如何正確打開GP和LP的宮斗劇

1、如何正確打開gp和lp的宮斗劇有限合伙作為一種有效的商業(yè)組織架構(gòu)，因其稅務(wù)上的巨大優(yōu)勢和責權(quán)分 配的靈活性，在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中扮演著極其重要的作用。通常，作為財務(wù) 投資者的lp （有限合伙人）和作為經(jīng)營管理者的gp （普通合伙人）共同 設(shè)立一家有限合伙企業(yè)，有限合伙再以借款、信托、基金等多種方式向基 礎(chǔ)資產(chǎn)投入資金，并在投資期屆滿后收回資金和盈余。但隨著整體社會經(jīng)濟形勢的下行，越來越多的基礎(chǔ)資產(chǎn)出現(xiàn)了兌付不能的 狀況。這個時候，作為上游投資者的有限合伙受到牽連，也就無法向lp 進行盈余分配，乃至本金也難以退還。在這個時候，gp和lp的矛盾也會 變得相當?shù)募怃J。于是乎，市場上各種gp和lp的宮斗大

2、戲?qū)覍疑涎荨Ｓ?集體堵gp大門的，有拉橫幅上街“散步”的，自然也不缺一哭二鬧三上吊 的戲碼。那么，如何才能正確打開這場宮斗大戲呢，且待金杜君慢慢道來：i第一幕：逼宮首先，根據(jù)合伙企業(yè)法第六十七條，只有g(shù)p才可擔任執(zhí)行事務(wù)合伙 人，對外代表有限合伙企業(yè)，也就是說gp客觀上管理和運營有限合伙， 其地位在有限合伙內(nèi)部是決定性的，就好比是掌管整個皇宮的正牌皇后娘 娘。一旦gp和lp發(fā)生矛盾，人多勢眾的眾lp第一選擇自然是和gp攤牌， 要求gp解決問題，并承擔責任。這不就是宮斗劇里的逼宮么。但通常說來，lp的逼宮是否有效，首先取決于基礎(chǔ)資產(chǎn)的客觀情況。要是 基礎(chǔ)資產(chǎn)真的深陷泥足，任gp精通七十二般變化，

3、巧婦也是做不出無米 之炊的，逼宮的效果自然就差。其次，逼宮有效性還取決于gp有無過錯 或弱點被lp抓住。畢竟gp作為正宮娘娘，代表著有限合伙的臉面，掌管 著合伙的財產(chǎn)，自然也應(yīng)該比lp負擔高得多的風險，也必然要承擔忠 實、勤勉和審慎的管理義務(wù)。如果gp確實不夠謹言慎行，決策和操作上 被lp抓住了辮子，斗爭的結(jié)果自然不言而喻。最后，既然是斗爭，雙方 斗爭的經(jīng)驗是否豐富，能否找到對方的弱點，是否下得了狠手，自然也是 不可或缺的要素。i第二幕：廢后一般而言，gp和lp的矛盾通常會集中在gp是否已經(jīng)采取了一切可能的 合理措施挽回損失上。lp時常會認為gp應(yīng)當采取一系列行動來捍衛(wèi)有限 合伙作為投資人的權(quán)

4、利，但gp往往基于各種因素的考量而拒絕行動。雙 方的矛盾就此逐步升級。因此，一旦協(xié)商不利，lp最為簡單粗暴的解決思 路就是更換作為執(zhí)行事務(wù)合伙人的gp,就好比宮斗戲里的廢后。根據(jù)合伙企業(yè)法第六十三條第一款第（四）項的規(guī)定，更換有限合伙 的執(zhí)行事務(wù)合伙人的程序應(yīng)當在合伙協(xié)議中予以明確。換言之，理論上只 要依合伙協(xié)議操作就可以實現(xiàn)lp的目的。但事實上，由于合伙企業(yè)法將更換gp的權(quán)利完全下放給了有限合伙 企業(yè)自身，并依賴合伙協(xié)議的約定進行規(guī)范。因此，gp有意或無意的會 在合伙協(xié)議中就執(zhí)行事務(wù)合伙人的更換設(shè)置一些障礙。例如，約定有限合 伙中僅有一位gp,這樣，在補選新的gp前，原gp就是唯一的執(zhí)行事務(wù)

5、 合伙人候選人，無法直接予以更換。再如，合伙協(xié)議中約定更換執(zhí)行事務(wù) 合伙人需要全體合伙人一致同意，那么，只要gp自己堅持投反對票，他 就不可能被替換。在這種情況下，雙方如何斗爭，更多的取決于合伙協(xié)議的約定。如果欠缺 相關(guān)約定，則要看哪一方技高一籌，能做對自己有利的解釋了。i第三幕：家法在古時候，皇后的廢立是大事，輕易辦不成。因此，如果lp不能將gp趕 下臺，通常雙方的下一幕就是在有限合伙內(nèi)部揪辮子。國有國法，家有家規(guī)，要揪辮子，就得有規(guī)矩可依靠。在有限合伙內(nèi)，這 個規(guī)矩就是合伙協(xié)議。也就是說，lp會考慮gp有沒有嚴格履行合伙協(xié)議，是否存在違約行為。而gp則要有針對性地抗辯自己的行為都是合法 的

6、，也是完全符合合伙協(xié)議約定的。這種斗爭，貌似簡單，但時常由于合伙協(xié)議在gp的責任和義務(wù)、lp的權(quán) 利和行權(quán)方式上語焉不詳而復(fù)雜化。同時，由于當前司法上缺乏針對有限 合伙約定不明事項的補強性規(guī)定，因此往往需要爭議雙方更多地從基礎(chǔ)法 律（民法通則、合同法）和法理上去探究gp的行為是否盡到了 忠實、勤勉和審慎的義務(wù)，并結(jié)合合伙協(xié)議的約定做擴張性解釋。因此這 種斗爭，更多的體現(xiàn)為雙方把控事實和解釋規(guī)則的能力上，對雙方而言， 都是很大的挑戰(zhàn)。此外，通常為雙方重視的另外一點是，在gp是法人的情況下，gp勢必要 指定特定的自然人作為其代表行使gp的權(quán)力，并參與被投資項目的日常 管理。這名具有重要地位和責任的

7、受托代表的言行，對于gp是具有重大 意義的，也會對雙方的斗爭產(chǎn)生巨大的影響。因此，受托代表的一言一行 也會成為聚光燈下的焦點。|第四幕:國法在任何組織內(nèi)，如果內(nèi)部的規(guī)則已經(jīng)不足以制約，尋求外部規(guī)范的制約自 然就成為題中之義。那么，在缺乏合伙協(xié)議條款制約gp的情況下，尋求 國法，也就是法律法規(guī)的幫助，自然也就是這場宮斗大戲的再下一幕。根據(jù)合伙企業(yè)法第六十八條第二款第（六）項的規(guī)定，lp在有限合伙 企業(yè)中的利益受到侵害時，可以向有責任的合伙人主張權(quán)利或者提起訴 訟。也就是說，如果lp認為自己的收益分配權(quán)、表決權(quán)、知情權(quán)、剩余 財產(chǎn)分配權(quán)等合伙人權(quán)利被侵害時，lp可以結(jié)合合伙企業(yè)法的相關(guān)規(guī) 定和本款

8、規(guī)定去追究gp的責任。這無疑又給lp增添了侵權(quán)追責的大招。但適用該方法的難點在于有限合伙作為獨立的法律實體，其權(quán)益不等同于 lp的個人權(quán)益，故在發(fā)生前述gp不作為時，由于受害的主體是有限合 伙，而不是lp本身，故我們傾向認為lp在這種情況下不能起訴gp。此外，對其他合伙企業(yè)法有明確規(guī)定的合伙人權(quán)益而言，lp據(jù)本條規(guī) 定起訴后，其證明責任其實是很重的。只要lp無法成功證明gp的行為違 法了合伙企業(yè)法的相關(guān)強制性規(guī)定，gp還是有很大機會免責的。i第五幕：巫蠱在斗爭中，各宮娘娘除了依據(jù)國法家法猛斗，還有一項神秘的大招，就是 巫蠱。也就是扎個小布偶，然后或往上扎針，或水淹，或火烤，讓它代替 真實的主體

9、接受輪番折磨。gp和lp的斗爭中也可使出該招。合伙企業(yè)法第六十八條第二款第（七）項規(guī)定，執(zhí)行事務(wù)合伙人（肯 定是gp）怠于行使權(quán)利時，lp為了合伙企業(yè)的利益，可以自己的名義提 起訴訟。但實踐中，目前尚未發(fā)現(xiàn)類似的案例。而且，該款規(guī)定的代位權(quán)的權(quán)利指 向，應(yīng)參照公司法第一百五十二條規(guī)定的股東代位訴權(quán)而局限于對 gp主張，還是可參照合同法第七十三條規(guī)定的債權(quán)人代位追償權(quán)， 可對任意債務(wù)人主張，不無爭議。經(jīng)查2007年立法時由人大法工委李飛主編的中華人民共和國合伙企業(yè) 法釋義，其第112頁說明立法時該條款系參照美國統(tǒng)一有限合伙法的規(guī) 定。而就金杜君所知，美國統(tǒng)一有限合伙法是允許lp對任何侵害有限合

10、伙的第三方起訴的，并不局限于gpo但考慮到，在美國公司法實踐中， 美國司法同樣允許公司股東在派生訴訟中起訴非董監(jiān)高的第三方債務(wù)人， 而中國公司法第一百五十二條卻做了相應(yīng)的縮限，且英美國家司法實踐 中，通常也僅將董監(jiān)高和實際控制人作為股東派生訴訟的被告，因此，金 杜君傾向認為將依據(jù)本條進行的訴訟被告局限在gp及gp指定的受托代 表上更有可能獲得司法保護o但需要強調(diào)的是，由于相關(guān)訴權(quán)僅有該款規(guī)定，而缺乏配套的程序支持， 此前我們的類似嘗試均未被人民法院受理。因此，該條款在實務(wù)中究竟是 否具有可操作性，恐怕也就和巫蠱一樣，更多的是種愿望，而很難起到實 效了。第六幕：改朝 如果以上招數(shù)都不能有效地幫助

11、gp和lp對撕，雙方的終極大招恐怕就只 剩下合伙企業(yè)法第八十五條，即要求解散合伙，并進入清算程序一項 了。其中特別需要強調(diào)的是第八十五條第一款第（五）項，即因合伙協(xié)議約定 的合伙目的己經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)而解散有限合伙的規(guī)定，是當前僅有的 可以通過司法手段破解有限合伙僵局的法律規(guī)定。解散合伙這一招數(shù)的優(yōu)點在于，根據(jù)合伙企業(yè)法第八十六條的規(guī)定， 清算人由全體合伙人或過簡單半數(shù)合伙人指定的合伙人或第三人擔任。也 就是說，只要合伙解散，gp就不能再依據(jù)法律和合伙協(xié)議掌控合伙企 業(yè)，從而為lp掌握有限合伙的財產(chǎn)和重要資料（如公章、營業(yè)執(zhí)照和賬 簿）創(chuàng)造可能。同時，由于合伙解散以后并未在法律上消滅，清算人

12、仍可 安排有限合伙對外追償債權(quán)，進行訴訟，并最終分配剩余財產(chǎn)。因此，解 散合伙，在經(jīng)濟利益上并不必然損害lp的利益，如果運用得當，反而會 是將gp撕得滿地的好工具。因此，盡管這個招數(shù)容易殺敵一千自損八 百，但絕對是個改朝換代的大狠招。反之，對gp而言，防止有限合伙解散也是一項大工程。這也對gp的日 常管理提出了更高的要求。綜上所述，gp和lp的斗爭總體上還是新生事物，缺乏法規(guī)和司法的指 導(dǎo)，目前雙方事實上都沒有優(yōu)勢的手段和方法。同時，由于有限合伙高度 的人合屬性，以及內(nèi)部管理規(guī)程的高度自由化，也無疑為斗爭增添了難 度。這幕宮斗大戲，恐怕還會越演越烈。（本文在寫作過程中得到本所尤楊律師、夏東霞律師等大力支持，在此一 并表示感謝。）注：1但合伙企業(yè)法并沒有規(guī)定gp有忠實、勤勉和審慎義務(wù)，這是和有 限責任公司董事責任的巨大區(qū)別。但從邏輯和該法第28及32條規(guī)定可得 相關(guān)推論。2該書稱立法時參照的是美國統(tǒng)一有限合伙法第三條第三款，但經(jīng)查閱， 該說法有較大問題。因為2007年立法時美國當時適用的是2001版 ulp