刑事訴訟中的緩沖地帶研究研究與分析

省人民政府水行政主管部門建立水土保持刑事訴訟中的緩沖地帶研究張敬艷 王興安【提要】從一分為二到一分為三，是哲學發(fā)展的歷史性飛躍，也是我國傳統(tǒng)文化的精髓。在經(jīng)濟社會的發(fā)展中，一分為三的哲學方法和中庸之道有著相當廣泛的應用。刑事訴訟和刑罰執(zhí)行緩沖地帶的設置，正是哲學三分法的具體運用，然而，這一立法原則和精神并未完全徹底地貫徹到現(xiàn)行立法和司法實踐中，刑事訴訟中緩沖地帶的設置正是順應構(gòu)建和諧社會戰(zhàn)略要求而進行檢察權配置的新視角。哲學作為人們認識世界、改造世界的智識不斷地支持著一切科學研究范式的演進，自然也一直引領著法學的研究進路。因此，檢察權配置也應當以哲學為依據(jù)，從中華民族傳統(tǒng)文化中尋求理論支持，使檢察權配置更趨合理性，更具實用性，更顯科學性。一、哲學三分法與緩沖地帶(一)從二分法到三分法。長期以來人們往往習慣于二分法思維?！笆挛锟偸且环譃槎摹保瑤缀醭闪巳藗兊目陬^禪。應該說，用“一分為二”來表述辯證法，具有明快簡潔、簡明易懂和直觀的特點。但二分法思維導致人們習慣于用一種非此即彼、非好即壞、兩極對立的思維方式去看待事物和分析問題，其結(jié)果往往是把問題簡單化、絕對化。譬如，評價事物時，非好即壞，非壞即好，他們之間水火不容、勢不兩立。對于現(xiàn)實事物來說，卻不是絕對的非此即彼的對立關系，而是既非此即彼，又亦此亦彼的關系。因為它們往往相互滲透、相互包含，在一定的條件下還會相互轉(zhuǎn)化。哲學上一分為三，即三分法誕生。三分法有別于二分法的關鍵，在于二分法思維見異忘同(只見對立不見統(tǒng)一)，志在兩邊(兩端，兩極)，忽視第三者的存在。香港學者黃展驥先生認為：“在哲學史上，有論者提出一分為二的邏輯，它在歷史上有不可磨滅的功績;它比鐵板一塊高出一層次，是飛躍，是突破。但二分法抹殺了中間形態(tài).一分為三才肯定中間形態(tài)，避免兩極化思考”。從“一就是一”到“一分為二”，這是人類認識史上的偉大轉(zhuǎn)折，從“一分為二”到“一分為三”，就是人類認識歷史上的重要升華。西方柏拉圖、亞里士多德、康德、黑格爾也是三分論者。康德、黑格爾認為人的認識有“感性認識知性認識理性認識”三個階段。恩格斯提出了自己的判斷分類方法，即是由“個別性判斷特殊性判斷普遍性判斷”組成的?！耙环譃槿钡淖饔迷谟?，它全面地系統(tǒng)、立體地認識事物;研究揭示事物存在、運動、發(fā)展變化的本質(zhì)屬性，并把一事物同它事物區(qū)別開來，研究揭示事物之間、事物內(nèi)部整體與局部之間的關系;探討和確認事物的變化狀態(tài)，進而創(chuàng)造條件改變或者轉(zhuǎn)變(包括促進或延緩)事物的狀態(tài)，平衡或者穩(wěn)定事物的(最佳)狀態(tài)。為便于研究，筆者把兩極之間的中間形態(tài)稱為緩沖地帶。(二)三分法與我國古代哲學。“一分為三”具有客觀實在性、普遍法則性、鮮明針對性和顯著效用性，是人類認識最普遍的規(guī)律和最基本的思維方式，也是我國傳統(tǒng)文化的基礎和核心。先秦諸子“百家爭鳴”，儒、道、法、墨，大多是三分論者。老子提出了“道生一，一生二，二生三，三生萬物”的宇宙生成觀。孔子提出了“過中庸不及”的思維模式，稱中庸為“至德”。中庸的主要思想，在于論述為人處世的普遍原則，不要太過，也不要不及，恰到好處，這就是中庸之道?？鬃铀岢闹杏沟谋举|(zhì)并不是如某些人理解的那樣是“無原則”的東西，它的本意是：“去其兩端，取其中而用之?！比コ?，選擇正確的道路。(三)三分法在社會發(fā)展的應用。“一分為三”哲學思想具有重大的理論意義和實踐意義。作為思想家的毛澤東，是三分法理論和實踐的奠基者?？谷諔?zhàn)爭初期，在主流速亡論和速勝論二元思維聲浪中，毛澤東運用三分法提出了與速勝論和速亡論之外的非速勝和速亡的持久戰(zhàn)思想。在對日戰(zhàn)略階段的判斷中，毛澤東指出中國的抗日戰(zhàn)爭必然經(jīng)過戰(zhàn)略防御、戰(zhàn)略相持、戰(zhàn)略反攻三個階段。在新中國的外交方略中，毛澤東放棄二元思維，提出了著名的三個世界論斷，這也是毛澤東運用三分法的偉大杰作。鄧小平同志盡管沒有公開直接地提出“一分為三”哲學命題，但卻有著“一分為三”哲學思想：援用三足鼎立，承認中性存在，注意“反左”、“反右”堅持適度原則，倡導立體矛盾，用三概括事物，所有這些都說明了他的“一分為三”哲學思想?，F(xiàn)在，我國提出了建設和諧社會戰(zhàn)略目標。和諧社會并不是不存在矛盾的社會。其中和即“和而不同”，它承認多樣，承認差別，承認矛盾、沖突乃至對抗。和諧社會概念的提出，本身就包含著對這種多元并存的承認與寬容，協(xié)調(diào)與平衡，這就是“和”的思想和“一分為三”思想的應用。二、現(xiàn)行刑事訴訟中緩沖地帶考察哲學三分法不僅在社會發(fā)展中有著廣泛的運用，在立法、司法實踐中同樣也有著廣泛的應用，無論是程序法，還是實體法均有緩沖地帶的設置。(一)刑事立法中的緩沖地帶1.緩刑：是否執(zhí)行刑罰的緩沖。根據(jù)刑法第 67 條規(guī)定，緩刑就是對于判處某種剝奪自由的刑罰的犯罪分子，遵守一定的條件的情況下，不執(zhí)行原判刑罰的制度。其特點是在判刑的同時宣告暫不執(zhí)行，但在一定時間內(nèi)保留執(zhí)行的可能性。如果遵守一定條件，一定期限以后原判刑罰就不再執(zhí)行;如果違反一定條件原判刑罰仍須執(zhí)行，這是緩刑最本質(zhì)的特性。所以，又叫作附條件的不執(zhí)行原判刑罰。緩刑在維持原判刑罰效力的基礎上給犯罪分子以悔過自新的機會，有利于教育改造犯罪分子，充分體現(xiàn)我國刑法的人道主義精神，有助于預防犯罪人重新犯罪，有利于促使犯罪分子自覺地約束自己的行為，獲得刑罰特殊預防的效果。2.死緩：是否執(zhí)行死刑的緩沖。我國刑法規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。但從立法者的本意來看，在死刑這種旨在剝奪人的生命的極刑中間增加一塊緩沖地帶，就是為了體現(xiàn)新中國成立之初確立的“少殺慎殺”、“可殺可不少的堅決不殺”的刑事政策。馬克昌先生總結(jié)死緩制度的作用主要體現(xiàn)在：它嚴格地控制了被執(zhí)行死刑的人數(shù)，使因犯罪被處死的人數(shù)減少到最低程度;有利于集中力量打擊最嚴重的犯罪分子，分化犯罪分子，貫徹罪、責、刑相適應原則的刑罰制度;鼓勵罪犯悔罪自新，有利于死緩罪犯加強改造，爭取成為自食其力、有益社會的新人;符合世界限制適用死刑的趨勢，表現(xiàn)了我國刑罰的特點，在國際上產(chǎn)生了良好的影響。3.監(jiān)視居?。菏欠駝儕Z嫌疑人人身自由的緩沖。監(jiān)視居住是取保候?qū)徍痛吨g必要的緩沖機制，具有二者所不具備的特殊訴訟功效。從嚴厲程度來看，監(jiān)視居住介于取保候?qū)徍痛吨g。監(jiān)視居住的這種特性恰好使其成為了取保候?qū)徍痛吨g必要的緩沖機制，具有二者不可替代的作用。有的案件在處理過程中，對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徔赡苁е^寬，不足以防止發(fā)生社會危險性;但采取逮捕措施可能失之過嚴或尚不具備條件，如犯罪嫌疑人應當逮捕但患有嚴重疾病不宜羈押，或犯罪嫌疑人被拘留但尚不具備逮捕條件，對其取保候?qū)彺嬖谶`反義務的現(xiàn)實可能性的情況下，監(jiān)視居住就是一個適當?shù)倪x擇。此外，從強制措施變更的角度來看，如果取保候?qū)徠陂g屆滿但又不宜逮捕的，變更為監(jiān)視居住是唯一的選擇。反之，如果逮捕期間屆滿案件不能在法定期限內(nèi)辦結(jié)，還需要繼續(xù)偵查、起訴、審判但變更為取保候?qū)彺嬖谶`反義務的現(xiàn)實可能性的，變更為監(jiān)視居住是唯一的選擇。此外，監(jiān)視居住還具有取保候?qū)徍痛端痪邆涞奶厥庠V訟功效。較之取保候?qū)?，監(jiān)視居住的嚴厲性更能有效地防止犯罪嫌疑人、被告人實施潛逃、干擾證人作證、毀滅、偽造證據(jù)或者串供等妨害刑事追訴的行為，更好地保障刑事訴訟活動的順利進行;較之逮捕，監(jiān)視居住能避免因被羈押在看守所而產(chǎn)生的犯罪人之間的“交叉感染”等消極影響，在生活條件等方面也比逮捕更為人道化。(二)司法實踐中的緩沖地帶法律是以某一特定的社會關系為前提作出的規(guī)定，但法律所調(diào)整的社會關系無時無刻不在發(fā)生著變化，于是，法律在獲得穩(wěn)定性的同時就埋下了滯后性的伏筆。正如薩維尼所指出的：法律自制定公布之時，即逐漸與時代脫節(jié)。但司法實踐針對成文法的不足，根據(jù)生動的、不斷變化的實踐，采取了一些補救措施，一些司法中的緩沖地帶就產(chǎn)生了。1.初查：刑事訴訟啟動與否的緩沖。初查是當前檢察機關在查處職務犯罪過程中的一個必經(jīng)環(huán)節(jié)，其制度上的根據(jù)是高檢院頒布的人民檢察院刑事訴訟規(guī)則，在這部規(guī)則的“立案”一章中明文規(guī)定了“初查”一節(jié)。高檢院于 1999 年 11 月 8 日頒布的關于檢察機關反貪污賄賂工作若干問題的決定第 6 條規(guī)定：“初查是檢察機關對案件線索在立案前依法進行的審查，包括必要的調(diào)查?！睂＜艺J為：“初查是指受理案件線索后正式立案偵查之前所進行的一般性調(diào)查，即案件進入訴訟程序前的階段性調(diào)查?！痹诹钢埃M行初步調(diào)查，獲取相關證據(jù)后符合立案條件的再行立案，不符合條件的不予立案。我國刑事訴訟程序的啟動，是以立案為界限進行區(qū)分的，很明顯，初查是對被舉報人是否啟動司法程序的一種緩沖地帶。這一緩沖地帶有其必要性與合理性。一方面，職務犯罪一般不會自行暴露，嫌疑人投案自首的可能性又很小;另一方面，控告人、舉報人有的自身文化素質(zhì)、表達水平有限，有的出于不良動機，歪曲捏造事實，所提供的線索較為雜亂，要求僅通過對這些材料的審查便得出是否符合立案條件的結(jié)論，實際上非常勉強和困難。在這種情況下，合乎邏輯的思路就是要對報案人、控告人、舉報人以及其他知情人進行詢問，甚至搜查、扣押有關證據(jù)材料，必要時還需采取相應強制措施。而在司法實踐中，初查起到了過濾作用與分流功能，有利于保證訴訟程序啟動的準確性并合理利用有限的訴訟資源。2.社區(qū)矯正：刑罰執(zhí)行者之間的緩沖。中國長期強政府弱社會，長期以來，刑罰中的監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑均由國家專門機關執(zhí)行，在個人與政府之間缺乏有效的緩沖地帶。新時期，我國積極探索刑罰執(zhí)行制度改革，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)出了關于開展社區(qū)矯正試點工作的通知，提出社區(qū)矯正，對罪行較輕、主觀惡性較小、社會危害性不大的罪犯或者經(jīng)過監(jiān)管改造、確有悔改表現(xiàn)、不致再危害社會的罪犯，積極利用各種社會資源、整合社會各方面力量，在社區(qū)中進行有針對性管理、教育和改造。社區(qū)矯正的實行，使監(jiān)禁矯正與社區(qū)矯正兩種行刑方式相輔相成，構(gòu)成了我國刑罰執(zhí)行的新模式，它符合世界行刑制度的發(fā)展趨勢，體現(xiàn)了社會的文明進步，對降低行刑成本，提高行刑效率，減少與克服獄內(nèi)交叉感染與相互腐蝕，促進罪犯健康回歸社會具有現(xiàn)實的意義。3.人民監(jiān)督員制度：權力與權利之間的緩沖。為加強對職務犯罪偵查案件的監(jiān)督，2003 年我國檢察機關實行了人民監(jiān)督員制度試點工作，讓人民監(jiān)督員監(jiān)督案件的辦理，同時，對案件的撤銷、不起訴具有部分決定權。以前，檢察機關處理案件，包括自偵案件的撤銷和不起訴，完全由檢察機關決定，人民監(jiān)督員制度的引入，從其本質(zhì)上講，是對案件處理決定的社會緩沖機制。當代中國已進入社會轉(zhuǎn)型的關鍵時期，社會舊體制趨于解體而新體制尚未完全形成，社會深層矛盾逐漸暴露，利益格局面臨重大調(diào)整，各種不穩(wěn)定因素越來越多。在司法領域，則表現(xiàn)為老百姓對司法腐敗懲治不力和對司法濫權抑制不足的不滿。面對轉(zhuǎn)型時期的這種社會現(xiàn)實，探索建立一套社會穩(wěn)定機制，抑制與消解可能出現(xiàn)的各種不穩(wěn)定因素，成為當前迫切需要研究解決的重大現(xiàn)實問題。在這方面，美國的陪審團制度可為我們提供一定的借鑒經(jīng)驗。法國學者托克維爾認為，陪審團因而首先是一種政治制度，而不僅僅是一種司法機構(gòu)。因為，“國家和人民之間需要一個緩沖地帶陪審團制度就是這樣一個精巧裝置，它們介于人民和政府之間，成為權力和權利之間不偏不倚的仲裁者。”檢察機關實行人民監(jiān)督員制度，在查辦職務犯罪過程中加入類似的雙向互動的緩沖閥，對緩解群眾的不滿情緒無疑具有重要意義。三、檢察權配置中的緩沖地帶盡管我國刑法、刑事訴訟法貫徹了哲學三分法的應用，設置了訴訟的緩沖地帶，但這一立法精神并不徹底，有不少訴訟環(huán)節(jié)，采取的是哲學二分法，即非此即彼，缺乏緩沖地帶，許多制度的構(gòu)建都沒有體現(xiàn)分流的基本要求，與當前和諧社會建設的戰(zhàn)略目標并不相吻合。因此，筆者認為，應當從緩沖程序、緩沖地帶和緩沖權上考量，配置檢察權。(一)程序的緩沖1.起訴與否之間的緩沖，增設附條件不起訴(暫緩起訴)。刑事訴訟法第 142 條第 2 款規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。依此規(guī)定，對刑事案件的最終處理結(jié)果只有兩種：起訴或者不起訴。筆者認為，應拓展不起訴的適用范圍，在現(xiàn)有的不起訴制度外增設“附條件不起訴”(也稱之為暫緩起訴)。通過對主觀惡性不強的輕刑犯罪及時終止訴訟，以及在考驗期后設置起訴和不起訴兩種可能性，在起訴和不起訴之間建立一個緩沖地帶，既體現(xiàn)了檢察官作不起訴決定的慎重，又使其擁有更大的靈活性，使自由裁量權發(fā)揮出更大功效，同時又彌補了我國現(xiàn)行起訴制度的結(jié)構(gòu)性缺損。該制度在大陸法系的德國、日本訴訟法典中有明確的條文規(guī)定，對有些犯罪行為處罰起到了十分重要的影響。在我國，隨著輕刑化刑事司法理念的深入，附條件不起訴寫入刑事訴訟法的呼聲越來越高。這是由當前貫徹“寬嚴相濟”刑事政策的要求和提高司法效率所決定的。而且，附條件不起訴作為輕罪非犯罪化處理的一種起訴替代措施?具有有效節(jié)約司法資源、實現(xiàn)審前程序分流的功能，有利于更好地體現(xiàn)刑罰個別化的思想和促使犯罪人回歸社會。域外暫緩起訴的立法、司法漸趨成熟，我國很多地方也對暫緩起訴進行了有益的實踐與探索，對未成年犯罪嫌疑人非刑事化處理積累了很多成功經(jīng)驗。盡管司法理論界與實務界對附條件不起訴存有爭議，但如果以哲學視角來考量，這一問題便可迎刃而解。2.捕與不逮捕之間的緩沖，增設附條件逮捕。逮捕是最嚴厲的刑事強制措施。2006 年，最高人民檢察院關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見曾明確了“有逮捕必要”的七種情形，并提出了“可捕可不捕的堅決不捕”的標準。這一標準看似明確，卻很難把握。偵查是對案件事實的無限接近，受案件調(diào)查進度的影響，公安機關在案件報捕階段掌握的證據(jù)，很難與定罪量刑階段相比，何時可捕，何時不捕?不同類型的案件有著不同標準，無法“一刀切”。而增設“附條件逮捕”制度可以很好地解決上述問題，其實施要點在于，對提請逮捕的案件按性質(zhì)分流，對一般案件適用更為嚴格的逮捕條件，減少逮捕數(shù)量，并通過取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住等減少羈押率;對少數(shù)危害嚴重的重大案件，只要依法基本構(gòu)成犯罪，即使證據(jù)尚不充分，即可附條件逮捕，并要求公安機關繼續(xù)補充偵查證據(jù)?？梢哉f，附條件逮捕既對案件質(zhì)量提出了更高要求，實質(zhì)上也加強了對偵查行為的監(jiān)督。在司法實踐中，多有逮捕后強制措施變更的情況，增設附條件逮捕，為逮捕后的強制措施變更留出了空間，使逮捕的運用更加靈活和符合案件實際。同理，在批捕權、起訴權上，還可以增設附條件起訴和附條件不捕。(二)緩沖權1.法律監(jiān)督權的衍生權：增設調(diào)查權。知情權是開展法律監(jiān)督的前提，沒有知情權或者知情權得不到充分的保障，檢察機關就無法開展法律監(jiān)督，或者作出的程序性決定就難以符合客觀事實和法律要求。如刑事立案監(jiān)督中，公安機關不向檢察機關報送立案備案材料或者立案情況報表，檢察機關就無法了解公安機關的立案審查處理情況，而只有通過被害人的申訴途徑獲得公安機關不依法立案的信息。如果被害人忍氣吞聲不提出申訴，那么檢察機關除了在審查案件中發(fā)現(xiàn)之外就沒有其他更好的途徑實施刑事立案監(jiān)督。因此，應當增設法律監(jiān)督權與知情權之間的緩沖權調(diào)查權。這種調(diào)查權是監(jiān)督權本身的組成部分，是與監(jiān)督權同時存在的。筆者認為，這種調(diào)查行為不是偵查行為，而是一種法律監(jiān)督行為，證據(jù)調(diào)查只是檢察機關開展立案監(jiān)督的一種手段或者方式。盡管人民檢察院刑事訴訟規(guī)則對于檢察機關在立案監(jiān)督中的調(diào)查權作出了規(guī)定，但由于該規(guī)定屬于檢察機關發(fā)布的司法解釋，檢察機關介入有關司法、執(zhí)法活動進行檢查監(jiān)督，調(diào)閱有關案卷材料時，往往會遭到阻力。因此，筆者認為，應當在法律上進一步明確規(guī)定檢察機關必要的證據(jù)調(diào)查權，確保法律監(jiān)督的準確性。2.法律監(jiān)督權的派生權：增設處置權。我國檢察權的基本權能包括偵查權、公訴權。對國家工作人員職務違法的調(diào)查權和處置權是從人民檢察院的偵查職能中衍生出來的權力。依據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法第 18 條第 2 款規(guī)定，檢察機關偵查權的范圍就是對職務犯罪的偵查，是刑事訴訟結(jié)構(gòu)中的一部分。對于未達到犯罪程度的職務違法行為的外部監(jiān)督，在整個法律監(jiān)督機制中處于薄弱環(huán)節(jié)，目前的做法是人民檢察院偵查終結(jié)，作出不起訴或撤案決定后，對于職務違法行為，檢察機關無相應處置權，而只能作出建議或移交有關部門處理，這無疑起不到外部異體監(jiān)督的應有效能。因此，有必要賦予人民檢察院對國家工作人員職務違法的處置權，使人民檢察院在打擊職務違法和職務犯罪兩個層面上實現(xiàn)職能的統(tǒng)一，既有利于機構(gòu)的精簡，又有利于效率的提高。同時，這也是履行聯(lián)合國反腐敗公約義務的一種制度上的體現(xiàn)，該公約第 36 條(專職機關)規(guī)定：“各締約國均應當根據(jù)本國法律制度的基本原則采取必要的措施，確保設有一個或多個機構(gòu)或者安排了人員專職負責通過執(zhí)法打擊腐敗。這類機構(gòu)或者人員應當擁有根據(jù)締約國法律制度基本原則而給予的必要獨立性，以便能夠在不受任何不正當影響的情況下有效履行職能?！睂τ谌嗣駲z察院的職務違法處置權，可以考慮制定國家工作人員職務違法處罰法來具體規(guī)定。3.法律監(jiān)督權的靈活運用：增設調(diào)解權。長期以來，建立在報應刑和目的刑基礎之上的報應性司法和矯正性司法一直是世界范圍內(nèi)的刑事司法的主流。但是，隨著人們對犯罪和刑事問題認識的深化，人們發(fā)現(xiàn)了傳統(tǒng)刑事司法暴露出許多弊端并造成刑事司法報應和矯治存在沖突、嚴厲的刑罰并沒有改變犯罪人行為、司法資源投入過大等困境。恢復性司法正是在傳統(tǒng)刑事司法制度理論上面臨困惑和實踐中遭遇挫折的基礎上應運而生。在檢察職能的充實上，借鑒恢復性司法的先進理念，賦予檢察機關對輕罪案件適當?shù)恼{(diào)解權?；謴托运痉▽Υ罅康妮p微刑事案件乃至鄰里糾紛給予關注，盡可能在犯罪的早期階段介入，通過化解人際關系，減少社區(qū)矛盾來預防犯罪。這種旨在提升被害人和犯罪人的滿意度、降低再犯率的司法模式，有利于被害人主體地位的回歸，有利于對加害人的矯正改造，有利于社會關系的修復，與我國傳統(tǒng)的調(diào)解制度所蘊涵的“和為貴”的理念相一致。實際上，對于輕罪案件，檢察機關擁有調(diào)解權不乏先例。如法國刑訴法典規(guī)定，檢察官在決定提起公訴前，可以征得當事人同意進行調(diào)解，且若檢察官認為采取刑事調(diào)解比起訴更有利于補償由于犯罪給被害人造成的損失時，則可依職權直接作出決定。(三)緩沖區(qū)域1.國家與社會之間的緩沖地帶：公開聽證。以聽證促公開，以公開促公正，不少檢察機關正沿循這一思路開展了案件處理結(jié)果的公開聽證。但因缺乏統(tǒng)