涉外商事案件送達程序的協調及適用發(fā)展與協調.doc

1、公司訴 訟 理由是什么?涉外商事案件送達程序的協調及適用張琪提要：本文歸納了我國涉外民商事送達的有關規(guī)定，提出我國民事訴訟法第二百四十七條規(guī)定的七種涉外送達方法不能解決送達難,不能滿足公正與效率的時代要求。立法滯后、訴訟觀念陳舊以及一些客觀因素是造成目前涉外商事案件送達難主要原因。本文借鑒了英國民事訴訟規(guī)則、法國民事訴訟法的送達制度，肯定了國內一些法院在送達方面的大膽嘗試，結合審判經驗,筆者大膽地提出了提高送達效率、完善我國送達制度的若干建議。涉外商事審判中的送達,是指我國法院根據國際條約或我國法律或按照互惠原則將涉外商事案件司法文書送交給居住在國外的訴訟當事人或其他訴訟參加人的行為。審理涉外

2、商事案件與國內案件的一個主要差別是涉外案件的送達程序繁瑣、送達困難。司法文書的送達是一種很重要的司法行為,若未能有效送達，法院行使審判權就無從談起。因此，送達過程的長短在很大程度上影響著案件審理期限?！皩徟袡C關無法控制、拖延審判程序的客觀原因”之一是“送達程序過長且送達成功率低，特別是涉外案件,法律規(guī)定的通過外交途徑送達，有時要一兩年才有回應,而且送達成功的很少，只有30”。如何提高涉外商事案件的審判效率，是長期困擾我們的問題。中華人民共和國民事訴訟法(下稱民訴法)規(guī)定的七種送達方法已經不能充分滿足提高送達效率的要求.要從客觀方面提高審判效率，必須想方設法提高送達效率，也應該尋求新的高效送達方

3、式。一方面，國外的先進立法值得我們借鑒；另一方面,國內在新送達方法方面的探索應該得到肯定.本文將探討我國涉外送達程序的合理性，分析影響涉外商事審判效率的因素之一-送達難，借鑒外國立法及國內先進實踐經驗,提出完善涉外送達程序之設想.一、涉外商事審判送達程序與送達難1、我國的涉外送達制度關于涉外送達的國際立法最主要的有1965年在海牙訂立的關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約（我國于1991年3月2日參加)以及各國間締結的大量的雙邊司法協助條約和領事條約。目前,我國與23個國家締結了雙邊司法協助條約。因此，民訴法第二百四十七條規(guī)定的第一種送達方式是：依照受送達人所在國與中華人民共和國締

4、結或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達。 對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達司法文書,該條還規(guī)定其它六種送達方法：1、通過外交途徑送達;2、對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達；3、向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達；4、向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業(yè)務代辦人送達；5、受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達,自郵寄之日起滿六個月,送達回證沒有退回,但根據各種情況足以認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達;6、不能用上述方式送達的，公告送達，自公告之日起滿六個月，

5、即視為送達。最高人民法院還有大量的司法解釋來規(guī)范涉外民商事案件的送達問題.這些司法解釋大致可以分為三種類型。第一,我國加入海牙送達公約前，最高人民法院為統一涉外案件送達方法所做的規(guī)定，例如最高人民法院于1983年12月15日頒布的關于立案后有關涉外文書及送達問題的批復；最高人民法院、外交部、司法部于1986年8月14日頒布的關于我國法院和外國法院通過外交途徑相互委托送達法律文書若干問題的通知。第二,我國加入海牙送達公約后，最高人民法院關于按照該公約執(zhí)行的通知或實施辦法。最高人民法院、外交部、司法部于1992年3月4日頒布的關于執(zhí)行關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約>的有關程

6、序的通知;最高人民法院、外交部、司法部于1992年9月19日頒布的關于執(zhí)行海牙送達公約的實施辦法;第三,對日本國當事人的送達規(guī)定。例如，最高人民法院于1982年10月12日頒布的關于中、日兩國之間委托送達法律文書使用送達回證問題的通知;最高人民法院于1989年1月16日頒布的關于通過外交途徑向日本國民送達傳票期限的通知。這些解釋或者通知，僅對民訴法第二百四十七條規(guī)定的七種送達方式提出了具體操作要求,但并沒有提供新的送達方法,也沒有為提高送達效率做貢獻。個人收集整理,勿做商業(yè)用途本文為互聯網收集,請勿用作商業(yè)用途2、立法滯后,送達困難（1）被告下落不明眾所周知，涉外案件送達難.隨著生產力的飛速發(fā)

7、展和科技的巨大進步，上述七種送達方式已經不能適應現在的送達現狀，無法滿足提高司法效率的時代要求。人的流動性加大了,住所地不確定.在司法領域的表現就是送達更難了。受送達人的住所地難以查清,司法文書投送無門.民訴法第一百零八條規(guī)定起訴的條件之一是有明確的被告.若被告住所地不詳，該被告是否是明確的?對此，國內案件的原告可以進行一番調查，但國內原告基本上不可能這樣做.如果境外當事人缺乏誠實信用，在商業(yè)交往中不會提供詳細的住所；即使提供了詳細住址，在達到其不法目的后，常常玩“人間蒸發(fā)”的伎倆。當事人下落不明，導致大量的案件必須公告送達.(2)拒收問題在法律文書能夠到達境外當事人住所地的情況下，境外當事人

8、常常以各種借口拒絕簽收法律文書。即使通過外交途徑送達，受送達人也可以以文書未翻譯為受送達人本國文字為由拒收。在郵寄送達的情況下，受送達人不將送達回證郵寄回來，不應訴.采用郵寄送達法律文書來提高送達效率,但不能解決涉外送達問題。通過郵政部門查詢或其他方式確定文書已經送達,根據海牙送達公約的規(guī)定，仍必須等待六個月的時間，送達才算生效。(3)外交途徑或司法協助途徑送達程序復雜、費時費力.首先必須準備司法文書、案情簡介、托請轉遞委托書、請求書。這些文書必須翻譯成外文，這本身就存在許多問題。對許多法院來說翻譯英文勉強可以應付，但沒有能力翻譯其他國家或地區(qū)文字。各地法院自己翻譯或者請翻譯機構翻譯司法文書，

9、版本很多。許多翻譯不準確。此外，如果境外的受送達人為中國居民、華僑,他們能夠閱讀中文，是否還要將文書翻譯成受送達人所在國文字?如果不必翻譯，是否必須提供繁體中文文書?在境外受送達人的法定代表人為中國居民、華僑等能夠閱讀中文的情況，又如何?然后,將這些準備好的文書逐級報送給最高人民法院，最高人民法院審查后再將文書轉給司法部或外交部，由后者將司法文書遞交給受送達國中央機關或者我國駐該國使領館。對方中央機關接受文書后,在按照其內國法律規(guī)定將文書轉遞給執(zhí)行送達的法院.文書送達后，送達證明按同樣的路徑回到我們手中.這個程序,將費時一至二年，且成功率低，只有30.(4）法律沖突最常用最有效的郵寄送達方式似

10、乎與我國在海牙送達公約的保留相矛盾.由于民訴法第二百四十七條第(六)項規(guī)定受送達人所在國允許郵寄送達的可以采取郵寄方式送達，因此從表面上看郵寄送達有法律依據。但是，這個規(guī)定存在兩大問題。一方面，地方人民法院無從考證哪些國家允許郵寄送達，哪些國家不允許郵寄送達。理論上講，英美法系國家一般允許郵寄送達，可是，我們可以憑模糊的印象來辦案嗎?最高人民法院沒有提供這方面的資料，我們在地方人民法院更難獲取這種資料。另一方面，這種送達方法似乎沒有法律依據。我國是海牙送達公約的締約國，在參加該公約時，我國對郵寄送達提出了保留.既然我國不允許別國對我國當事人郵寄送達，根據國際法的基本原則之一對等原則， 別國也可

11、以禁止我國法院以郵寄方式向其國內當事人送達司法文書，即使該國允許郵寄送達。正所謂“己所不欲，勿施于人”.也就是說，我國關于涉外郵寄送達的規(guī)定，因與我國的條約義務相沖突，實際上喪失了法律規(guī)范的作用。這樣，對在我國無住所的外國當事人的郵寄送達，沒有法律依據.二、外國送達程序之借鑒當今世界訴訟制度逐步趨同，兩大法系的訴訟制度互相吸收與借鑒。多數發(fā)展中國家也都是在吸收和借鑒發(fā)達國家的訴訟制度之后來發(fā)展本國的訴訟制度。由于在世界經濟全球化的發(fā)展趨勢下，任何一個國家的訴訟制度和經驗，都難以解決日新月異的社會變革中所產生的訴訟問題，越來越需要吸收、借鑒和移植他國的訴訟制度,包括送達制度.(一)國際一般做法司

12、法文書的域外送達是通過兩種途徑來進行的：其一是直接送達，即由內國法律和國際條約的有關規(guī)定通過一定的方式直接送達;其二是間接送達，即由內國法院根據內國法律和國際條約的有關規(guī)定通過一定途徑委托外國的中央機關代為送達，后一種方法即是通過國際司法協助的途徑來進行送達.直接送達包括：1、外交代表或者領事送達;2、郵寄送達；3、公告送達；4、個人送達；5、按當事人協商的方式送達。（二)英國送達制度英國民事訴訟規(guī)則第6.2條規(guī)定了下列送達方式：（1)直接送達；(2)快郵送達;（3）留置送達；（4）文書交換；(5)傳真或其他電子通訊方式;（6）通過文書留置或郵寄至公司指定地點；（7）依照公司法的規(guī)定向國外的公

13、司送達文書;（8)向在英國設有分支機構的公司送達文書。（三）法國傳喚狀的送達法國的傳喚狀類似我國民事訴訟的訴狀。法國傳喚狀的送達主要包括下列方法:（1）執(zhí)行官送達，即原告通過自己委托的執(zhí)行官向被告送達傳喚狀 ;（2）普通送達,即采用郵寄送達的方式送達;(3）直接送達，即指將傳喚狀直接交付給受送達人；（4)律師送達,指由原告律師將傳喚狀直接交付給被告律師。此外，還有留置送達、視為送達、檢察官送達.（四）對我國涉外送達的借鑒意義1、將現代科技運用于民事訴訟.英國民事訴訟規(guī)則頒布于1999年4月，有條件也有必要將先進科技運用于民事訴訟.該規(guī)則規(guī)定可以以傳真或其他電子通訊方式送達。目前,我國城鄉(xiāng)電話、

14、電傳普及率很高，達到了村村裝電話，有的村戶戶裝電話。規(guī)定電話、電傳通知的送達方式條件已具備，它既能提高辦案效率,節(jié)省人力物力，又能方便群眾訴訟.隨著電子計算機技術和國際互聯網業(yè)務迅速發(fā)展并普及到日常交流中，通信方式不僅只局限于傳統的郵件，通過電子郵件（Email)和電子公告系統（BBS)傳送信息日趨普遍?；ヂ摼W技術的高速發(fā)展，使人民法院已具備通過國際互聯網送達民事訴訟文書的物質條件.2、當事人意思自治體現在民事訴訟中.在合同中約定司法文書送達方式或者當事人指定送達方式、送達地點充分體現了當事人意思自治原則。在訴訟過程中,由當事人選擇確認以下內容：一送達方式.包括電話通知領取、郵寄送達、傳真送達

15、、電子郵件送達、委托他人代收等；二送達地點。當事人可選擇戶籍所在地、經常居住地或臨時住所地等;三對選擇確認的送達方式明確有效時間.而對當事人不選擇確認送達方式及地點的,按照其戶籍所在地或注冊登記的住所地實行郵寄送達。3、英法兩國關于代收和留置送達的規(guī)定，對于外國當事人在我國有經常住所或者居所的情況,具有借鑒意義.法國民事訴訟法規(guī)定同住人員、甚至鄰居都可以代收文書，而我國民訴法規(guī)定同住成年家屬才能代收。我國關于留置送達的規(guī)定有太多的限制，要求基層組織證明，這實際上是對執(zhí)行送達的法官或者法警的不信任.法國規(guī)定執(zhí)達官送達查明受送達人確實住在文書注明的地址后,即可以留置送達，留下通知條。4、當事人或其

16、代理人負責送達。在我國，由當事人或者其它訴訟參加人送達是不可思議的，因為當事人的可信任度較低。但是，在受送達人沒有異議且簽署了承認收到文書的情況下，應當認可這種送達方式的效力。三、解決送達難、提高審判效率、完善我國涉外送達程序的設想中國建立一個科學、完備、符合公正與效率的時代要求的訴訟法體系是必不可少的。所以，第一件事就是要修訂和完善與訴訟制度相關的法律、法規(guī)，使國內制定的訴訟法規(guī)和國際上通行的訴訟法規(guī)、慣例銜接。1、建議撤回對海牙送達公約的保留，充分發(fā)揮郵寄送達的作用。世界上有很多國家不允許外國法院對其國內當事人郵寄送達司法文書，但是,極少出現就送達問題提出抗議的。各國的司法實踐是不管別國規(guī)

17、定如何，先郵寄送達，有異議再說。因此,有些外國法院雖然注意到我國對郵寄送達的保留，但是，還是經常對我國當事人郵寄送達司法文書?？梢姡覈嗣穹ㄔ阂矐e極采取郵寄送達方法,民訴法關于郵寄送達的規(guī)定也不應附加什么限制，在海牙送達公約中的保留也應當取消。我國民事訴訟過分強調國家主權而忽視國際協調 .國家過分干預民事訴訟司法觀念太陳舊，應該在修改民訴法中予以糾正.通過外交途徑或司法協助途徑委托我們進行送達的多起案例表明，外國法院采用郵寄送達和司法協助委托送達并用的方式,即“雙管齊下".這樣做,既遵守了國際條約義務，又在一定程度上提高了司法效率.2、靈活、穿插運用各種送達方法，不要用盡各種送達

18、方法才公告送達。民訴法規(guī)定了多種送達方式，包括直接送達、郵寄送達、通過外交或司法協助途徑送達。是否必須用盡公告送達方式之外的各種送達方法之后，才能采用公告方式?對于可以通過郵寄送達等簡便的方式即能送達的案件，當事人確認收到文書并未提出任何異議的情況下，是否還硬性要求通過外交或司法協助途徑送達?民訴法第二百四十七條規(guī)定了七種送達方式，對送達方式的選擇是否存在先后順序?如果答案是肯定的,那么，涉外案件的審判耗時就不是一年兩年的事，而是四年五年的事。司法協助的送達方式，只是其中一種送達方式。在雙方國家存在司法協助條約或共同參加了海牙送達公約的情況下，人民法院可以不采用這種送達方式,而采取民訴法第二百

19、四十七條規(guī)定的其他送達方式.例如，在原告無法提出被告詳細住所地的情況下，直接采取公告送達的方法。內地與香港、澳門的互相委托送達司法文書的安排規(guī)定采用這種送達方式，必須提供受送達人詳細的住所地 .實踐中，為了提高辦案效率，避免一種方法行不通,浪費了許多時間后，才采用另一種方法。建議“多管齊下”，即郵寄、外交或司法協助途徑送達同時進行，在郵件被退回，特別是郵件上有 “地址不詳”、“該地址查無此人"等批注時，即應采用公告送達方式個人收集整理，勿做商業(yè)用途文檔為個人收集整理，來源于網絡3、借鑒國際做法及海事訴訟特別程序法的規(guī)定,完善民訴法第二百四十七條。民訴法提供的七種送達方法，不能完全滿足

20、審判實踐的需要，特別是無法實現高效率的送達,從而影響審判效率。從公正與效率的時代主題出發(fā)，能否采取一些簡便高效的送達方法呢?科技的進步對這個問題的答案是肯定的。以前有人考慮用傳真送達,由受送達人回傳真確認收悉。后來傳真機本身可以確認傳真成功與否。交通的發(fā)展使地球變小了，可以通過郵政特快專遞遞送司法文書，并通過郵政查詢確定是否送達。最近，新興的送達方式是通過發(fā)電子郵件的方法送達。當今電子商務已經非常發(fā)達，電子科技也應當運用于司法領域。英國民事訴訟規(guī)則第6.2條規(guī)定可以以傳真或其他電子通訊方式送達。新加坡法院基本實現無紙化審判,法律文書的送達通過發(fā)電子郵件完成。當事人要求獲得書面的法律文書將付出“

21、昂貴”的費用。海事訴訟特別程序法第八十條規(guī)定的送達方法比普通民事訴訟更加靈活。對于向受送達人在中華人民共和國境內的分支機構或者業(yè)務代辦人送達的方法，取消了民訴法中“有權代收”的限制。只要受送達人在境內有分支機構或業(yè)務代辦人,不管其是否有權代收司法文書，均可向其送達。該條第一款第(三）項規(guī)定“通過能夠確認收悉的其他適當方式送達”，這個規(guī)定非常靈活，應該包括傳真送達、電子郵件送達，受送達人確認收到，或者通過其他確認送達。這是值得我們在審理商事案件借鑒的，對于解決涉外送達難問題,提高送達效率，更具有深遠意義。海事訴訟的送達規(guī)定，是民事、經濟和海事審判的經驗總結，理應在民商事審判中推廣應用。 .文檔為個人收集整理,來源于網絡本文為互聯網收集，請勿用作商業(yè)用途4、有關公告送達的建議.十年前，涉外案件的公告送達,法官們首先想到的必然是人民日報海外版.昂貴的公告費嚇退了許多當事人。隨著人民法院報的發(fā)行，逐漸有人在上面刊登涉外的公告。最高人民法院辦公廳所發(fā)的文件要求全國各地法院都要在人民法院報刊登公告,當然包括涉外公告。最高人民法院在2000年4月17日頒布的審理和執(zhí)行涉外民商事案件應當注意的幾個問題的通知 第一條規(guī)定，涉外案件需要公告送達的,應當在人民法院報或省級以上對外公開發(fā)行的報紙上和受案法院公告欄內同時刊登公告.事實上，任何