我國醫(yī)療損害賠償案件法律適用問題研究報告

1、 我國醫(yī)療損害賠償案件法律適用問題研究報告艾爾肯 遼寧師范大學(xué)法學(xué)院 副教授關(guān)鍵詞: 醫(yī)療損害;法律適用;司法二元化內(nèi)容提要: 醫(yī)療損害賠償案件法律適用的歷史進程分為初步摸索階段、行政法規(guī)主導(dǎo)階段、向行政法規(guī)轉(zhuǎn)型階段以及法律適用混亂階段;現(xiàn)階段醫(yī)療損害賠償案件呈現(xiàn)出數(shù)量逐年增多、審理周期長、糾紛解決機制多元性以及患方勝訴率較高等特征;在法律適用方面存在著將醫(yī)療損害案件劃分為醫(yī)療事故和醫(yī)療差錯、案由的二元化、適用法律的二元化、鑒定的二元化、賠償標準的二元化、舉證責任、當事人適格、訴訟時效及起算點等問題;解決醫(yī)療損害賠償案件法律適用問題的途徑是首先制定侵權(quán)責任法，確立醫(yī)療損害賠償制度、之后制定專門

2、的醫(yī)療損害賠償法，統(tǒng)一規(guī)定醫(yī)療損害責任問題。正確適用法律對于切實保護醫(yī)患雙方的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧的醫(yī)患關(guān)系，保證我國的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)健康有序的發(fā)展具有重要的意義。我國改革開放30年來，隨著醫(yī)療體制改革的深化、現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展、民眾法律意識的增強，醫(yī)患矛盾日益突出。我國醫(yī)療損害賠償糾紛成為理論界、司法實務(wù)界以及民眾密切關(guān)注的熱點問題之一。2002年4月醫(yī)療事故處理條例(以下簡稱條例)公布實施以來，最高人民法院針對醫(yī)療糾紛案件給法院審判工作帶來的一些新問題，于2003年1月印發(fā)了關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知(以下簡稱通知)。由于這一通知存在著適用法律上的模糊性

3、和確定標準上的二元性，2004年5月1日開始實施的最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋(以下簡稱人身損害賠償解釋)，進一步規(guī)范和統(tǒng)一了人身損害賠償?shù)姆蛇m用問題，對醫(yī)療糾紛案件的審理產(chǎn)生了重大的影響。在司法實踐中如何協(xié)調(diào)醫(yī)療糾紛的法律、法規(guī)與相關(guān)人身損害賠償司法解釋之間的關(guān)系和產(chǎn)生的沖突，在法律適用上存在著不同的理解和認識，這對公正審判醫(yī)療損害賠償案件產(chǎn)生了負面影響。目前，醫(yī)療糾紛案件占人民法院受理的民事案件的比例較大，并且有逐年攀升的趨勢。法院審理醫(yī)療損害賠償案件時存在的“三個雙軌制”，形成了“法律適用二元化”的結(jié)構(gòu)狀況，其結(jié)果在現(xiàn)實中表現(xiàn)為醫(yī)患關(guān)系越來越緊張，形成了防

4、御性的醫(yī)療態(tài)勢。特別是條例實施近7年來，由于醫(yī)療損害鑒定機制備受質(zhì)疑及糾紛解決機制嚴重落后等原因，這不僅嚴重地妨害了賠償權(quán)利人合法權(quán)益的實現(xiàn)，而且也極大地破壞了我國司法統(tǒng)一的法治原則。全國人大法工委主任委員李適時于2008年12月22日在對侵權(quán)責任法(草案)(二次審議稿)向全國人大常委會匯報時說：“妥善處理醫(yī)療糾紛，既要切實保護患者的合法權(quán)益，也要保護醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益”。因此，研究我國醫(yī)療損害賠償案件法律適用問題，并提出具有針對性對策就成為當前社會亟待解決的問題。一、我國醫(yī)療損害賠償立法的歷史進程我國關(guān)于調(diào)整醫(yī)療損害賠償糾紛的法律及處理機制經(jīng)歷了較長歷史時間的演變。建國以來，我國十分重視公共

5、醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，規(guī)范醫(yī)院的醫(yī)療秩序，積極防范和處理醫(yī)療損害事件的發(fā)生，通過法律、法規(guī)的不斷完善使醫(yī)療糾紛的處理走向法制化的道路。1987年以前我國對于醫(yī)療損害賠償糾紛在法律、行政法規(guī)中僅有零散的規(guī)定，并不完整和統(tǒng)一，處于初步摸索階段。自1987年6月以后對于醫(yī)療損害賠償糾紛的法律調(diào)整才開始正式處于不斷的探索和改進之中。自1949年建國以后，依據(jù)我國在各個時期調(diào)整醫(yī)療糾紛的主導(dǎo)法律不同，可以將有關(guān)醫(yī)療損害賠償法律法規(guī)的歷史進程分為四個階段：第一階段是初步摸索階段：(從1949年建國時開始至1987年民法通則公布之前)。這一階段又可以分為前后兩個時期。前期是從1949年建國開始至 1966年文革開始

6、時結(jié)束，側(cè)重于法院裁決。這一時期國家在醫(yī)療事故的處理方面沒有相應(yīng)的立法，只是衛(wèi)生行政部門制定了一些條例和規(guī)定，如衛(wèi)生部于 1950年公布的尸體解剖暫行條例等，醫(yī)院普遍建立了醫(yī)療事故或醫(yī)療差錯的報告和登記制度，有的醫(yī)院還組織了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會等規(guī)范醫(yī)療行為，在處理醫(yī)療事故與醫(yī)療糾紛方面沒能發(fā)揮應(yīng)有的作用。但在實踐中對醫(yī)療損害案件采取了直接“送法院”的辦法，法院無法可依只能依政策進行審理。如1964年 1月18日，最高人民法院發(fā)布了關(guān)于處理醫(yī)療事故案件不應(yīng)判給經(jīng)濟補償問題的批復(fù)的文件，以司法解釋的形式來調(diào)整醫(yī)療糾紛。對部分醫(yī)療損害案件法院甚至不組織專家進行醫(yī)療技術(shù)鑒定，直接傳訊醫(yī)務(wù)人員，按照

7、刑法類推原則判處其刑罰。這種處理方式往往造成醫(yī)療事故罪定性不準和判處刑罰過重的情況，也給醫(yī)務(wù)人員造成心理負擔，產(chǎn)生恐懼心理。后期是從1966年文革開始至1987年民法通則實施時結(jié)束，側(cè)重于衛(wèi)生行政部門的定性處理。這一時期法院對醫(yī)療糾紛一般不予受理，而是由當?shù)匦l(wèi)生行政部門或其上級出面解決。這樣造成的結(jié)果是正常的醫(yī)療工作秩序被破壞，醫(yī)務(wù)人員人身權(quán)利得不到保障，患方毀壞醫(yī)院財物，擾亂醫(yī)療秩序。特別是十年內(nèi)亂時期，無政府主義泛濫成災(zāi)1?？傮w來講，在這一階段，我國大多數(shù)職工都實行公費醫(yī)療，醫(yī)療機構(gòu)屬于福利性機構(gòu)，其費用支出由國家財政補貼，因此醫(yī)療糾紛相對較少，有關(guān)調(diào)整醫(yī)療糾紛的法律也處于初步摸索階段。第

8、二階段是行政法規(guī)主導(dǎo)階段：(從1987年民法通則、醫(yī)療事故處理辦法(以下簡稱辦法)頒布和實施至2002年4月最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定(以下簡稱證據(jù)規(guī)定)實施之前)。在這一時期民法通則、辦法、醫(yī)療事故分級標準(試行草案)、醫(yī)院工作制度、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法、合同法等法律、法規(guī)和相關(guān)部門規(guī)章相繼頒布。這些法律、法規(guī)的規(guī)定對醫(yī)療行為的規(guī)范和糾紛的解決起著非常重要的作用。特別是辦法作為國務(wù)院發(fā)布施行的行政法規(guī)對全國的司法機關(guān)和醫(yī)療機構(gòu)均具有約束力，應(yīng)該成為衛(wèi)生行政部門處理和法院裁決醫(yī)療糾紛的依據(jù)，這標志著我國對醫(yī)療損害賠償事件的處理已經(jīng)進入了有法可依的階段。這一階段的醫(yī)療損害賠償糾紛可分為醫(yī)療事故

9、糾紛和醫(yī)療差錯糾紛。對于醫(yī)療事故糾紛依照辦法處理，而辦法規(guī)定醫(yī)療事故糾紛的處理途徑僅限于行政處理，排除了訴訟途徑。對于醫(yī)療差錯糾紛，按照民法通則及其司法解釋的有關(guān)規(guī)定解決。在司法實務(wù)中，區(qū)分醫(yī)療事故糾紛和醫(yī)療差錯糾紛依據(jù)的是將醫(yī)療事故鑒定設(shè)置為解決醫(yī)療損害賠償案件的前置程序。辦法對醫(yī)療糾紛的正確處理，增強醫(yī)療機構(gòu)的法制觀念，防范醫(yī)療過失行為的發(fā)生，都起到一定的積極作用。然而，隨著市場經(jīng)濟體制的改革，這種行政處理模式的公正性受到極大的挑戰(zhàn)，辦法所規(guī)定的一次性的過低補償標準凸顯出其極端的不合理性。因此，辦法已明顯不能適應(yīng)新形勢的需要，不能很好地保護患者和醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益。第三階段是向行政法規(guī)轉(zhuǎn)型

10、階段：(從2002年4月證據(jù)規(guī)定實施以后至2002年9月條例實施之前)。在這一時期，條例、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法、醫(yī)療事故分級標準、病歷書寫基本規(guī)范、中醫(yī)、中西醫(yī)結(jié)合病歷書寫基本規(guī)范(試行)、重大醫(yī)療過失行為和醫(yī)療事故報告制度的規(guī)定等部門規(guī)章相繼出臺，但有不少規(guī)定是從2002年9月1日起施行。由于辦法的規(guī)定存在種種弊端，不能很好地保障醫(yī)患雙方的權(quán)益，已經(jīng)明顯地不能適應(yīng)時代的發(fā)展。為了彌補辦法調(diào)整醫(yī)療糾紛的滯后性，證據(jù)規(guī)定在舉證責任問題上作了重大變動，明確了對醫(yī)療損害訴訟實行舉證責任倒置的規(guī)則，即醫(yī)療機構(gòu)須對證明醫(yī)療行為不存在過錯及醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系負積極的舉證責任。這種舉證

11、責任分配規(guī)則在法律界、醫(yī)療界引起了極大的震撼。如果醫(yī)療機構(gòu)不能證明醫(yī)療行為不存在過錯或醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系，就要負舉證不能的敗訴風險。這主要考慮了醫(yī)療糾紛證據(jù)多由醫(yī)療機構(gòu)負責保管、患方醫(yī)學(xué)知識缺乏、舉證能力較弱等因素，因而減輕了患方的舉證責任，加重了醫(yī)方的舉證責任，期望通過舉證責任的重新分配補強患方處于絕對弱勢的地位，加強對受害患者權(quán)利的救濟。但是，舉證責任的轉(zhuǎn)換仍然沒能擺脫辦法所處的滯后地位，社會各界人士強烈呼吁出臺新的替代性法規(guī)。第四階段是法律適用混亂階段：(從2002年9月1日條例實施開始至今)。條例較辦法作了很多原則性的改進，在體例和結(jié)構(gòu)方面均有較大的變化，對醫(yī)療損害的

12、概念進行了科學(xué)的界定，并擴大了損害賠償?shù)姆秶?，對鑒定程序有了明確的規(guī)定，進一步增加了患者的權(quán)利，規(guī)定了醫(yī)療損害賠償?shù)木唧w項目和標準，提供了三種醫(yī)療糾紛爭議的處理機制等。條例對實務(wù)中存在的模糊不清的問題作了進一步的明確規(guī)定，在某種程度上保護了患方和醫(yī)療機構(gòu)的合法權(quán)益，預(yù)防和減少醫(yī)療糾紛的發(fā)生，多種糾紛處理機制也有利于醫(yī)療損害賠償問題的解決。但是，由于對一般人身侵權(quán)和醫(yī)療損害的法律法規(guī)對當事人的救濟程度不同，因此在法院受理的醫(yī)療糾紛訴訟中出現(xiàn)了名稱不同而實質(zhì)相同的“醫(yī)療事故糾紛”和“一般醫(yī)療侵權(quán)糾紛”的類型，由此造成了法律適用的混亂。尤其是最高人民法院印發(fā)了通知文件后，民眾對醫(yī)療損害賠償糾紛的理解

13、分歧很大，從而加劇了法律適用混亂的程度。例如，2005年7月北京市高級人民法院針對條例的缺陷，印發(fā)了具有28個條文的北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題的意見(試行)，其中關(guān)于醫(yī)療損害的賠償標準和計算數(shù)額遠遠突破了條例的規(guī)定 1。在這一背景下，目前醫(yī)療侵權(quán)糾紛的處理又走上了以前的“司法二元化”的老路。社會各界人士對條例的爭論頗為激烈，紛紛呼吁侵權(quán)責任法的及早出臺和醫(yī)療損害賠償法的制定。著名學(xué)者楊立新教授指出：“現(xiàn)在的醫(yī)療損害到了最為混亂的時期了，混亂到我用一個很學(xué)術(shù)的詞來表述就是三個雙軌制形成了二元化的結(jié)構(gòu)。三個雙軌制是：案由雙軌制，有醫(yī)療事故責任和醫(yī)療過錯責任，即事實雙軌制

14、;賠償雙軌制：賠償方面有人身損害賠償和醫(yī)療事故處理條例;鑒定雙軌制：有醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療事故鑒定和司法鑒定機構(gòu)出具的醫(yī)療過錯鑒定。三個雙軌制就夠混亂的了，綜合起來就使我們現(xiàn)在醫(yī)療事故責任變成了二元的結(jié)構(gòu)，就是兩套馬車。這種結(jié)果在現(xiàn)實當中的表現(xiàn)就是醫(yī)患關(guān)系越來越緊張，已經(jīng)形成了初步的防御性醫(yī)療的態(tài)勢?！?對此，2008年12 月22日十一屆全國人大常委會審議的侵權(quán)責任法(草案)(二次審議稿)第七章“醫(yī)療損害責任”對醫(yī)療損害賠償?shù)幕締栴}做出了規(guī)定，筆者相信通過對侵權(quán)責任法草案的不斷修改和完善，將來出臺的侵權(quán)責任法應(yīng)當對當前醫(yī)療損害賠償案件法律適用的混亂現(xiàn)狀予以解決。二、現(xiàn)階段醫(yī)療損害賠償案件的特征

15、在市場經(jīng)濟實行以前，由于傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制對醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)的福利保障，民眾對醫(yī)療水平的需求較低，醫(yī)療糾紛相對較少，醫(yī)患矛盾也并不突出。隨著市場經(jīng)濟和醫(yī)療體制改革的深化、醫(yī)療水平的發(fā)展以及民眾對醫(yī)療消費需求的提高，醫(yī)患糾紛不斷涌現(xiàn)。具體說，現(xiàn)階段使醫(yī)患糾紛案件呈現(xiàn)出以下四方面的特征：第一，醫(yī)療損害賠償案件的數(shù)量多且逐年上升，從而導(dǎo)致醫(yī)患關(guān)系的緊張局面。上世紀90年代后，我國的醫(yī)療糾紛開始大幅度增加，醫(yī)患矛盾也異常尖銳。據(jù)中華醫(yī)學(xué)會近期調(diào)查顯示，在被調(diào)查的326所醫(yī)療機構(gòu)中，321所醫(yī)院存在著被醫(yī)療糾紛困擾的問題，發(fā)生率為98.47%。醫(yī)務(wù)人員遭受打罵、醫(yī)院公物任意被毀屢見不鮮，甚至停尸要挾、聚眾鬧

16、事的惡性事件也時有發(fā)生3。通常被認為處于強勢群體的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，此時反而成了弱勢群體。因此，醫(yī)患關(guān)系變得異常緊張，醫(yī)患矛盾也急劇增加。患方通過訴訟途徑起訴醫(yī)院的現(xiàn)象已十分嚴重，在法院審理的民事案件中，醫(yī)療損害賠償案件占很大的比重。醫(yī)院的級別越高，其遭到被起訴的機率越大。以北京市海淀區(qū)法院審理的醫(yī)療糾紛案件為例。 2003年審理89件，2004年審理103件，2005年審理124件，2006年審理138件，2007年審理160件4。從此組數(shù)據(jù)中可以看出，我國醫(yī)療損害賠償糾紛案件一直居高不下，并且呈逐年上升的趨勢。第二，醫(yī)療損害賠償案件的審理周期較長，從而導(dǎo)致超過法律規(guī)定的訴訟時限。醫(yī)療行為

17、具有高度的專業(yè)性、技術(shù)性、高風險性，同時也具有一定的侵襲性，法院審理醫(yī)療糾紛案件難度大，需要對醫(yī)療行為是否具有過錯、醫(yī)療行為與損害后果之間是否具有因果關(guān)系進行審查、認定。由于法官缺乏相應(yīng)的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，對醫(yī)療行為所涉及的專業(yè)性問題往往無法做出直接認定，多數(shù)需要依賴于醫(yī)療專業(yè)技術(shù)鑒定。醫(yī)療專業(yè)技術(shù)鑒定又有醫(yī)療事故鑒定和醫(yī)療過錯的司法鑒定兩個種類。每種鑒定又有可能申請重新鑒定和再次鑒定。2003年至2007年北京市各級法院受理的一審醫(yī)療糾紛案件1894件，審理時限1個月至3個月為185件，3個月至半年為265件，半年至一年為844件，1年以上600件，表明約76%的醫(yī)療糾紛訴訟時限長達半年以上5。

18、由于一個案件可能經(jīng)過幾次鑒定，一次鑒定少則十數(shù)天，多則幾個月，因此案件審理周期相對較長，一般都超過法律規(guī)定的訴訟時限。第三，醫(yī)療損害賠償案件的糾紛解決機制具有多元性。醫(yī)療損害賠償案件復(fù)雜性和專業(yè)性的特點決定了其糾紛解決機制的多元性。條例第46條規(guī)定了三種糾紛解決方式：醫(yī)患雙方協(xié)商解決、由衛(wèi)生行政機關(guān)行政調(diào)解以及訴訟解決。對其他的糾紛解決方式我國也進行了有益的探索，如人民調(diào)解委員會的調(diào)解，法院的訴前調(diào)解以及仲裁等。其中法院審理醫(yī)療糾紛案件的結(jié)案方式也多種多樣，有調(diào)解、判決、撤訴、裁定駁回起訴等方式結(jié)案。各地法院在案件審理過程中，注重多做調(diào)解工作，盡力化解糾紛。在抽查的100件案件中，調(diào)解結(jié)案的2

19、0件，占20%，取得了較好的社會效果和法律效果6。目前，在我國正在構(gòu)建社會主義和諧社會的背景下，調(diào)解結(jié)案為各級法院所重視，有的法院以調(diào)解結(jié)案率來評定法官個人業(yè)績，部分法院開始嘗試司法大調(diào)解機制。因此，對民事侵權(quán)案件特別是對醫(yī)療糾紛案件進行司法調(diào)解成為各級法院工作的重點，因為這種結(jié)案方式不僅有利于社會的穩(wěn)定，而且有利于法律效果與社會效果的統(tǒng)一。第四，醫(yī)療損害賠償案件的患方勝訴率較高。在醫(yī)療損害賠償案件訴訟中，患方往往被認為是弱勢群體，社會及部分法官對其多為同情。特別是2002年證據(jù)規(guī)定規(guī)定的舉證責任倒置規(guī)則實行以后，大大減輕了患方的舉證責任負擔，而醫(yī)療機構(gòu)則承擔了更多的舉證責任。醫(yī)學(xué)是一門復(fù)雜的

20、具有探索性的經(jīng)驗科學(xué)，在醫(yī)療行為中疾病的自然轉(zhuǎn)歸、患者自身原因及各種外界因素的輕微變化均可能導(dǎo)致患者遭受損害后果，要求醫(yī)方證明醫(yī)療行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系確有一定的困難，再加上醫(yī)療行為可能確實存在一定過錯及醫(yī)方的法律意識不強，導(dǎo)致患方勝訴的幾率很大，醫(yī)療機構(gòu)是敗多勝少，有的幾乎每打必敗。據(jù)江蘇省人民法院在2002年第10期人民司法上透露：患方的勝訴率：蘇州地區(qū)為83%，南京地區(qū)為80%以上。患者幾乎一告一個準。正好同過去，也同當今歐美等國形成了一個明顯的反差7。三、醫(yī)療損害賠償案件法律適用中存在的問題當前，我國涉及醫(yī)療損害賠償糾紛的法律、法規(guī)及規(guī)定比較零亂，且不同法規(guī)之間也存在著一定的

21、分歧?？傮w而言，在審理醫(yī)療糾紛案件時，適用的法律法規(guī)主要有：民法通則、合同法、證據(jù)規(guī)定、條例、通知、人身損害賠償解釋、最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋(以下簡稱精神損害賠償解釋)、最高人民法院關(guān)于印發(fā)<民事案件案由規(guī)定>的通知(以下簡稱案由規(guī)定)、關(guān)于司法鑒定管理問題的決定(以下簡稱決定)以及衛(wèi)生部發(fā)布的相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章等。由于實踐中患方以醫(yī)療服務(wù)合同為由對醫(yī)療機構(gòu)提起違約之訴的情況較少，法律適用也相對簡單，對此不作深人探討，僅以患方提起侵權(quán)之訴的法律適用問題，從以下幾個方面進行重點分析。(一)將醫(yī)療損害賠償案件劃分為醫(yī)療事故與醫(yī)療差錯醫(yī)療行為對患方造成

22、的損害一般包括人身損害和精神損害，醫(yī)療損害的嚴重程度可以是造成明顯的人身損害后果，也可以是不明顯的輕微損害后果。造成醫(yī)療損害的主觀心理狀態(tài)包括故意和過失。這種主觀過錯是由于醫(yī)療行為違反法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章，違反診療護理規(guī)范和常規(guī)的情形。對醫(yī)療事故概念的界定主要有兩個依據(jù)：一是已經(jīng)廢止的辦法，該辦法第2條規(guī)定：“本辦法所稱的醫(yī)療事故，是指在診療護理工作中，因醫(yī)務(wù)人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的?！庇纱丝梢钥闯?，辦法對醫(yī)療事故進行了嚴格限定。與醫(yī)療事故相對應(yīng)的概念是醫(yī)療差錯。它是針對患者救濟途徑不足而提出的，指的是醫(yī)療事故之外的其他醫(yī)療損害。二是

23、現(xiàn)行的條例，該條例第2條規(guī)定：“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。”與辦法相比，條例擴大了醫(yī)療事故的范圍。對醫(yī)療事故造成的損害后果不再局限于功能性損害，凡是過失造成患者人身損害的事故均屬于醫(yī)療事故。在因果關(guān)系上，不再強調(diào)因果關(guān)系的直接性、必然性，而將間接的、偶然的因果關(guān)系也包涵在內(nèi)，使醫(yī)療事故的定義更為科學(xué)。此時的醫(yī)療事故包括嚴重的醫(yī)療差錯，但不包括一般醫(yī)療差錯。一般醫(yī)療差錯，是指在診療護理過程中，醫(yī)務(wù)人員雖有過失行為，但尚未給病員的身體健康造成損害，無任何不良后果8。由于一般醫(yī)療

24、差錯未給患者造成任何損害后果，故不屬于醫(yī)療事故，也不屬于醫(yī)療損害的范疇。筆者認為，從條例所界定的醫(yī)療事故定義上看，醫(yī)療事故的表述與醫(yī)療損害的概念似乎是相同的。條例第4條將醫(yī)療事故具體劃分為：一級醫(yī)療事故是造成患者死亡、重度殘疾的;二級醫(yī)療事故是造成患者中度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴重功能障礙的;三級醫(yī)療事故是造成患者輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的;四級醫(yī)療事故是造成患者明顯人身損害的其他后果的等四個級別。但是，在這四級醫(yī)療事故中只是對造成患者“明顯人身損害”的醫(yī)療事故進行分類，而未能涵蓋對患者造成的不明顯的人身損害的情況，也就是說，不包括部分嚴重醫(yī)療差錯。這主要根源于醫(yī)療事故是一個行政

25、法上的概念，是國務(wù)院為履行其行政管理職能，對醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員在診療過程中出現(xiàn)違法、違規(guī)的情況進行行政處理和制裁而提出的概念。對于這部分嚴重醫(yī)療差錯，衛(wèi)生行政部門一般不予行政處罰。所以，在劃分醫(yī)療事故等級時未將其包括進去。由此造成醫(yī)療事故內(nèi)涵大而外延小。醫(yī)療過失造成患者不明顯的人身損害的行為在內(nèi)涵上本應(yīng)屬于醫(yī)療事故，而卻不能劃分到具體的醫(yī)療事故等級之中，這種邏輯的不一致產(chǎn)生了司法實踐中適用不同法律的荒謬現(xiàn)象。從理論上分析，稱為醫(yī)療損害更能體現(xiàn)醫(yī)療損害賠償?shù)拿穹▽傩裕t(yī)療損害是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，因違反法律義務(wù)而造成患者損害的行為19。醫(yī)療事故與醫(yī)療損害并非同一概念，因為醫(yī)療事故

26、關(guān)注的是醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員是否應(yīng)當承擔行政責任，而醫(yī)療損害關(guān)注的是醫(yī)療機構(gòu)是否應(yīng)當承擔民事責任。由于二者的關(guān)注點不同，司法審查和認定的具體程序和角度也不相同。這就造成了一些醫(yī)療損害賠償案件在醫(yī)療事故鑒定時被鑒定為一級醫(yī)療事故，而在法院的判決中卻認定為醫(yī)療機構(gòu)只承擔較輕的民事責任。這種不正常的司法現(xiàn)象往往不為患方所理解，認為法院偏袒醫(yī)方。因此，以醫(yī)療事故來調(diào)整醫(yī)療損害賠償糾紛顯得力不從心，在醫(yī)療損害賠償訴訟中有必要使用醫(yī)療損害的概念，因為這一概念不僅體現(xiàn)了侵權(quán)損害賠償?shù)谋举|(zhì)特征，而且使得此類案件的法律適用和審判能夠得到統(tǒng)一。值得一提的是，我國立法機關(guān)起草的侵權(quán)責任法(草案)(二次審議稿)第七章就

27、采用了“醫(yī)療損害”這一概念，這在侵權(quán)法領(lǐng)域可謂是一次歷史性的進步。(二)醫(yī)療損害賠償案件案由的二元化醫(yī)療損害賠償糾紛的案由，是原告以醫(yī)療機構(gòu)實施的醫(yī)療行為侵犯了其合法權(quán)益而向人民法院起訴的訴因。當醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療過失行為造成患者人身損害時，患方如果要追究醫(yī)方的民事責任，其擁有兩個請求權(quán)的法律基礎(chǔ)可以選擇，以實現(xiàn)自己的訴求。合同法第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任”?；挤娇梢罁?jù)此條規(guī)定既可以選擇違約之訴，也可以選擇侵權(quán)之訴追究醫(yī)方的法律責任。即此種選擇完全交由患方依據(jù)不同的訴求

28、和案件的具體情況進行選擇。但是，由于條例的存在，以及相關(guān)司法解釋將醫(yī)療損害賠償糾紛被人為地劃分為醫(yī)療事故糾紛和醫(yī)療事故以外的其他醫(yī)療賠償糾紛。患方選擇侵權(quán)訴因起訴醫(yī)療機構(gòu)時，如果是醫(yī)療事故引起的醫(yī)療糾紛，案由即應(yīng)為醫(yī)療事故賠償糾紛;如果是一般的醫(yī)療過錯糾紛，則案由為一般醫(yī)療損害賠償糾紛。目前，我國各級法院在實踐中確定醫(yī)療損害賠償案件案由時極不統(tǒng)一。2001年1月1日起施行的民事案件案由規(guī)定(試行)(已廢止)將醫(yī)療損害賠償案件的案由規(guī)定為兩類：醫(yī)療事故損害賠償糾紛和醫(yī)療服務(wù)合同糾紛。然而，這兩個案由實際上縮小了醫(yī)療糾紛的范圍，不能涵蓋醫(yī)療糾紛的各類情況，容易使人們錯誤地認為構(gòu)成醫(yī)療事故的才賠償，

29、不構(gòu)成醫(yī)療事故的不賠償。為解決這一問題，實務(wù)中法院對此類案由作了各種各樣的確定，主要有醫(yī)療事故損害賠償糾紛、醫(yī)療服務(wù)合同糾紛、人身損害賠償糾紛、醫(yī)療賠償、醫(yī)療損害賠償、醫(yī)療糾紛、醫(yī)療過失損害賠償糾紛、醫(yī)患合同糾紛等。針對同一案件，有時一審與二審確定了不同的案由，如一審案由是人身損害賠償糾紛，二審案由是醫(yī)療事故糾紛。有時當事人主張醫(yī)療損害侵權(quán)賠償，而法院確定的案由卻為醫(yī)療服務(wù)合同糾紛。當事人由于法律知識的欠缺，對醫(yī)療損害賠償案件訴前的不確定性及其他一些原因，在起訴時很難確定醫(yī)療行為是否構(gòu)成醫(yī)療損害。所以，法院在立案時就造成了案由的二元化，從而出現(xiàn)了混亂的局面。案由的確定并不是問題的關(guān)鍵，重點在于

30、案由的確定直接與鑒定機構(gòu)的選擇、適用法律以及賠償標準的確定等緊密聯(lián)系10。由此可見，案由是法律受理案件時應(yīng)當確定的，案由的確定為之后整個案件的審理定了基調(diào)，也決定了裁決案件所應(yīng)適用的法律以及賠償這一重要問題。為了規(guī)范案由，解決司法實踐中案由的混亂問題，最高人民法院審判委員會通過了民事案件案由規(guī)定，自2008年4月1日起實行。案由規(guī)定在第1部分人格權(quán)糾紛中的第1個案由生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛中規(guī)定了醫(yī)療損害賠償糾紛，在第4部分債權(quán)糾紛中的第108個案由服務(wù)合同糾紛中規(guī)定了醫(yī)療服務(wù)合同糾紛。因此，案由規(guī)定將醫(yī)療糾紛的案由規(guī)定為兩類：醫(yī)療損害賠償糾紛和醫(yī)療服務(wù)合同糾紛。此種規(guī)定使醫(yī)療侵權(quán)糾紛重新回

31、到合同法規(guī)定的法律責任競合的問題上來，醫(yī)療事故糾紛、醫(yī)療過失損害賠償糾紛等人為劃分案由的狀況終于終結(jié)。案由問題也因此變得簡單和符合事物的客觀規(guī)律，醫(yī)療損害糾紛的案由被重新定位。此種改變意味著將淡化并逐步消除醫(yī)療事故概念，由此開始將醫(yī)療行為引起的侵權(quán)糾紛案由統(tǒng)稱為醫(yī)療損害賠償糾紛，這種消除二元化問題的解決方案，不僅與侵權(quán)責任法(草案)(二次審議稿)的表述相對應(yīng)，而且在醫(yī)療損害賠償領(lǐng)域具有極大的進步意義。(三)醫(yī)療損害賠償案件適用法律的二元化所謂適用法律的二元化，是指條例與民法通則及相關(guān)司法解釋中關(guān)于人身損害賠償?shù)囊?guī)定有所不同，即“區(qū)分不同類型分別適用法律”。為了解決醫(yī)療損害賠償糾紛適用法律問題，

32、最高人民法院于2003年1月6日下發(fā)了通知，第1條規(guī)定：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理;因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定?！睂τ凇皡⒄铡?，學(xué)者有不同看法。有學(xué)者認為，“既然是參照，那么法官就有權(quán)結(jié)合案件具體情況決定法律的適用。”11還有學(xué)者認為，不僅是參照，而且必須貫徹執(zhí)行。條例是現(xiàn)行法律體系的一部分，無論對當事人來說或者對法院來說，都具有必須嚴格執(zhí)行的法律效力，是各級法院裁判醫(yī)療人身損害賠償?shù)牟门幸?guī)范，各級法院必須嚴格執(zhí)行12。最高人民法院民一庭負責人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問時明確表示：“條例只是

33、從特別規(guī)定的意義上解決了醫(yī)療事故這一特殊侵權(quán)類型糾紛的責任承擔問題，對不屬于醫(yī)療事故的一般侵權(quán)糾紛，還是應(yīng)當按照民法通則的有關(guān)規(guī)定處理?！?3對于患者以一般的醫(yī)療損害賠償糾紛向法院起訴，而醫(yī)療機構(gòu)提出構(gòu)成醫(yī)療事故抗辯的，應(yīng)當依照條例的規(guī)定處理。通知將醫(yī)療事故人身損害糾紛從其他醫(yī)療損害糾紛中分離出來，主要是考慮了醫(yī)療行業(yè)的公共福利性、醫(yī)療行為的高風險性，通過限額賠償?shù)脑瓌t平衡國家或者全體患者與患者之間的利益，追求患者與醫(yī)療機構(gòu)“共贏”的司法正義目標。條例是專門處理醫(yī)療事故的行政法規(guī)，體現(xiàn)了國家對醫(yī)療事故及其損害的特殊立法政策。出現(xiàn)適用法律的“二元化”現(xiàn)象，是法律、法規(guī)在適用范圍上分工配合的體現(xiàn)，

34、而不是法律適用的不統(tǒng)一。但是，這種法律的適用“二元化”，只是在社會轉(zhuǎn)型時期處理醫(yī)療糾紛的一種臨時政策，并不會持續(xù)太久。隨著時代的發(fā)展和立法條件的成熟，新的法律將會予以替代，適用法律的“二元化”也會因此而消失。有必要指出的是，在醫(yī)療損害賠償案件中是否適用消費者權(quán)益保護法(以下簡稱消法)的問題，在學(xué)界一直存在著很大的爭議。有學(xué)者認為，患者不以盈利為目的而購買商品或接受服務(wù)，當然屬于消費者，醫(yī)療機構(gòu)的行為具有經(jīng)營性，理當為經(jīng)營者，故醫(yī)療糾紛完全應(yīng)當適用消法14。對此，有的省市已經(jīng)作出相關(guān)規(guī)定。如1995年12月26日浙江省八屆人大常委會通過了浙江省實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦

35、法，該辦法將醫(yī)療服務(wù)納入消法的調(diào)整范疇;1999年11月四川省滬州市中院出臺了關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償案件的若干意見(試行)，規(guī)定醫(yī)療糾紛可以適用消法。有的地方法院已經(jīng)出現(xiàn)適用消法對醫(yī)療糾紛案件進行裁判的案例，如浙江省溫州市蒼南法院和溫州中院在2002年適用消法審理了一起患者家屬狀告蒼南縣中醫(yī)院醫(yī)療損害賠償案，由此開了在醫(yī)療損害案件中適用消法的先河15。也有學(xué)者反對醫(yī)療糾紛案件適用消法。筆者認為，從總體上來講，不能適用消法處理醫(yī)療糾紛。因為消法的調(diào)整對象是消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的行為，而患者接受醫(yī)療行為并非為了一般的生活消費需要?；颊咔筢t(yī)時往往身患重癥，在施行醫(yī)療行為時其健

36、康和生命可能會受到很大的威脅。保住性命和恢復(fù)健康成為患者就醫(yī)的第一要義，而不單是為了提高生活質(zhì)量的需要。同時，對于能否適用消法很重要的一點是患方能否獲得雙倍賠償。消法第49條規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失?；挤礁鶕?jù)消法請求醫(yī)療機構(gòu)承擔雙倍賠償返還責任若能得到法院判決的支持，就意味著醫(yī)療行為存在欺詐的情況。所謂欺詐是指故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方基于錯誤判斷作出意思表示16。如果適用消法處理醫(yī)療糾紛將面臨許多在司法適用上尷尬的局面。大多數(shù)醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員所實施的診療護理行為將可能轉(zhuǎn)變?yōu)槠垓_、誘騙患者的行為。由于醫(yī)療行

37、為具有高度的專業(yè)性、高風險性以及受當時醫(yī)療水平等因素的限制，出現(xiàn)誤診誤治和醫(yī)療過失的情形在所難免。如果將這種情況都認為是醫(yī)方故意所為，那么醫(yī)療人員將面臨很大的心理負擔，也會給醫(yī)療機構(gòu)和整個社會產(chǎn)生不利影響。同時，根據(jù)醫(yī)療機構(gòu)的性質(zhì)來判斷是否適用消法也不恰當。如果認為營利性醫(yī)療機構(gòu)或私人行醫(yī)所實施的醫(yī)療行為是一種經(jīng)營行為而適用消法，而公立醫(yī)院實施的醫(yī)療行為不具有營利性卻否認消法的適用，則由此產(chǎn)生對營利性醫(yī)療機構(gòu)或私人行醫(yī)的歧視，也給營利性醫(yī)療機構(gòu)設(shè)置了一個不必要的門檻，對其經(jīng)營也會產(chǎn)生不利影響。至于美容醫(yī)療機構(gòu)或科室實施的美容行為可以認為是為了生活消費的需要，可以對因美容發(fā)生的醫(yī)療糾紛適用消法的

38、相關(guān)規(guī)定進行調(diào)整。(四)醫(yī)療損害賠償案件鑒定的二元化對醫(yī)療損害賠償案件進行鑒定的機構(gòu)有兩種：一種是依據(jù)條例委托醫(yī)學(xué)會對是否構(gòu)成醫(yī)療事故的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。根據(jù)條例的規(guī)定，醫(yī)療事故鑒定的組織者是衛(wèi)生行政部門所屬的醫(yī)學(xué)會，也是當事醫(yī)院的上司，形成了“老子給兒子鑒定”的局面。而且醫(yī)學(xué)會的一個主要責任就是監(jiān)督下屬醫(yī)院是否違反了規(guī)章制度和技術(shù)操作規(guī)程，如果鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故，也就間接判定自己的錯。并且鑒定人不在鑒定書上簽名，實行集體負責制導(dǎo)致責任不明確，鑒定專家不出庭接受質(zhì)詢等，這些問題的存在使得患方對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的公正性產(chǎn)生質(zhì)疑，往往提出重新鑒定和再次鑒定的申請，有的案件進入到訴訟程序，患方又要

39、求進行醫(yī)療過錯的司法鑒定。甚至個別案件同時做過兩次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和兩次醫(yī)療過錯的司法鑒定，不但耗費了大量的鑒定資源及司法資源，也耗費了不少金錢和精力，給法官審理案件增添不少困難。醫(yī)療糾紛鑒定要做到令人信服，必須保證程序上的合法、公正，如果程序出現(xiàn)問題，那么醫(yī)療糾紛鑒定不管內(nèi)容上多么正確，都有可能被推翻否定 5。另一種是依據(jù)2005年2月第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過的全國人大常委會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定(以下簡稱決定)，委托法醫(yī)對醫(yī)療過錯進行的司法鑒定。司法鑒定在啟動的程序、鑒定人員的組成、鑒定的方式、鑒定的內(nèi)容和鑒定所要解決的問題以及鑒定的監(jiān)督方式等均不相同，必然會造

40、成兩種鑒定結(jié)論在司法訴訟中的不同“采信率”。法官采信司法鑒定的機會要多一些17。由于賠償標準的不同，患方多會申請司法鑒定;擔心一旦鑒定為醫(yī)療事故可能會受到行政處罰和刑事處罰的醫(yī)療機構(gòu)寧愿多承擔賠償責任也會申請司法鑒定。司法鑒定已成為醫(yī)療損害賠償案件鑒定的一個趨勢。筆者認為，在法律上應(yīng)當確認醫(yī)療損害責任鑒定是司法鑒定的性質(zhì)，改變傳統(tǒng)觀念中固守的醫(yī)療事故鑒定是醫(yī)學(xué)鑒定的認識。法官應(yīng)當享有全面的醫(yī)療損害責任司法鑒定的決定權(quán)、組織權(quán)和審查權(quán)18。這樣法宮在審理醫(yī)療損害賠償案件時才能享有真正的主動權(quán)，發(fā)揮醫(yī)療損害責任鑒定結(jié)論作為證據(jù)為訴訟服務(wù)的作用，為案件審理過程中遇到的疑難問題提供幫助。由于這種醫(yī)療損

41、害責任鑒定制度實行鑒定專家個人負責制，鑒定專家在必要時需要出庭接受當事人和法官的質(zhì)詢，對其作出的鑒定結(jié)論進行解釋和論證。因此，鑒定專家會充滿責任心，從而可以減少和防范鑒定結(jié)論不公的現(xiàn)象。有必要指出的是，由于醫(yī)學(xué)鑒定通常是由醫(yī)學(xué)理論扎實和臨床經(jīng)驗豐富的醫(yī)學(xué)專家擔任，即具有臨床資格的醫(yī)師鑒定才更合理，其出具的鑒定結(jié)論更具有專業(yè)性、權(quán)威性。而法醫(yī)作為鑒定人并未要求具備高級技術(shù)職稱。法醫(yī)學(xué)和臨床醫(yī)學(xué)是兩個不同的領(lǐng)域，法醫(yī)不是臨床醫(yī)師，也不具備臨床醫(yī)師的執(zhí)業(yè)資格，其所掌握的知識結(jié)構(gòu)缺乏相應(yīng)的臨床醫(yī)學(xué)知識作為支撐，同時對本應(yīng)具備的豐富臨床經(jīng)驗又相對匱乏，并不能解決臨床診療中遇到的問題。即便其想作出科學(xué)、公

42、正的鑒定結(jié)論，也是心有余而力不足。因此，筆者主張，對醫(yī)療損害鑒定有必要吸收臨床醫(yī)學(xué)專家作為司法鑒定人員，進行醫(yī)療過錯的司法鑒定，或者至少法醫(yī)不要單獨進行鑒定，一定要輔以臨床專家共同鑒定，作出的鑒定結(jié)論才能達到形式正義和實質(zhì)正義的統(tǒng)一。(五)醫(yī)療損害賠償標準的二元化條例與民法通則及其司法解釋在醫(yī)療損害賠償標準方面作出了不同的規(guī)定，依據(jù)不同的標準審理案件，會得到不同的賠償結(jié)果，由此造成了賠償標準的“二元化”問題。首先，在賠償項目方面，條例第50條規(guī)定了11個賠償項目，包括醫(yī)療費、誤工費、住院伙食補助費、陪護費、殘疾生活補助費、殘疾用具費、喪葬費、被撫養(yǎng)人生活費、交通費、住宿費、精神損害撫慰金，但沒

43、有規(guī)定死亡賠償金和營養(yǎng)費;人身損害賠償解釋第18條至29條規(guī)定了13個賠償項目，不但包括條例規(guī)定的所有賠償項目，還包括死亡賠償金和營養(yǎng)費，此時的死亡賠償金被看作對物質(zhì)損失的賠償。其次，在賠償數(shù)額方面，條例所計算的賠償數(shù)額比民法通則及相關(guān)司法解釋要低得多。造成賠償數(shù)額差別較大的是死亡賠償金、精神損害撫慰金和被撫養(yǎng)人生活費這三個賠償項目。人身損害賠償解釋第29規(guī)定，死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，按20年計算。而以大連市2008年城市居民人均可支配收入17500.48元計算，20年為350009. 6元 2。僅此一項人身損害賠償解釋規(guī)定的死亡賠

44、償金就比沒有此賠償項目的條例多出35萬元，由此可見二者之間賠償數(shù)額的巨大差異。按照人身損害賠償解釋第18條和精神損害賠償解釋第9條規(guī)定，在賠償了死亡賠償金或殘疾賠償金之后還可以再賠償精神損害撫慰金，而條例僅規(guī)定最高賠償6 年的精神損害撫慰金。最后，在賠償方法方面，條例第52條規(guī)定，醫(yī)療事故賠償費用，實行一次性結(jié)算;而人身損害賠償解釋第19條第2款規(guī)定，器官功能恢復(fù)訓(xùn)練所必要的康復(fù)費、適當?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費，賠償權(quán)利人可以待實際發(fā)生后另行起訴。第31條、33條規(guī)定，殘疾賠償金、被撫養(yǎng)人生活費、殘疾扶助器具費的未來賠償項目，賠償義務(wù)人可請求以定期金的方式給付，而其他賠償費用原則上為一次性賠

45、償。由于條例與民法通則及其司法解釋在醫(yī)療損害賠償標準方面存在上述方面的差異，在司法實踐中就會發(fā)生這樣的情況：對造成患者死亡的一級醫(yī)療事故案件，患者家屬所得到的賠償金遠遠不如造成中度傷殘后果的二級醫(yī)療事故案件獲得的賠償金高，并且類似案件依據(jù)不同的賠償標準得到的賠償金額也不同。例如：某醫(yī)院手術(shù)醫(yī)生用導(dǎo)尿管時刺破兩患者的輸尿管，一患者走醫(yī)療事故鑒定之路，另一患者走司法鑒定之路，結(jié)果前者按條例規(guī)定獲賠3萬多元，后者根據(jù)人身損害賠償解釋獲賠14萬元19。此外，在司法實踐中還存在對醫(yī)療事故的處理同時也適用民法通則規(guī)定的情況，即將兩種賠償標準交叉使用。如北京市高級人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件若干問題

46、的意見(試行)第21條規(guī)定：“確定醫(yī)療事故損害賠償標準，應(yīng)參照醫(yī)療事故處理條例第49條至第 52條的規(guī)定;如參照醫(yī)療事故處理條例處理將使患者所受損失無法得到基本補償?shù)?，可以適用民法通則及相關(guān)司法解釋的規(guī)定適當提高賠償數(shù)額?！边@種做法使得條例僅具有被參考的價值，同時賦予了法官過多的自由裁量權(quán)，其裁判的案件難以形成統(tǒng)一標準，個案之間的賠償數(shù)額的差距也會進一步增大。這使得條例的規(guī)定有被趨于邊緣化和閑置的危險。在司法實踐中，適用不同的法律造成賠償數(shù)額差距較大，從而形成了不同的訴訟請求?；挤酵ǔ１荛_條例，請求法院根據(jù)人身損害賠償解釋確定賠償標準，要求醫(yī)療機構(gòu)承擔侵權(quán)責任，最直接的目的就是追求賠償數(shù)額的最

47、大化。但是，如果醫(yī)方承擔巨額的賠償責任，而完全忽略醫(yī)院的非贏利性、醫(yī)療行為的高風險性、患者個體差異性、醫(yī)療資源的嚴重短缺性等特點，將會給醫(yī)療機構(gòu)帶來災(zāi)難性的影響。如果醫(yī)療機構(gòu)癱瘓或破產(chǎn)，受害的就不僅是個別患者，而是整個社會的公民。醫(yī)療糾紛的發(fā)生并非醫(yī)患雙方的意愿，法律需要做的就是平衡各方當事人的利益，不能只強調(diào)某一方利益的重要性，而忽視另一方的利益。因此，在審理醫(yī)療糾紛案件時，為緩解賠償標準二元化所造成的巨大差異，法院適用條例的規(guī)定時應(yīng)適當提高賠償標準，而依據(jù)人身損害賠償解釋處理時不宜判決醫(yī)療機構(gòu)承擔過高的賠償金額，尤其是對精神撫慰金的高額賠償要予以限制。同時，考慮到醫(yī)學(xué)進步和醫(yī)療技術(shù)的風險因

48、素，應(yīng)當限制醫(yī)療過失責任的賠償責任。因為超過必要限度的賠償后果，必然轉(zhuǎn)嫁到全體患者身上，由全體患者以多支出醫(yī)療費用的方法承擔損害賠償?shù)呢熑?8。只有在法律上尋找出醫(yī)患雙方利益的平衡點，使二者盡量趨于一致，才可以達到對同類案件得到相同處理的、公平的結(jié)果。(六)醫(yī)療損害賠償訴訟的舉證責任在證據(jù)規(guī)定實施之前的醫(yī)療損害賠償訴訟中，醫(yī)療損害行為的舉證責任分配規(guī)則同其他一般人身侵權(quán)行為一樣適用一般的民事舉證責任分配規(guī)則，即采用“誰主張，誰舉證”的原則，由患方舉證證明醫(yī)療機構(gòu)實施的醫(yī)療行為完全符合侵權(quán)行為構(gòu)成要件，要求醫(yī)方承擔侵權(quán)責任。這種舉證責任的分配規(guī)則是將所有的關(guān)于醫(yī)療損害訴訟的舉證責任完全轉(zhuǎn)歸原告負

49、擔。但是，這種舉證責任分配規(guī)則將醫(yī)療損害賠償訴訟視為一般訴訟情形，沒有考慮到醫(yī)療行為的特殊性，因而在實踐中出現(xiàn)了許多問題。具體說，主要有三點：(1)患方通常僅掌握沒有建立門診檔案的門診病歷，而建有病歷檔案的門診病歷和住院病歷通常由醫(yī)院保管，患方對此無法通過舉證再現(xiàn)診治過程，支持自己的主張。患方依法只能查閱和復(fù)印病歷，卻不能獲取原件;(2)醫(yī)療機構(gòu)持有的病歷是由醫(yī)方獨立記載的，患方處于被動地位，無法保證病歷的真實性及醫(yī)方配合提供病歷;(3)患方缺乏足夠的醫(yī)學(xué)知識，不可能詳細了解具有高度專業(yè)性和復(fù)雜技術(shù)性的醫(yī)療行為的內(nèi)容，完全由患方證明醫(yī)方在診療護理過程中存在醫(yī)療過失有一定的困難。因此，這種舉證責

50、任的分配規(guī)則有失公允，在司法實踐中遇到許多困難，也存在較大的障礙，從而影響了對受害患者一方合法權(quán)益的保護。為了平衡醫(yī)患雙方的利益，進一步救濟受害患者的權(quán)利，補強患方處于弱勢的訴訟地位，在借鑒國內(nèi)外立法經(jīng)驗和審判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，證據(jù)規(guī)定對醫(yī)療損害行為的舉證責任進行了重新分配，實行舉證責任倒置。其第4條規(guī)定：“下列侵權(quán)訴訟，按照以下規(guī)定承擔舉證責任：(八)因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任?！备鶕?jù)此條規(guī)定，在醫(yī)療損害賠償訴訟中，大大減輕了患方的舉證責任，僅需對醫(yī)患關(guān)系的成立、損害結(jié)果的存在及訴訟請求的合理性(如醫(yī)療費、護理費、殘

51、疾賠償金等賠償項目和具體數(shù)額的合理性)承擔舉證責任，而把其他的舉證責任轉(zhuǎn)嫁給了醫(yī)方。醫(yī)方須對醫(yī)療行為是否存在過錯及過錯與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系進行積極舉證，否則將承擔敗訴的風險，即實行過錯推定和因果關(guān)系推定。醫(yī)方雖然對醫(yī)療損害行為僅承擔兩個構(gòu)成要件的舉證責任，但卻是醫(yī)療糾紛案件的核心和實質(zhì)問題。然而，我國實行完全的過錯推定和因果關(guān)系推定，雖然極大地減輕了患方的舉證責任，但卻相應(yīng)地給醫(yī)療機構(gòu)苛以過重的舉證責任負擔。面對將來可能被患方起訴，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員為了保護自己，在患者到醫(yī)院就醫(yī)的那刻起就開始提防，并進行過度檢查、過度醫(yī)療，以保存證明自己沒有過錯的證據(jù)。有的為了規(guī)避有些重大的醫(yī)療行

52、為，特別是手術(shù)可能引起的風險，醫(yī)方明哲保身采取防御性的醫(yī)療措施，而不敢冒風險采取積極的治療手段。這樣雖然保護了醫(yī)療機構(gòu)，但過度的醫(yī)療費用和醫(yī)方承擔的過重的侵權(quán)舉證責任還是要由患者來買單，這在某種程度上導(dǎo)致了社會資源的浪費和阻礙了醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展，最終受到損害的將是全體患者。為了遏制這種情況，侵權(quán)責任法(草案)(二次審議稿)第65條第1 款規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當根據(jù)患者的病情實施合理的診療行為，不得采取過度檢查等不必要的診療行為?！庇捎谂e證責任倒置缺乏具體的適用條件和規(guī)則，法官在審判實踐中也常會出現(xiàn)不同程度的問題，主要有以下幾種情況：(1)只要是醫(yī)療糾紛的案件，無論是否屬于 “醫(yī)療侵權(quán)”，法官一律采

53、用“舉證責任倒置”，要求醫(yī)療機構(gòu)承擔責任;(2)法官沒有嚴格按照“醫(yī)療過錯”和“因果關(guān)系”兩個要件要求醫(yī)療機構(gòu)舉證，而是將所有本該由患方舉證的項目也都由醫(yī)療機構(gòu)舉證，實際上是舉證倒置適用上的非法擴大;(3)法官不能適時把握舉證完成的時機，將舉證責任進行轉(zhuǎn)移或重新分配，導(dǎo)致訴訟中的一方舉證負擔加大20。法官在審理醫(yī)療糾紛的案件中沒能真正理解和把握舉證責任倒置規(guī)則，以致在適用時出現(xiàn)混亂的狀態(tài)。因此，處理醫(yī)療糾紛需要提高法官對法律的認知水平和審理案件的駕馭能力。實行完全的過錯推定和舉證責任倒置似乎又有矯枉過正之嫌，有學(xué)者認為，過錯和因果關(guān)系的證明應(yīng)采取不同的方案，即受害人應(yīng)當提供相應(yīng)的表面證據(jù)，初步

54、證明專家有過錯及專家的過錯行為與受害人之間存在因果關(guān)系。此時，再進行過錯和因果關(guān)系的推定21。為了徹底改變這一問題，立法機關(guān)審議的侵權(quán)責任法(草案)(二次審議稿)規(guī)定了三種歸責原則，以解決醫(yī)療損害賠償訴訟的舉證責任問題。該草案對醫(yī)療損害賠償責任區(qū)分不同情況規(guī)定了三種歸責原則：(1) 對診療損害實行過錯責任原則。草案第53條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)務(wù)人員有過錯的，應(yīng)當承擔賠償責任”。(2)對醫(yī)療損害責任適用過錯推定原則。草案第58條還規(guī)定：“有下列情形之一的，推定醫(yī)務(wù)人員有過錯：(一)違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范的;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資

55、料的;(三)偽造或者銷毀醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料的?！?(3)醫(yī)務(wù)人員未盡告知義務(wù)的賠償責任。因藥品、醫(yī)療器械的缺陷造成損害的，根據(jù)產(chǎn)品質(zhì)量法的規(guī)定實行無過錯責任。草案第61條規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷造成患者損害的，患者可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償，也可以向生產(chǎn)者請求賠償。醫(yī)療機構(gòu)賠償后，屬于生產(chǎn)者等第三人責任的，有權(quán)向生產(chǎn)者等第三人追償?！边@些規(guī)定表明，對醫(yī)療損害賠償訴訟案件適用一般的舉證責任規(guī)則，針對上述法定的三種情況實行過錯推定，即由醫(yī)方承擔舉證責任，因藥品、醫(yī)療器械的缺陷造成的醫(yī)療損害責任適用無過錯責任。在法律上做出這樣的規(guī)定具有一定的合理性，并在實踐中具有可操作性。因此，筆者認為

56、，實行有限的過錯推定和有限的因果關(guān)系推定是我國醫(yī)療損害賠償訴訟舉證責任分配規(guī)則的一個趨勢。(七)醫(yī)療損害賠償案件當事人的適格問題醫(yī)療損害賠償案件當事人適格是指在醫(yī)療損害賠償訴訟中以自己的名義作為原告起訴或者被告應(yīng)訴的資格。確定適格當事人的主體資格是確定案件訴訟當事人的基礎(chǔ)，也是案件當事人實施其訴權(quán)的前提?；挤街挥芯邆湓娴馁Y格符合起訴的條件才能向法院起訴。依據(jù)民事訴訟法第108條的規(guī)定，原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。在醫(yī)療損害賠償訴訟中，有權(quán)作為原告起訴的賠償請求權(quán)人是指因醫(yī)療損害行為或其他致害原因直接遭受人身損害的受害人、依法由受害人承擔撫養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人和死亡患者的近親

57、屬。然而，在司法實踐中，因醫(yī)療損害致人死亡的案件往往有遺漏當事人的情況，在訴訟過程中部分原告超出代理權(quán)限與被告在法庭上調(diào)解的情況也時有出現(xiàn)。例如，筆者在調(diào)查研究中就有這樣一個案例：一患者因癌癥住院手術(shù)后不久死亡，患者近親屬共有4人作為原告起訴醫(yī)療機構(gòu)。其中3個原告以一般授權(quán)委托另一原告參加訴訟，訴訟中該原告與被告在法庭上調(diào)解，并由法院制作調(diào)解書。法官也忽略了原告的一般授權(quán)，最后原告以法院調(diào)解違反程序和自愿原則為由提出再審申請。此案件案情并不復(fù)雜，只因當事人未作出特別授權(quán)進行法庭調(diào)解而使得該案件啟動再審程序，浪費了司法資源 3。醫(yī)療損害行為造成患者死亡的，其近親屬、依法由其承擔撫養(yǎng)義務(wù)的被撫養(yǎng)人

58、有權(quán)請求損害賠償，此時應(yīng)將同一順序的近親屬列為共同原告參加訴訟。即按照法律規(guī)定的第一順序繼承人(指配偶、父母、子女)、第二順序繼承人(指兄弟姐妹)、第三順序繼承人(指祖父母、外祖父母)的順序規(guī)則有權(quán)提起訴訟。此時死者近親屬屬于必要共同訴訟人。如果部分患方起訴而其他人沒有起訴，法院應(yīng)當通知其他人作為原告參加訴訟。只有在個別近親屬放棄求償權(quán)并向法院提交書面放棄聲明時，才可不列其為共同原告，否則均應(yīng)將同一順序的近親屬列為共同原告。醫(yī)療損害未造成患者死亡的，患者本人可以就醫(yī)療損害所造成的損失請求醫(yī)療損害賠償，包括精神損害撫慰金。依據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)第12條的規(guī)定：“近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女?！惫P者認為，我國法律關(guān)于“近親屬”范圍的界定過于