解或仲裁中，對方的索賠報告和我方的反索賠報告應(yīng)一起遞交調(diào)解人或仲裁人。反索賠報告的基本要求與索賠報告相似。通常反索賠報告的主要內(nèi)容有：1、合同總體分析簡述2、合同實施情況簡述和評價。這里重點針對對方索賠報告中的問題和干擾事件，敘述事實情況，應(yīng)包括前述三種狀態(tài)的分析結(jié)果，對雙方合同責任完成情況和工程情況作評價。目標是，推卸自己對對方索賠報告中提出的干擾

21、事件的合同責任。3、反駁對方索賠要求。按具體的干擾事件，逐條反駁對方的索賠要求，詳細敘述自己的反索賠理由和證據(jù)，全部或部分地否定對方的索賠要求。4、提出索賠。對經(jīng)合同分析和三種狀態(tài)分析得出的對方違約責任，提出我方的索賠要求。對此，有不同的處理辦法。通常，可以在本反索賠報告中提出索賠，也可另外出具我方的索賠報告。5、對反索賠作全面總結(jié)。通常包括如下內(nèi)容：（1）對合同總體分析作簡要概括；（2）對合同實施情況作簡要概括；（3）對對方索賠報告作總評價；（4）對我方提出的索賠作報告；（5）雙方要求，即索賠和反索賠最終分析結(jié)果比較；（6）提出解決意見；（7）附各種證據(jù)。即本反索賠報告中所述的事件經(jīng)過、理由

22、、計算基礎(chǔ)、計算過程和計算結(jié)果等證明材料。五、反駁索賠報告對于索賠報告的反駁，通?？梢詮囊韵聨讉€方面著手：（一）索賠事件的真實性對于對方提出的索賠事件，應(yīng)從兩方面核實其真實性：一是對方的證據(jù)。如果對方提出的證據(jù)不充分，可要求其補充證據(jù)，或否定這一索賠事件。二是我方的記錄。如果索賠報告中的論述與我方關(guān)于工程記錄不符，可向其提出質(zhì)疑，或否定索賠報告。（二）索賠事件責任分析認真分析索賠事件的起因、澄清責任。以下五種情況可構(gòu)成對索賠報告的反駁：（1）索賠事件是由索賠方責任造成的，如管理不善，疏忽大意。未正確理解合同文件內(nèi)容等等；（2）此事件應(yīng)視作合同風險，且合同中未規(guī)定此風險由我方承擔；（3）此事件責任在第三方，不應(yīng)由我方負責賠償；（4）雙方都有責任，應(yīng)按責任大小分攤損失；（5）索賠