試論法律規(guī)范的正當(dāng)性一

1、試論法律規(guī)范的正當(dāng)性 （一 ）摘要 法律規(guī)范具有正當(dāng)性須既有合法性又有合憲性，合憲性是正當(dāng)性的根基。本文論述了 法律規(guī)范正當(dāng)性的概念、法理基礎(chǔ)、生成機(jī)制以及法律規(guī)范沖突解決辦法等問(wèn)題。 關(guān)鍵詞 正當(dāng)性，合憲性，正當(dāng)立法程序一、問(wèn)題的提出 近幾年來(lái)下位法律規(guī)范 違反上位法律規(guī)范的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，下面是幾則典型案例中所涉 及到的法律規(guī)范之間相沖突的幾種情況。1. 規(guī)章和規(guī)章之間的沖突。 據(jù)新華社報(bào)道： 2004 年 4 月 5 日晚， 哈爾濱市急救中心救護(hù)人員 出診急救時(shí)，在機(jī)場(chǎng)高速公路收費(fèi)站因是否應(yīng)交納 30 元過(guò)路費(fèi)與收費(fèi)人員爭(zhēng)執(zhí)不下，患者 最終因得不到及時(shí)救治而死亡。 收費(fèi)站依據(jù)的是黑龍江省交

2、通廳和省物價(jià)局下發(fā)的 哈爾濱 機(jī)場(chǎng)專用高速公路機(jī)動(dòng)車輛通行費(fèi)征收管理辦法 ，辦法在征收范圍中明確規(guī)定 “除執(zhí)行 任務(wù)的軍警車輛外一律征收通行費(fèi) ”。而急救中心依據(jù)的是該省物價(jià)局、交通廳、財(cái)政廳聯(lián) 合下發(fā)的關(guān)于對(duì) “120急”救車輛免征車輛通行費(fèi)的通知 ，這兩個(gè)規(guī)章之間規(guī)定不一致。2. 規(guī)章和行政法規(guī)及法律相抵觸。 1999 年 8 月 31 日沈陽(yáng)市頒布了沈陽(yáng)市行人與機(jī)動(dòng)車道 路交通事故處理辦法 。該辦法 規(guī)定由違章行為引發(fā)的交通事故， 違章者承擔(dān)全部責(zé)任。 但按照國(guó)務(wù)院 1992 年實(shí)施的 道路交通事故處理辦法 第 44 條：機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車、 行人 發(fā)生交通事故， 造成對(duì)方人員死亡或者重傷

3、， 機(jī)動(dòng)車一方無(wú)過(guò)錯(cuò)的， 應(yīng)當(dāng)分擔(dān)對(duì)方百分之十 的經(jīng)濟(jì)損失。 民法通則第 123 條規(guī)定： “從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、 高速運(yùn)輸工具等對(duì)周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)的作業(yè)造成他人損害的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任； 如果能 夠證明損害是由受害人故意造成的， 不承擔(dān)民事責(zé)任。 ”亦即本條確立的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。 因此，規(guī)章和行政法規(guī)、法律相沖突。3. 地方性法規(guī)與法律相抵觸。 2001 年 5 月， 河南汝陽(yáng)縣種子公司 （下稱汝陽(yáng)公司） 與伊川縣 種子公司（下稱伊川公司）簽訂合同，約定由伊川公司為其代繁玉米種子。按合同約定，汝 陽(yáng)公司接收種子的價(jià)格為基地收購(gòu)價(jià)加代繁費(fèi)， 基地種子收購(gòu)價(jià)的確定按收

4、購(gòu)種子時(shí)當(dāng)?shù)厥?場(chǎng)商品玉米單價(jià)的 2.22.5 倍計(jì)算。 后伊川公司未能履約， 汝陽(yáng)公司便將伊川公司訴至洛陽(yáng) 市中級(jí)人民法院。汝陽(yáng)公司認(rèn)為依據(jù)種子法 ，賠償損失的計(jì)算方法應(yīng)按市場(chǎng)價(jià)格定，伊 川公司將賠償損失 70 余萬(wàn)元。而伊川公司認(rèn)為，賠償應(yīng)當(dāng)依據(jù)河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l 例規(guī)定的政府指導(dǎo)價(jià)來(lái)確定賠償數(shù)額， 按此計(jì)算，伊川公司只需賠償 2 萬(wàn)元左右。在這里 地方性法規(guī)與法律發(fā)生了沖突。上述列舉的只是最近幾年在社會(huì)上被公開(kāi)的幾則法律規(guī)范之間以及下位法和上位法相抵觸 的情況， 在實(shí)際生活中， 下位法和上位法相抵觸、 不具有正當(dāng)性但依然發(fā)生法律效力的法律 規(guī)范不在少數(shù)。 這些法律規(guī)范因?yàn)槟軐?duì)公民的權(quán)

5、利義務(wù)產(chǎn)生影響， 因而既侵犯了公民的權(quán)利， 又破壞了國(guó)家法制的統(tǒng)一。 在呼喚法治、 倡導(dǎo)建設(shè)法治國(guó)家的今天， 我們不能回避這種法律 規(guī)范沖突現(xiàn)象所帶來(lái)的負(fù)面影響。 因而如何理性地看待法律規(guī)范的正當(dāng)性并從源頭上防止不 具有正當(dāng)性的法律規(guī)范的出臺(tái)也就成了今天必須著手加以解決的問(wèn)題。 本文擬在這方面做一 些嘗試。二、法律規(guī)范正當(dāng)性的法理基礎(chǔ)（一）正當(dāng)性的含義“正當(dāng)性 ”一詞在英文中為 legitimacy ，從辭源學(xué)的意義上講， “正當(dāng)性 ”具有合法性的含義。 因此，一般情況下正當(dāng)性就等同于合法性。 判斷下位法律規(guī)范是不是具有正當(dāng)性首先應(yīng)看它 是不是具有合法性， 只有在具備合法性的條件下才能說(shuō)該法具

6、有正當(dāng)性。 但是在有些情況下， 具備合法性的法律規(guī)范也未必具有正當(dāng)性，舉一個(gè)典型的例子，德國(guó)納粹黨在執(zhí)政后不久 （1935 年）就通過(guò)它控制的議會(huì)制訂了臭名昭著的紐倫堡法，該法為維護(hù)日爾曼的血統(tǒng)和榮耀， 剝奪了猶太人的受教育權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)， 繼而剝奪了其公民權(quán)， 最后變成了實(shí)施種族滅絕 的法律依據(jù)。 當(dāng)時(shí)納粹政府依據(jù)該法制定具體實(shí)施細(xì)則， 那么實(shí)施細(xì)則本身無(wú)疑具有合法性， 但具有正當(dāng)性嗎？答案顯然是否定的。 因此， 在憲法秩序內(nèi)， 合法性并不是判斷某一個(gè)法律 規(guī)范是否具有正當(dāng)性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，也不是最高標(biāo)準(zhǔn)。正如施米特所理解的， “通過(guò)制定法律 規(guī)范建立的僅僅是形式合法性， 是飄浮于表層的東西， 真正

7、強(qiáng)而有力的、 穩(wěn)定的社會(huì)秩序的 形成必須依賴于實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的追問(wèn)。 實(shí)質(zhì)正當(dāng)性才是形式合法性的根基， 離開(kāi)對(duì)實(shí)質(zhì)性問(wèn)題 的探索，形式合法性下的社會(huì)秩序就猶如水中浮萍，隨波逐流?！?1那么， 在憲法秩序內(nèi)實(shí)質(zhì)正當(dāng)性是什么呢？按照現(xiàn)代的憲法理論， 在實(shí)行成文憲法國(guó)家， 實(shí) 質(zhì)正當(dāng)性是憲法，憲法是正當(dāng)性的根基。 因?yàn)樵诹椫髁x國(guó)家，憲法作為一種價(jià)值秩序，它 是以尊重個(gè)人為原理及以此為基礎(chǔ)的人權(quán)體系；它 “是社會(huì)生活的基本的價(jià)值體系，是國(guó)家 法律秩序的基礎(chǔ)和最高準(zhǔn)則。 按照法律規(guī)范位階的一般原理， 在法律體系內(nèi)部的上位規(guī)范與 下位規(guī)范之間形成了價(jià)值的統(tǒng)一體， 上位規(guī)范是下位規(guī)范發(fā)揮效力的根據(jù)和基礎(chǔ)， 下

8、位規(guī)范 不得同上位規(guī)范相沖突。 這里所說(shuō)的沖突既包括實(shí)體內(nèi)容上的傳統(tǒng)， 也包括法律形式上的沖 突。特別是， 憲法規(guī)范通過(guò)普通法律得到具體化的過(guò)程中， 確立憲法規(guī)范最高性價(jià)值具有重 要的意義。 ”2因 此，法律規(guī)范只有以憲法為基礎(chǔ)，并把人權(quán)保障作為核心價(jià)值，其才能獲 得正當(dāng)性的根據(jù)。 所以，下位法律規(guī)范獲得正當(dāng)性需從兩個(gè)層面加以考察： 一是合法性層面， 二是合憲性層面。 前者可稱為形式正當(dāng)性要件， 后者可稱為實(shí)質(zhì)正當(dāng)性要件。 下位法律規(guī)范 既要符合形式正當(dāng)性要件，更要符合實(shí)質(zhì)正當(dāng)性要件。在上位法律規(guī)范出現(xiàn)瑕疵的情況下， 下位法律規(guī)范為執(zhí)行上位法律規(guī)范而需要將之具體化之前， 首先應(yīng)依據(jù)法定途徑使之

9、符合實(shí) 質(zhì)正當(dāng)性要件，然后才能依據(jù)上位法律規(guī)范建立具體規(guī)范。（二）法律規(guī)范正當(dāng)性的法理基礎(chǔ) 依據(jù)立憲主義民主理論， 國(guó)家存在目的在于增進(jìn)人民福祉， 促進(jìn)社會(huì)成員的發(fā)展。 國(guó)家目的 之達(dá)成， 必須借助于國(guó)家權(quán)力。 由于達(dá)成國(guó)家目的需要完成多方面任務(wù)， 是故近代以來(lái)立憲 國(guó)家根據(jù)所要完成的任務(wù)不同把國(guó)家權(quán)力劃分為立法權(quán)、 行政權(quán)和司法權(quán)， 這三種國(guó)家權(quán)力 分別配置給不同國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)行使。 立法機(jī)關(guān)是由經(jīng)由人民選舉產(chǎn)生的代表組成的， 其主要職 能是制定抽象的普遍適用的法律， 而行政機(jī)關(guān)的職能是根據(jù)已經(jīng)制定的法律實(shí)施經(jīng)濟(jì)、 社會(huì)、 文化事務(wù)的各項(xiàng)管理，而司法機(jī)關(guān)的職能是依據(jù)法律裁決糾紛。因此， 在憲法秩

10、序內(nèi)， 行政 權(quán)和司法權(quán)都是透過(guò)法律、 并仰仗法律來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的職能， 這樣就使得法律的正當(dāng)性相對(duì)于 行政與司法體制運(yùn)行的正當(dāng)性具有優(yōu)先的次序。然而現(xiàn)代社會(huì)， 國(guó)家事務(wù)、社會(huì)事務(wù)紛繁復(fù)雜，特別是像中國(guó)這樣一個(gè)地域廣闊、 人口眾多 的大國(guó)， 事事要求由立法機(jī)關(guān)制定法律極不現(xiàn)實(shí)， 因此， 立法機(jī)關(guān)除了某些事項(xiàng)必須由法律 保留加以規(guī)定外，還通過(guò)法律的形式授權(quán)進(jìn)行行政立法和地方性立法。我國(guó)立法法 具體規(guī)定了國(guó)務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)、 省級(jí)人民政府等有權(quán)制定地方政府規(guī)章， 同時(shí)還規(guī)定了各 省級(jí)人大及其常委會(huì)等地方立法機(jī)關(guān)有權(quán)制定地方性法規(guī)或者自治條例、 單行條例。 上述不 同立法主體制定的法律規(guī)范雖然在效力

11、等級(jí)上存在著差別， 但從實(shí)質(zhì)意義上來(lái)講都具有同法 律相同的功能， 在實(shí)現(xiàn)憲法價(jià)值、 保障公民權(quán)利方面具有優(yōu)先的次序。 因而這些法律規(guī)范須 既具有合法性、又具有合憲性。三、法律規(guī)范正當(dāng)性的生成機(jī)制 如何使制定的法律規(guī)范具有正當(dāng)性， 即既具有合法性又具有合憲性？這是本文關(guān)注的重點(diǎn)問(wèn) 題。解決這個(gè)問(wèn)題不能只從法律規(guī)范本身去尋找答案， 而必須考查法律規(guī)范的形成過(guò)程。 只 有在法律規(guī)范形成過(guò)程中， 立法主體具有正當(dāng)性并盡到了 “注意”的義務(wù)， 其所制定的法律規(guī) 范才有可能具備正當(dāng)性的品質(zhì)。（一）立法主體需具有正當(dāng)性 實(shí)證主義法學(xué)家哈特認(rèn)為， 法律是由組織系統(tǒng)頒布的規(guī)則體系， 是一種授權(quán)性規(guī)則。 法律的正

12、當(dāng)性來(lái)源于立法者擁有立法的資格權(quán)力， 這種權(quán)力決定了它所頒布的命令具有強(qiáng)制約束力。 用他的話來(lái)說(shuō)，即人們的服從是立法者有資格對(duì)他們下命令或要求。3（ p.117）從各國(guó)憲法規(guī)定來(lái)看， 擁有制定法律權(quán)力資格的主體只能是國(guó)會(huì)、 議會(huì)或者人民代表機(jī)關(guān)。 如美國(guó)憲 法第 1 條規(guī)定： “本憲法所授予之立法權(quán)，均屬于由參議院與眾議院組成之合眾國(guó)國(guó)會(huì) ”。我 國(guó)憲法第 58 條規(guī)定： “全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國(guó)家立法權(quán) ”。 這些規(guī)定意味著除了憲法明確授權(quán)的機(jī)關(guān)以外的機(jī)關(guān)不能進(jìn)行立法， 否則制定出來(lái)的法律不 具有正當(dāng)性。除了法律以外，在一國(guó)的法律體系中還存在著大量的法規(guī)、規(guī)章，這

13、些法規(guī)、 規(guī)章的制定主體也必須具有正當(dāng)性， 即必須獲得法律的授權(quán)。 沒(méi)有獲得法律授權(quán)的機(jī)關(guān)、 組 織不能制定法律規(guī)范，否則不具有正當(dāng)性。（二）立法主體在法律規(guī)范形成過(guò)程中的 “注意 ”義務(wù)1. 目的的正當(dāng)性。人類社會(huì)存在兩種法則，一種是自然科學(xué)法則，一種是人為制定法則。前 者是客觀存在的自然規(guī)律，如萬(wàn)有引力定律， 它不以人們意志為轉(zhuǎn)移。 與前者不同，后者是 人類為了自身的目的而制定出來(lái)的， 因此立法者在制定法律規(guī)則時(shí)就得考慮這種規(guī)則的目的 意義。 由于每一部法律規(guī)范所要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系不同， 其立法目的也不盡相同， 但在憲法視 野下， 作為法律規(guī)范正當(dāng)性的立法目的只有一個(gè)， 即落實(shí)憲法保障人權(quán)的

14、基本精神， 這是每 一部具體法律規(guī)范立法目的的價(jià)值基礎(chǔ)。以保障人權(quán)作為法律規(guī)范正當(dāng)性價(jià)值基礎(chǔ)的思想可以追溯到資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的洛克。 洛克 從維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)利益出發(fā)， 從社會(huì)契約論的角度論證了議會(huì)立法的人權(quán)保障性。 他認(rèn)為在自 然狀態(tài)下每個(gè)人都享有生命、 自由和財(cái)產(chǎn)等權(quán)利， 這些權(quán)利受自然法的保護(hù)， 但由于自然法 是不成文的， 除在人們的意識(shí)中外無(wú)處可找， 這樣自然法便失去了它應(yīng)有的保護(hù)權(quán)利的作用。 為了避免人們?cè)谧匀粻顟B(tài)中的各種權(quán)利遭受侵害，人們便立約聯(lián)合成社會(huì)，并 “把他們?nèi)?的自然權(quán)利交給他們所加入的社會(huì)，社會(huì)才把立法權(quán)交給他們認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜诉x，給予委托， 以便讓正式公布的法律來(lái)治理他們

15、”（4p.85）因此，立法者的權(quán)力， “除了實(shí)施保護(hù)以外 并無(wú)其他目的的權(quán)力， 所以絕不能有毀滅、 奴役或故意使臣民陷于貧困的權(quán)利。 ”（5p.83-84 ） 當(dāng)然在實(shí)證的層面上， 立憲主義在肯定和維護(hù)公民個(gè)人權(quán)利 （法定化的人權(quán)） 必要性的同時(shí)， 也承認(rèn)社會(huì)共同體運(yùn)用權(quán)力增進(jìn)社會(huì)福利、維護(hù)公共安全和社會(huì)公共利益等公益的重要性。 因此， 公益等也是立法目的正當(dāng)性之所在， 甚至為了達(dá)成后者， 國(guó)家可以通過(guò)法律對(duì)公民個(gè) 人權(quán)利予以適當(dāng)?shù)南拗啤?但這里值得說(shuō)明的是， 即便立法者基于公益需要可以對(duì)公民的權(quán)利 進(jìn)行限制， 但這種限制本身也要受到保障人權(quán)價(jià)值原則的約束， 立法者應(yīng)在公益和個(gè)人的權(quán) 利之間建

16、立一種平衡，不能以公益為借口肆意侵犯公民的權(quán)利。2. 內(nèi)容的正當(dāng)性。我國(guó)憲法第 5 條規(guī)定： “一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法 相抵觸 ”，立法法第 78 條規(guī)定： “憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方 性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸。 ”這兩條規(guī)定就是對(duì)形成法律規(guī) 范過(guò)程中在內(nèi)容方面的 “注意 ”義務(wù)。這里 “注意 ”義務(wù)以禁止性規(guī)定形式表現(xiàn)出來(lái)。在一般情 況下， 憲法的規(guī)定需要先由法律予以具體化， 然后才能加以實(shí)施。 當(dāng)行政法規(guī)、地方性法規(guī) 等下位法律規(guī)范為執(zhí)行法律需要把法律具體化而制定實(shí)施細(xì)則時(shí)， 其內(nèi)容必須符合法律。 如 果法律制定機(jī)關(guān)直接

17、依據(jù)憲法制定了合憲性的法律， 而其它立法主體依據(jù)法律制定法規(guī)、 規(guī) 章時(shí)，其內(nèi)容和法律不吻合，這種情況則構(gòu)成了違法，違法不具有正當(dāng)性。在有些情況下， 全國(guó)人大及其常委會(huì)針對(duì)某些事項(xiàng)尚未制定法律， 而這些事項(xiàng)又迫切需要立 法加以規(guī)制。 此時(shí)下位法律規(guī)范制定時(shí)遵循的原則是 “法律保留 ”，即只能由法律作出規(guī)定的 事項(xiàng)，其它法律規(guī)范不得作出規(guī)定。3. 程序的正當(dāng)性。 “無(wú)程序即無(wú)立法 ”是現(xiàn)代社會(huì)許多法治國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)施立法活動(dòng)所遵循 的重要原則， 因此，在法律規(guī)范形成過(guò)程中遵循法定立法程序即注意立法程序的正當(dāng)性是個(gè) 必然要求。立法程序的正當(dāng)性和正當(dāng)立法程序是兩個(gè)不同的概念。 前者是指在法律規(guī)范形成過(guò)程中要遵 循已經(jīng)公布周知的程序規(guī)則，而不管該程序規(guī)則的品質(zhì)如何。后者是從美國(guó)聯(lián)邦憲法第 14 修正案引申而來(lái)的概念。 第 14 修正案規(guī)定： “無(wú)論何州亦不得不經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪任何 人之生命、自由或財(cái)產(chǎn)。 ”從該條規(guī)定來(lái)看，所謂 “正當(dāng)法律程序 ”主要涉及防范立法機(jī)關(guān)對(duì) 公民權(quán)利的影響問(wèn)題， 它是憲法對(duì)聯(lián)邦和州立法權(quán)的一種限制。 設(shè)置該正當(dāng)法律程序的目的 旨在保證公民的憲法權(quán)利不因聯(lián)邦或州的某項(xiàng)法律而被剝奪， 哪怕該法的制定和通過(guò)遵循了 一定的程序。 因此， 所謂正當(dāng)?shù)牧⒎ǔ绦蚴侵阜蠎椃ň窈凸健⒄x理念特質(zhì)的立法程序。正