刑事訴訟排除規(guī)則適用中的證明責(zé)任問題.

1、各科專論 刑事訴訟排除規(guī)則適用中的證明責(zé)任問題 【內(nèi)容摘要】 刑事訴訟中，但有 關(guān)非，而且在司法實(shí)踐中也成，而 - 也就是被告人向偵查人員所作的供述筆 錄 - 的自愿性問題 【關(guān)鍵詞】 排除規(guī)則 適用 證明責(zé)任 刑事訴 訟 問題的提出 作為一種制裁偵查人員程序性違法行為的重要方式，排除規(guī)則在我國(guó)最高法院 的司法解釋 中已經(jīng)得到確立。根據(jù)筆者先前所作的研究，這種排除規(guī)則所針對(duì)的 主要是刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法訊問行為，所要禁止的則是被告人 供述、證人證言、被害人陳述等言詞證據(jù)的證據(jù) 效力。盡管在對(duì)非法證據(jù)的范 圍、所禁止的非法偵查行為的種類以及排除非法證據(jù)的法律效果 等方面還存在著 一系

2、列的不足之處，但這種排除規(guī)則至少為法院防止刑訊逼供等嚴(yán)重的程序性 違法行為，提供了直接的法律依據(jù)。 然而，作為一種旨在限制非法證據(jù)之證據(jù)能力的法律規(guī)則 ，排除規(guī)則的實(shí)施 卻遇到了越來越 大的困難。從新聞媒體披露的一些相關(guān)案例來看，被告人及其辯 護(hù)人即使提出了排除非法證據(jù) 的申請(qǐng)，法院通常會(huì)采取規(guī)避甚至置之不理的態(tài)度 , 而拒絕將非法證據(jù)的排除問題納入法庭裁判 的對(duì)象。在一些例外情況下，盡管法 院允許被告方提出有關(guān)偵查人員實(shí)施刑訊逼供的問題 ，并給予控辯雙方就此展開調(diào) 查和辯論的機(jī)會(huì)，但這種調(diào)查和辯論并不存在獨(dú)立的聽證形式，而是依附于正式的 法庭調(diào)查和辯論程序，并作為法庭審判的一個(gè)枝節(jié)問題而存在

3、，結(jié)果在絕大多數(shù)情 況下，被告人所提出的排除非法證據(jù)”請(qǐng)求，都遭到了法庭的拒絕。 盡管被告人及其辯護(hù)人有權(quán)提出排除非法證據(jù)的申請(qǐng) ，但有關(guān)非法證據(jù)的證明 責(zé)任分配標(biāo) 準(zhǔn)不僅在法律和司法解釋中缺乏明確的規(guī)定 ，而且在司法實(shí)踐中也成為 一個(gè)懸而未決的問題。大多數(shù)法院都堅(jiān)持一種 “誰主張，誰舉證”的觀念，認(rèn)為辯 護(hù)方作為排除非法證據(jù)”這一主張的提 5 5陳瑞華：?jiǎn)栴}與主義之間：刑事訴訟基本問題研究，中國(guó)人民大學(xué)出版 社2003 年版,第 93 頁以下。 出者，當(dāng)然應(yīng)對(duì)其主張承擔(dān)證明責(zé)任。當(dāng)然，作為一種極為罕見的例外，有 的法院則認(rèn)為公訴 方應(yīng)對(duì)非法證據(jù)之不存在 - 通常是刑訊逼供沒有發(fā)生” - 承擔(dān)

4、 證明責(zé)任。 對(duì)于排除規(guī)則適用中的證明責(zé)任問題，絕大多數(shù)法學(xué)者一致堅(jiān)持 “證明責(zé)任 倒置”原則，主張只要被告人提出刑訊逼供問題，則檢控方就應(yīng)對(duì)偵查人員沒有采 取刑訊逼供行為承擔(dān)證明責(zé)任。當(dāng)然，也有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為被告人應(yīng)首先承擔(dān)證明 責(zé)任，也就是將偵查人員的刑訊逼供事實(shí)證明到 初步成立的程度，然后有關(guān)證明刑 訊逼供沒有實(shí)施的責(zé)任轉(zhuǎn)移給檢控方。而在檢察官、辯護(hù)律師 和法官的爭(zhēng)論中，有關(guān)刑訊逼供的證明責(zé)任問題仍然存在完全相反和對(duì)立的觀 點(diǎn)。 其實(shí)，無論是法學(xué)研究者，還是檢察官、律師和法官，在排除規(guī)則適用上的 證明責(zé)任問題上都 陷入了一種誤區(qū)之中:,將法庭上需要證明的對(duì)象錯(cuò)誤地理解為 刑訊逼供之成立或不

5、成立”問題。然而，論問題的話，那么，,而不能由作為刑訊 逼供命題之否定者的檢控方承擔(dān)。,也是毫無道理的。因?yàn)?，這，而只要，也就等 于沒有洗清這種違法偵查之嫌疑，法院。 在這種近乎荒唐的邏輯之下，所謂的證 明責(zé)任倒置”、 。 ,本文擬提出一個(gè)新的命題：檢控方在法庭上需要證明的不是刑訊逼供的不成 立問 6 5例如，一位來自最高檢察院的高級(jí)檢察官就明確認(rèn)為 ，被告人如果 在法庭上以偵查人員或者審查起訴人員刑訊逼供 作為抗辯理由的時(shí)候，被告人應(yīng)該 提出具體證明，由于它指控有刑訊逼供，就得證明目前身上有傷，或者說同監(jiān)號(hào)的 人能證明，這涉及到舉證責(zé)任的問題 就本案來講，控方不是指控司法人員刑訊 逼供，不可

6、能負(fù)刑訊逼供的舉證責(zé)任。 根據(jù)誰主張誰舉 證的訴訟原則，被告人以刑 訊逼供進(jìn)行抗辯，應(yīng)該舉證。否則，凡是被告人或辯護(hù)人提出刑訊逼供的問題 ，不 管有無根據(jù)，都讓控方去收集刑訊逼供的證據(jù)，在司法實(shí)踐中將造成不必要的混 亂。要求控方對(duì)被告方的主張舉證，不僅與理不符，也于法無據(jù)。控方的責(zé)任是針 對(duì)被告方提出的主張及根據(jù)進(jìn)行核實(shí)，進(jìn)行答辯，也就是質(zhì)證?！眳⒁姀堒?、姜 偉、田文昌：刑事訴訟：控辯審三 人談,法律出版社 2001 年版,第 169 頁以 下。而一位著名的律師則持完全相反的立場(chǎng)：有關(guān)刑訊逼供問題的證明應(yīng)當(dāng)貫徹 責(zé)任倒置的原則，也就是由檢控方承擔(dān)證明刑訊逼供不存在的責(zé)任。 這是因?yàn)?，?普遍受

7、到未決羈押的情況下，被告人事實(shí)上處 于一種舉證不能的狀態(tài)，法庭要求被 告人對(duì)刑訊逼供的實(shí)施承擔(dān)舉證責(zé)任，這既不現(xiàn)實(shí)，也不公正。事實(shí)上，公訴機(jī)關(guān) 要想使法庭采納被告人向偵查機(jī)關(guān)所作的供述筆錄，就必須證明該供述取得方式的 合法性，也就是證明偵查人員在訊問過程中沒有實(shí)施刑訊逼供等非法行為?！眳⒁?張軍、姜偉、田文昌：刑事訴訟：控辯審三人談，第 179 頁以下。 在轟動(dòng)全國(guó)的劉涌案件中，作為第二審法院的遼寧省高級(jí)人民法院在對(duì)被告人 提出的刑訊逼供問題上，就采取了這種證明責(zé)任倒置”的態(tài)度。根據(jù)遼寧高院 (2002 遼刑一終字第 152 號(hào)刑事附帶民事判決書,關(guān)于上訴人劉涌、 宋健飛、董 鐵巖及其辯護(hù)人所

8、提公安機(jī)關(guān)在對(duì)其訊問時(shí)存在刑訊逼供行為的理由及其辯護(hù)意 見，經(jīng)查，此節(jié)在一審審理期間，部分辯護(hù)人已向法 庭提交相關(guān)證據(jù)，該證據(jù)亦經(jīng) 庭審舉證、質(zhì)證，公訴機(jī)關(guān)經(jīng)調(diào)查認(rèn)為：此節(jié)不應(yīng)影響本案的正常審理和判決。二 審審理期間，部分辯護(hù)人向本院又提供相關(guān)證據(jù)，二審亦就相關(guān)證據(jù)進(jìn)行了復(fù)核， 復(fù)核期間，本院詢問了涉案被告人、詢問了部分看押過本案被告人的武警戰(zhàn)士和 負(fù)責(zé)偵查工作的公安干警。本院經(jīng)復(fù)核后認(rèn)為：不能從根本上排除公安機(jī)關(guān)在偵查 過程中存在刑訊逼供情 況。”參見最高人民法院所作的（2003 刑提字第 5 號(hào)刑事判 決書,載法制日?qǐng)?bào)2003 年 12 月 24 日版。有關(guān)的評(píng)論可參見陳瑞 華：判決 書中

9、的正義 - 從劉涌案件改判看法院對(duì)刑訊逼供的處理問題 ，政法論 壇2003 年第 5 期。 在幾年前震驚全國(guó)的杜培武案件中，無論是昆明市中級(jí)人民法院還是云南省高 級(jí)人民法院， 都主張被告人應(yīng)對(duì)其提出 的偵查人員刑訊逼供問題承擔(dān)證明責(zé)任。 根據(jù)昆明 市中級(jí)法院所作的（1998 昆刑初字第 394 號(hào)刑事判決書,本案控辯雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦 點(diǎn)及指控證據(jù)取得是否有違反中華人民共和國(guó)刑事訴訟法 的有關(guān)規(guī)定”但 在訴訟中辯護(hù)人未能向法庭提供充分證 據(jù)證明其辯護(hù)觀點(diǎn)的成立”。而根據(jù)云南 省高級(jí)法院所作的（1999 云高刑一終字第 295 號(hào)刑事判決書,被告人杜培武以其 原有罪供述是在被刑訊逼供下說的假供”等為由

10、提出上訴，法院則認(rèn)為，上訴人及 其辯護(hù)人 未能提供證實(shí)其觀點(diǎn)的相關(guān)證據(jù)”因此，其否認(rèn)殺人的上訴理由和其 辯護(hù)人對(duì)杜所作的無罪辯護(hù)意見因無具體的證據(jù)加以證明 ，該上訴請(qǐng)求和辯護(hù)意見 本院不予 采納”。參見王達(dá)人等：正義的訴求：美國(guó)辛普森案件和中國(guó)杜培武案 件的比較,法律出版社 2003 年版,第 151 頁以下。 tl kF 聘飛 題,而是偵查人員所提交的庭外訊問被告人筆錄 - 也就是被告人向偵查 人員所作的供述筆錄 - 的自愿性問題。在此問題上，考慮到羈押性訊問的 天然強(qiáng)制性和庭外訊問筆錄的傳聞性質(zhì)，我們應(yīng)當(dāng)推定所有的被告人庭外供述筆錄 都不具有自愿性，也因此都不具有可采性；作為一種例外，檢控

11、方只有提出證據(jù)證 明這種供述筆錄的自愿性，并達(dá)到法定的最高標(biāo)準(zhǔn)，法庭才能判定其 通過了可采性 之檢驗(yàn)，從而轉(zhuǎn)化為能夠?yàn)椴门姓咚佑|的證據(jù)。在本文的討論中，筆者將從不同 的方面，對(duì)這一命題加以論證，從而從理論上解決排除規(guī)則中的證明責(zé)任分配問 題。 二、被告人供述的可采性問題 作為一種法定證據(jù)形式，被告人供述的全稱為犯罪嫌疑人、。按照通常的 理解，這一證據(jù)既包含有罪之供述，也包含無罪之辯解。然而， 潛在的含義：， 述，都具有同等的證據(jù)效力，：如果嫌，那種通過刑訊逼供、欺 騙、 引誘 ft 電山1 事 II 闖 恕V 、,?假如嫌疑人向偵查人,而該做無罪的辯解，那么，究竟何者具？，如果嫌 疑人向偵查

12、人員所作的供述筆錄與被告人當(dāng)庭，那么，法庭究竟應(yīng)將何者作為定案 的根據(jù)呢如此看來，有關(guān)，確有重新加以思考的必要。 事實(shí)上，任何證據(jù)要轉(zhuǎn)化為法院定案的根據(jù)，都必須經(jīng)受雙重的資格審查和檢 驗(yàn):首先，證據(jù)必須具有法定的可采性或證據(jù)能力，也就是在法定資格、取得方式 和審查形式等方面符合刑事訴 訟法的要求，從而通過合法性審查；其次，在具備可 采性和合法性的前提下，該證據(jù)的可靠性和相關(guān)性要接受控辯雙方的調(diào)查和辯論， 從而最終為法庭所接納。前者屬于證據(jù)能力的審查，后者則屬于證明力的檢驗(yàn)。 無論是言詞證據(jù)還是實(shí)物證據(jù)，只有首先通過了可采性或證據(jù)能力的審查 ，而合法 性上沒有瑕疵之后，才可以為裁判者所接觸，并進(jìn)

13、入證明力檢驗(yàn)的程序。作為廣義上的被告人供述”的兩個(gè)組成部分，嫌疑人向偵查人員所作的供述 筆錄與被告人 當(dāng)庭所作的陳述，在證明力上是沒有高低貴賤之分的。畢竟，無論是 庭前供述還是法庭上的陳 述，只要有其他證據(jù)加以印證，其可靠性不存在問題，并 與案件待證事實(shí)具有邏輯上和法律上的 相關(guān)性，那么，它們都可以轉(zhuǎn)換為法庭定案 的根據(jù)。但問題的關(guān)鍵在于，被告人供述”與其他證據(jù)一樣，必須首先接受可采 性審查，然后才能進(jìn)入證明力檢驗(yàn)階段。而在可采性和證據(jù)能力方面尚未通過審 查之前，無論是嫌疑人的供述筆錄還是被告人的當(dāng)庭陳述 ，都不具有法定的可采 性。其中，自愿性和自主性是被告人供述可采性的關(guān)鍵內(nèi)容 。被告人所作

14、的有罪 供述，假如不是在自由自愿的情形下作出，而是在遭受拷訊、折磨、威逼、利 誘等外力壓迫下所作出的，那么，它無論是由嫌疑人在法庭之外所作的，還是由被 告人當(dāng)庭所作的，都不具有可采性和證據(jù)能力。 一般情況下，由于法庭審判采取的是公開、言詞、直接和對(duì)席辯論的形式， 審判是在控訴、辯護(hù)和裁判三方同時(shí)參與下進(jìn)行，被告人在很多情況下都獲得了 辯護(hù)律師的幫助，加上庭審有社會(huì)公眾參與旁聽和新聞媒體報(bào)道，因此，被告人在 法庭上通常都能自由、自愿地作出陳述，而很少受 到直接和明顯的威逼和利誘， 其自愿性大體是能夠得到保證的。 但與此相反，嫌疑人在審判前階段向偵查人員、審查起訴人員所作的供述，則 通常是在受到未

15、決羈押的情況下作出的。不僅辯護(hù)律師不能直接參與，社會(huì)公眾 無從旁聽，新聞媒體無從在場(chǎng) 75 報(bào)道，而且就連作為司法裁判者的法官、陪審員也不可能直接參與。偵查階 段的訊問是在作為追 訴者的偵查人員與作為被追訴者的嫌疑人之間進(jìn)行的 。這種 封閉、秘密和單方面運(yùn)作的訊問方 式，使得嫌疑人在作出不利于自己的有罪供述 時(shí)，很難具有真正的自愿性和自主性。在這種情況 下,嫌疑人向偵查人員所作的 不利于自己的有罪供述，一旦被公訴人作為指控有罪的依據(jù)提交法 庭，就有可能轉(zhuǎn) 化為法庭對(duì)被告人定罪的依據(jù)。而被告人所作的有罪供述假如不是自愿而是被 強(qiáng) 迫的情況下作出的，那么，這種有罪供述筆錄就不應(yīng)具有可采性 。否則，

16、偵查人員 的強(qiáng)迫行為就得不到禁止，法庭事實(shí)上就是在允許強(qiáng)迫一方提供給自己進(jìn)攻另一方 的武器，從而違背公平游 戲的基本原則。況且，偵查人員以強(qiáng)迫方式獲取的有罪 供述筆錄一旦為法庭所采納,那就意味著 法庭對(duì)偵查人員的強(qiáng)迫行為予以放任, 這樣的法 庭豈不就變成為警察、檢察官暴虐行為的“幫兇”甚至“共犯”了嗎？ 正因?yàn)槿绱耍?并無貴賤高低之分，也不存在先后優(yōu)劣之別 ,。原則 上, 作的自證其罪的陳述，。正因?yàn)槿?此，,法庭首先應(yīng)就其證據(jù)能力進(jìn)行嚴(yán)，最核 心的問題應(yīng)當(dāng)是，被告人庭前供述筆錄應(yīng)當(dāng)具備 自愿性，。否則，供述筆錄作為檢 控方提交的傳聞證據(jù)和指控證 據(jù)，。 三、庭外供述筆錄的非自愿性推定原則 辯

17、護(hù)方有權(quán)提出的只能是被告人所作供述的證據(jù)效力問題 ，也就是這種由偵查 人員在預(yù)審 訊問階段所作的供述筆錄不具有可采性的問題 。只要辯護(hù)方提出了這 一問題，也就意味著偵查人員所作的供述筆錄在證據(jù)效力上面臨著質(zhì)疑和挑戰(zhàn) 。 面對(duì)這些質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，檢控方必須從正 面加以證明：有關(guān)供述是被告人在自由選擇 的情況下提供的，而沒有受到偵查人員的強(qiáng)迫或威 逼?？梢姡桓嫒怂岢龅闹?能是控方提交的供述筆錄的可采性問題 ，而檢控方所要證明的并不 是刑訊逼供的不 存在，而是被告人供述的自愿性和任意性。法學(xué)者和律師如果認(rèn)為被告人所作供 述的可采性需要有檢察官來證明，就必須對(duì)此作出充分的解釋。這才是問題的關(guān) 鍵之所在

18、。為什么檢察官需要對(duì)被告人供述的可采性承擔(dān)證明責(zé)任 ？對(duì)于這一問 題，筆者擬從以下幾 個(gè)方面加以解釋:（1 在被告人受到未決羈押的場(chǎng)合下，被告人 所作的 自證其罪”式的供述，應(yīng)一律被推定為偵查人員以強(qiáng)迫手段所取得的；（2 供述筆錄系屬偵查人員經(jīng)過秘密訊問而制作的，并被用作指控被告人有罪的證據(jù)， 偵查人員對(duì)于詢問過程的合法性應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任 ；（3 被告人身處未決羈押狀態(tài)，其 人身自由完全被控制在偵查人員手中，他與偵查人員在舉證能力尚處于完 全失衡狀 態(tài)；（4 被告人向偵查人員所作的供述筆錄屬于傳聞證據(jù) ，作為一種例外，這種傳聞 證據(jù)要具有可采性，就必須由該證據(jù)的提供者提供令人信服的證明 。以下的

19、論述 旨在就此作出進(jìn)一 步的解釋。 根據(jù)一種眾所周知的解釋，看守所是一種由公安機(jī)關(guān)所控制的未決羈押場(chǎng)所 ， 而那些受到未決羈押的嫌疑人、被告人則不僅喪失了人身自由，而且還被直接生 活在偵查人員的控制之下。一般情況下，誰掌握了人的生存，誰也就控制了人的 意志。在看守所這樣一種特殊 生態(tài)環(huán)境”中，偵查、看管人員即便不采取任何 刑訊、威逼、折磨等行為，僅憑看守所這種生存環(huán)境，就足以使被 85 告人受到巨大的生理和精神壓力了 ?？梢哉f，喪失人身自由、無法與親友進(jìn) 行自由交談的被告 人，不僅處于孤立無援的境地，而且還不得不面臨一定的引誘、 威脅，甚至被期待著與偵查人員的 合作”。正因?yàn)槿绱?，羈押場(chǎng)所具有

20、一種內(nèi)在 的強(qiáng)迫性，被告人在受到未決羈押的情況下所作的 不利于自己的陳述，也天然地不具有自愿性，無法成為其自由選擇的結(jié)果。 由此，我們可以提出 一種推定強(qiáng)迫”之規(guī)則，也就是將被告人在羈押性訊問中向偵查人員所作的 有罪供述，一律推定 為偵查人員以強(qiáng)迫手段所取得的。這種由被告人所作的 自 證其罪”式的供述，原則上都不具備 自愿性和自由選擇性，不具有可采性。也就是 說，面對(duì)被告人向偵查人員所作的有罪供述筆錄，法庭應(yīng)一律推定為被告人非自愿 所作出的，也就是應(yīng)將其排除于法庭之外。如果我們能夠接受這種推定強(qiáng)迫”規(guī)則，那么，有罪供述，就不應(yīng)被視為具有 強(qiáng)迫性的。不僅如此,當(dāng)初”是在自由、自愿的情況下作出了

21、“自證其罪”， 取證行為就等于被徹底推翻，提，而且還要將這一點(diǎn)證明到法定的較高程度，。 其二,偵查行為也是偵查機(jī)關(guān)單方面實(shí)施的剝奪公民自 、剝奪與被剝奪的關(guān) 系。原則上，在，作為被處罰者的相對(duì)人一旦對(duì)該處罰的合法性提出異議 ，并申請(qǐng) 法院進(jìn)行司法審查，則作出行政處罰的行政機(jī)關(guān)就需要對(duì)該處罰的合法性承擔(dān)證明 責(zé)任。同樣，在偵查機(jī)關(guān)的搜查、扣押、竊聽、訊問等行為實(shí)施之后，被采取 這些偵查行為的嫌疑人、被告人一旦對(duì)偵查行為的合法性提出了質(zhì)疑 ，并申請(qǐng)法 院給予司法審查，甚至要求排除那些非法偵查 行為所獲取的證據(jù)，那么，實(shí)施該偵 查行為的偵查機(jī)關(guān)也需要對(duì)該偵查行為的合法性承擔(dān)證明責(zé) 任?？梢哉f，與針對(duì)

22、 行政處罰行為合法性的司法審查程序一樣，法院對(duì)偵查行為合法性的審查也要遵循 證明責(zé)任倒置的原則。 與其他偵查行為一樣，預(yù)審訊問行為如果不受到有效的制約，也將很容易出現(xiàn) 違法現(xiàn)象。但是，與其他偵查行為不同的是，預(yù)審訊問行為經(jīng)常要由偵查人員單 方面實(shí)施，而不可能有其他訴訟參與人到場(chǎng)參加；接受訊問的嫌疑人、被告人被 直接控制在偵查人員手中， 而無法有多少自由 選擇的機(jī)會(huì)；偵查人員進(jìn)行訊問的目的是獲取被告人的有 罪供述，也就是促使被告人作出不利于 自己的陳述顯然，這種預(yù)審訊問行為 的秘密性和封閉性，決定了法律很難對(duì)其建立同步制約 機(jī)制。而要防止偵查人員 以強(qiáng)迫、威逼等違法手段獲取供述，唯一可行的制約方

23、式就是司法機(jī)關(guān)的事后審 查，也就是由法院根據(jù)辯護(hù)方的申請(qǐng)，對(duì)預(yù)審訊問行為的合法性進(jìn)行審查。而這種 事后司法審查的實(shí)質(zhì)，恰恰在于偵查人員對(duì)其訊問行為的合法性作出事后的證明 ， 以說服法官認(rèn)可其 95最高法院 1966 年對(duì) M iranda 案件的判決,使得被告人供述的可采性受到 了更加嚴(yán)格的限制。在這一判決中，最高法院認(rèn)為，除非檢控方能夠證明警察在維護(hù)被告人不受強(qiáng)迫自證其罪方面提供了有 效的程序保障” (procedural safeguards 否貝 U ,被 告人在 “羈押性訊問” (custodial interrogation 中作出的供述不得被用來指控其有罪的證據(jù)。 所謂羈押性訊問”

24、是指執(zhí)法官員 在 將被告人帶至羈押場(chǎng)所或者以其他方式剝奪其人身自由之后所作的訊問。沃倫 首席大法官代表最高法院的多數(shù)派意見認(rèn)為，羈押性訊問具有內(nèi)在的強(qiáng)制性。嫌疑 人處在一個(gè)完全陌生的環(huán)境中，并失去了回家或者向親屬和朋友尋求支持的自由。 另外，那些訓(xùn)練有素的警察運(yùn)用著訊問技巧并對(duì)嫌疑人施加心理上的壓力 ，并在一 種與世隔絕的、秘密環(huán)境中，參與摧毀”被告人意志的活動(dòng)。在這樣的情況下， 被告人供述的自愿性需要有更加嚴(yán)格的保護(hù)。 參見 Joel Samaha , Crimi nal Procedure , W adsw orth Pub 2lishi ng C om pa ny ,1999, p. 3

25、47. 訊問行為的合法性，接受其訊問所得供述筆錄的證據(jù)效力。其三，在調(diào)查預(yù)審 訊問行為合法性問題上，控辯雙方處于明顯不均衡的狀態(tài)。作為被動(dòng)地接 受預(yù)審訊 問的一方，被告人身處未決羈押狀態(tài)，其人身自由被控制在偵查人員手中，在整個(gè)預(yù) 審訊問過程中無法得到辯護(hù)律師的幫助和支持。因此，即便在預(yù)審訊問中發(fā)生了刑 訊逼供、威脅、折磨等非法行為，被告人也根本沒有能力收集相關(guān)的證據(jù) 。況且, 對(duì)被告人供述筆錄可采性的審 查往往發(fā)生在審判階段，此時(shí)距離預(yù)審訊問行為的發(fā) 生已經(jīng)至少有數(shù)月的時(shí)間。這時(shí)再由被告人本人承擔(dān)證明刑訊逼供發(fā)生或者供述 筆錄系偵查人員非法取得的責(zé)任，顯然屬于強(qiáng)人所難。相反，處于預(yù)審訊問主動(dòng)地

26、 位的偵查人員，則有較大的責(zé)任和便利來保存證據(jù)，以證明自己 預(yù)審訊問行為的合 法性。作為偵查機(jī)構(gòu)的公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，依據(jù)國(guó)家法律賦予的公共權(quán)力進(jìn)行偵 查活動(dòng)，而不是像民事原告人那樣實(shí)施報(bào)復(fù)或者復(fù)仇行為，它們?cè)诜缮媳灰髧?yán)格 依據(jù)法律程序從事偵查活動(dòng)；偵查人員在進(jìn)行預(yù)審訊問之前，有充分的時(shí)間和條件 做好證據(jù)保全工 作，以回應(yīng)被告人可能對(duì)預(yù)審訊問行為提出的質(zhì)疑和挑戰(zhàn) ；無論是 看守所還是預(yù)審場(chǎng)所，都是由偵查人員主動(dòng)控制的，他們完全有可能通過筆錄、錄 音錄像、偵查人員出庭作證等手段來證明其 訊問行為的合法性?？梢哉f，在針對(duì) 訊問行為合法性進(jìn)行調(diào)查取證方面，偵查人員具有更大的便利，能夠掌握更多的證

27、 據(jù)信息，也能夠利用各種手段來承擔(dān)證明責(zé)任 。更何況，偵查人員在證明 自己偵查 行為合法性方面的主動(dòng)性和積極性，在現(xiàn)行證明責(zé)任不明確的制度下往往受到了壓 抑和掩蓋。只要法律明確建立證明責(zé)任倒置原則 ，使得偵查人員對(duì)其預(yù)審訊問行為 的合法性始終 承擔(dān)證明責(zé)任，那么，偵查人員就可能在證明其預(yù)審行為合法性方面 發(fā)揮更為積極的作用。最后，與其他任何言詞陳述筆錄”一樣，偵查人員所制作的 預(yù)審訊問筆錄所記載的是被告人所作的有罪供述。這種記載被告人自證其罪”之 供述的書面記錄，充其量只是偵查人員單方面 制作和轉(zhuǎn)述的被告人口頭陳述。作為 一種傳聞證據(jù)，這種供述筆錄由于經(jīng)過了偵查人員的傳播和轉(zhuǎn)述，因此很可能被篡

28、 改和偽造，更可能是強(qiáng)迫被告人自證其罪的產(chǎn)物。原則上，只要被告人 當(dāng)庭對(duì)該供 述筆錄不予認(rèn)可，該供述筆錄即不應(yīng)具有可采性。除非檢控方能夠證明該供述筆錄 是偵查人員通過完全合法的訊問程序所獲取的，否則，被告人在法庭上不予接受的供 述筆錄，一律都不應(yīng)具有證據(jù)效力。四、證明責(zé)任倒置的法律后果所謂證明責(zé) 任倒置”是指與形式上的，誰主張，誰舉證”原則相反，提出某一主張的一方不 必對(duì) 此承擔(dān)證明責(zé)任，而對(duì)方則需對(duì)此主張承擔(dān)證偽的責(zé)任，否則，該主張即告成立。典 型的證明責(zé)任倒置存在于中國(guó)現(xiàn)行行政訴訟之中 。在這種 民告官”制度中，作為 相對(duì)人的個(gè)人一旦對(duì) 行政機(jī)關(guān)所作的行政處罰決定提出司法審查之申請(qǐng) ，則行

29、政機(jī) 關(guān)就需要承擔(dān)證明其所作行政處 罰合法性的責(zé)任，否則，該行政機(jī)關(guān)就將承擔(dān)敗訴 之后果。而在刑事訴訟中，檢察官一旦將被告人向偵查人員所作的供述筆錄作為指 控證據(jù)提交給法庭，被告人就有權(quán)對(duì)該筆錄的證據(jù)效力提出質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。假如被告 人提出該筆錄是偵查人員以 非法手段所取得的，而且自己當(dāng)時(shí)所作的供認(rèn)屬于被強(qiáng) 迫和威逼的結(jié)果，那么，檢控方就需要對(duì)此承擔(dān)證明責(zé)任，也就是提出證據(jù)證明該供 認(rèn)筆錄系屬被告人自愿選擇的結(jié)果。凡是檢察官能 夠證明這一點(diǎn)的，法庭就應(yīng)駁回 辯護(hù)方的申請(qǐng)，裁定被告人供認(rèn)筆錄具有可采性；假如檢察官根本不能證明供認(rèn)筆 錄的法律效力，則法庭就應(yīng)當(dāng)庭裁定該供認(rèn)筆錄不具有自愿性 ，因此需要排

30、除 于法 庭之外。60 檢察官對(duì)于被告人向偵查人員所作的供認(rèn)有罪筆錄始終承擔(dān)證明其可采性的責(zé) 任。但這并不意味著檢察官在每一案件中都需要主動(dòng)證明這一點(diǎn) 。原則上，檢控 方的證明必須以辯護(hù)方提出異議為前提。也就是說，辯護(hù)方只要對(duì)被告人的庭外供 認(rèn)筆錄的可采性提出了反駁意見，則檢察機(jī)關(guān)就必須承擔(dān)證明該證據(jù)可采性的責(zé) 任。但是，即便辯護(hù)方?jīng)]有提出這種異議和申請(qǐng)，法官如果有合理的根據(jù)懷疑被告 人供述筆錄的自愿性的，也可以責(zé)令檢察官對(duì)此做出說明和解釋 。在此情況下，檢 察官就應(yīng)按照法官的要求，承擔(dān)證明被告人供述筆錄可采性的責(zé)任。由此可知，檢 察官對(duì)被告人供述自愿性和可采性問題的證明 ，主要發(fā)生在兩種情況

31、之下：一是辯 護(hù)方提出被告人是在受到強(qiáng)迫、威逼的情況下做出了有罪之供述，并當(dāng)庭要求將該 供述排除于法庭之外的；二是法官認(rèn)為被告人供述可能不具有自愿性和可采性 ，從 而要求檢控方就此加以 證明的。只要檢控方不能證明其提交的被告人供述筆錄出 自被告人的真實(shí)意愿，則該供述筆錄就不應(yīng)具有可采性。這一原則的確立，將使檢 控方始終對(duì)偵查人員所獲取的被告人供述筆錄的合法 性承擔(dān)證明責(zé)任。假如檢控 方拒絕對(duì)此做出任何證明，或者檢控方對(duì)辯護(hù)方的申請(qǐng)完全置之不理，那么，法官就 應(yīng)判定被告人向偵查人員所作的有罪供述筆錄，不具有證據(jù)效力。無疑，這種證明 責(zé)任倒置原則的確立，將使檢控方始終處于一種壓力之中：他不得不對(duì)偵

32、查人員預(yù) 審訊問程序的合法性保持必要的關(guān)注，并時(shí)刻做好回應(yīng)辯護(hù)方質(zhì)疑的準(zhǔn)備；一旦辯 護(hù)方就供述筆錄的合法性提出了質(zhì)疑，或者提出了排除非法證據(jù)之申請(qǐng)，或者法官 也對(duì)該供述筆錄的合法性產(chǎn)生了懷疑，那么，檢控方就應(yīng)隨時(shí)提出證據(jù)，對(duì)被告人供 述筆錄的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。不僅如此，檢控方如果不能承擔(dān)這種證明責(zé)任的， 還將不得不承受消極的法律后果：他所提交的被告人供述筆錄將可能被法官排除 于法庭之外，而不能作為指控證據(jù)使用。這勢(shì)必會(huì)削弱整個(gè)控訴證據(jù)的體系，影響 其指控的成功和效力。只有在檢控方對(duì)被告人供述筆錄之合法性承擔(dān)證明責(zé)任的 制度下，公訴人和偵查人員才能產(chǎn)生一種壓力之下的動(dòng)力：為證明被告人供述的可

33、采性，而主動(dòng)采取一系列的調(diào)查和保全證據(jù)行 為。也只有在這種證明責(zé)任倒置原則 得到確立的前提下，下列配套制度才有可能得到建立，并在實(shí)施過程中得到偵查人 員和檢察官的理解和支持：11 辯護(hù)律師在預(yù)審訊問過程中到場(chǎng)參與。在偵查人員 訊問嫌疑人過程中允許辯護(hù)律師到場(chǎng)參與，近年來一直為法學(xué)界和律師界所提倡， 并引起立法決策部門的關(guān)注。但是，只要檢控方 不必承擔(dān)證明供述筆錄可采性的責(zé) 任，則無論是偵查人員還是公訴人，都將對(duì)這種改革持反對(duì)意 見，甚至在這種改革的 得到實(shí)施之后仍然持抵觸態(tài)度。相反，在檢控方承擔(dān)證明責(zé)任的制度下，辯護(hù)律師 的到場(chǎng)將起到一種見證人”的作用，也就是在客觀上充當(dāng)證明預(yù)審訊問行為合法性

34、 的證人。或許，在這一制度背景下，偵查人員和檢察人員對(duì)辯護(hù)律師參與預(yù)審訊問 的反對(duì)態(tài)度將有所緩和。21 羈押場(chǎng)所對(duì)未決犯的定期醫(yī)療檢查并作醫(yī)療記錄 。 無疑，我國(guó)現(xiàn)行的刑事訴訟制度注定 無法促成對(duì)在押未決犯的醫(yī)療檢查制度的全面 推行。但是，一旦檢控方不得不承擔(dān)證明被告人 61 供述可采性的責(zé)任，則看守所的 醫(yī)療檢查記錄將成為檢控方證明預(yù)審訊問行為合法性的重要證 據(jù)。只有這此制度 下，看守所對(duì)于在押嫌疑人、被告人的定期檢查制度才有可能得到建立 ，有關(guān)的醫(yī) 療檢查記錄也才有可能進(jìn)入訴訟程序，成為檢控方證明訊問合法性的證據(jù)。31 偵 查人員對(duì)預(yù)審訊問過程進(jìn)行全程錄音或者錄像。在目前的司法實(shí)踐中，偵查人員對(duì) 預(yù)審訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像的做法，在一些發(fā)達(dá)地區(qū)的公安機(jī)關(guān)還是經(jīng)常發(fā)生 的。但是，這種 錄音、錄像所記載的往往是被告人所作的某一次有罪供述情況，而不可能是對(duì) 所有預(yù)審訊問行為的記載。這樣，偵查人員無論采取了多么不人道的強(qiáng)迫取證手 段，他都可以用這種錄音、錄像方式固定最后一次供述有罪之情況。