修改完善上公司收購(gòu)制度

1、修改完善上市公司收購(gòu)制度與征求意見(jiàn)稿相比，正式稿要求持股介于 5%至 20%之間的第一大股東或?qū)嶋H控制人 按照收購(gòu)人的標(biāo)準(zhǔn)履行信息披露義務(wù)。收購(gòu)管理辦法第十六條規(guī)定，投資者及其一致行動(dòng)人不是上市公司的第一大股 東或者實(shí)際控制人，其擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過(guò)該公司已發(fā)行股份的5%，但未達(dá)到20%的，應(yīng)當(dāng)編制包括六項(xiàng)內(nèi)容的簡(jiǎn)式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)。但如果該投資者及其一致行動(dòng)人為上市公司第一大股東或者實(shí)際控制人，其擁有權(quán) 益的股份達(dá)到或者超過(guò)一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的 5%，但未達(dá)到 20%的，其披露的簡(jiǎn)式 權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書(shū)還應(yīng)當(dāng)包括投資者及其一致行動(dòng)人的控股股東、實(shí)際控制人及其股權(quán)控 制關(guān)系結(jié)構(gòu)圖。正式稿的

2、這一變動(dòng)，強(qiáng)化了對(duì)持股比例較小的第一大股東和實(shí)際控制人的信息披露 要求，有利于規(guī)范上市公司的收購(gòu)行為，特別是股權(quán)較為分散的上市公司的收購(gòu)。細(xì)化要約收購(gòu)可操作性與征求意見(jiàn)稿相比，正式稿進(jìn)一步細(xì)化了要約收購(gòu)的可操作性，加大了責(zé)任追究。征求意見(jiàn)稿規(guī)定，要約收購(gòu)價(jià)格不低于在提示日公告前 6 個(gè)月內(nèi)收購(gòu)人買(mǎi)入該股票 的最高價(jià)和前 30 個(gè)交易日內(nèi)該股票加權(quán)平均價(jià)的平均值中的較高者。而正式稿只規(guī)定， 要約收購(gòu)價(jià)格不低于提示日公告前 6 個(gè)月內(nèi)收購(gòu)人買(mǎi)入該股票的最高價(jià)。但同時(shí)規(guī)定， 要約價(jià)格低于提示性公告日前 30 個(gè)交易日該種股票的每日加權(quán)平均價(jià)格的算術(shù)平均值 的，收購(gòu)人聘請(qǐng)的財(cái)務(wù)顧問(wèn)應(yīng)當(dāng)就該種股票前 6

3、 個(gè)月的交易情況進(jìn)行分析，說(shuō)明是否存 在股價(jià)被操縱、收購(gòu)人是否有未披露的一致行動(dòng)人、收購(gòu)人前 6 個(gè)月取得公司的股份是 否存在其他支付安排、要約價(jià)格的合理性等。正式稿增加了換股收購(gòu)在專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)意見(jiàn)和操作環(huán)節(jié)等方面的原則規(guī)定，明確了對(duì)不 履行要約或發(fā)出虛假要約的收購(gòu)人予以嚴(yán)懲，并追究未履行勤勉盡責(zé)義務(wù)的財(cái)務(wù)顧問(wèn)的 法律責(zé)任。收購(gòu)管理辦法規(guī)定，收購(gòu)人在收購(gòu)要約期限屆滿(mǎn)，不按照約定支付收購(gòu)價(jià)款或 者購(gòu)買(mǎi)預(yù)受股份的，自該事實(shí)發(fā)生之日起 3 年內(nèi)不得收購(gòu)上市公司，中國(guó)證監(jiān)會(huì)不受理 收購(gòu)人及其關(guān)聯(lián)方提交的申報(bào)文件 ; 涉嫌虛假信息披露、操縱證券市場(chǎng)的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì) 收購(gòu)人進(jìn)行立案稽查，依法追究其法律責(zé)任。前

4、款規(guī)定的收購(gòu)人聘請(qǐng)的財(cái)務(wù)顧問(wèn)沒(méi)有充 分證據(jù)表明其勤勉盡責(zé)的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)依法追究法律責(zé)任。這些規(guī)定為杜絕利用要約收購(gòu)操縱市場(chǎng)提供了法律保障。遏制“德隆模式”出現(xiàn)與征求意見(jiàn)稿相比，收購(gòu)管理辦法加強(qiáng)了對(duì)同時(shí)控股多家上市公司現(xiàn)象的監(jiān) 管，強(qiáng)化了其信息披露義務(wù)。收購(gòu)管理辦法規(guī)定，收購(gòu)人或其實(shí)際控制人為兩個(gè)或兩個(gè)以上的上市公司控股 股東或?qū)嶋H控制人的，還應(yīng)當(dāng)提供其持股 5%以上的上市公司以及銀行、信托公司、證券 公司、保險(xiǎn)公司等其他金融機(jī)構(gòu)的情況說(shuō)明。事實(shí)上，正式稿出臺(tái)上述規(guī)定，其針對(duì)性相當(dāng)強(qiáng)。此前一些上市公司案例已經(jīng)表 明，控股多家上市公司，并同時(shí)控制銀行、信托、證券公司等金融機(jī)構(gòu)的實(shí)際控制人存在較大的

5、系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，而這一風(fēng)險(xiǎn)僅僅從上市公司監(jiān)管的角度難以化解，同時(shí)投資者對(duì) 此也難以察覺(jué)。最明顯即如德隆系，曾經(jīng)一度控股 5 家上市公司，而德隆系控制和關(guān)聯(lián)的金融機(jī)構(gòu) 有 7 家券商、 3 家信托投資公司、 2 家租賃公司、 4 家城市商業(yè)銀行、 2 家保險(xiǎn)公司。德 隆系采用的是混業(yè)經(jīng)營(yíng)模式，而國(guó)內(nèi)目前執(zhí)行的是分業(yè)經(jīng)營(yíng)管理。因此，德隆系在一定 程度上，可凌駕于監(jiān)管體系之上。金融監(jiān)管體系，以及工商、商業(yè)等常規(guī)經(jīng)濟(jì)管理部門(mén)在德隆系締造 的異常復(fù)雜的系統(tǒng)面前，顯得力不從心，德隆系企業(yè)可以通過(guò)復(fù)雜的股權(quán)設(shè)計(jì)與資本運(yùn) 作，或者登記一些殼公司來(lái)完成控制體系的布局，并在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)掩蓋了下轄企 業(yè)的實(shí)際控制人

6、真相，從而順利完成通過(guò)重復(fù)擔(dān)保等手段，抽空資金。德隆這樣的企業(yè) 的確存在較大的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，也就是說(shuō)，一旦資金鏈的某一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題，就有可能 導(dǎo)致全局性的崩潰，而且很可能這一崩潰與上市公司自身的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況沒(méi)有大的相關(guān) 性，甚至事前毫無(wú)征兆，令投資者措手不及。有鑒于此，收購(gòu)管理辦法加強(qiáng)了對(duì)于控股多家上市公司的實(shí)際控制人的監(jiān)管， 特別要求其說(shuō)明控股或參股金融機(jī)構(gòu)的情況。這樣一來(lái)，不僅有助于投資者清晰判斷與 評(píng)估上市公司的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也有助于遏制“德隆模式”出現(xiàn)。財(cái)務(wù)顧問(wèn)需持續(xù)督導(dǎo)收購(gòu)管理辦法加大了持續(xù)監(jiān)管力度，要求在上市公司收購(gòu)?fù)瓿珊蟮囊荒陜?nèi)，由 財(cái)務(wù)顧問(wèn)結(jié)合上市公司季報(bào)履行持續(xù)督導(dǎo)責(zé)任 收

7、購(gòu)管理辦法要求，在上市公司收購(gòu)行為完成后 12 個(gè)月內(nèi)，收購(gòu)人聘請(qǐng)的財(cái)務(wù) 顧問(wèn)應(yīng)當(dāng)在每季度前 3 日內(nèi)就上一季度對(duì)上市公司影響較大的投資、購(gòu)買(mǎi)或者出售資 產(chǎn)、關(guān)聯(lián)交易、主營(yíng)業(yè)務(wù)調(diào)整以及董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的更換、職工安置、收購(gòu) 人履行承諾等情況向派出機(jī)構(gòu)報(bào)告。由于上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與重大資產(chǎn)重組、董、監(jiān)事以及高管人員更換常常并不同 步，后者的完成往往是在上市公司實(shí)際控制人發(fā)生變更之后，因此，要求財(cái)務(wù)顧問(wèn)在收 購(gòu)行為完成后的 12 個(gè)月內(nèi)進(jìn)行持續(xù)督導(dǎo)，并按季度向證監(jiān)局進(jìn)行報(bào)告，有助于強(qiáng)化上市 公司收購(gòu)后續(xù)事項(xiàng)的合規(guī)性與合理性。過(guò)渡期允許改選董事為嚴(yán)防并購(gòu)黑洞，收購(gòu)管理辦法公開(kāi)征求意見(jiàn)稿規(guī)定，過(guò)

8、渡期內(nèi)被收購(gòu)公司不 得改選董事。對(duì)這一矯枉過(guò)正之處，正式頒布稿作了修正，允許收購(gòu)方在過(guò)渡期改選董 事，但改選比例不超過(guò)三分之一。收購(gòu)管理辦法正式頒布稿第 52 條規(guī)定，“在過(guò)渡期內(nèi)，收購(gòu)人不得通過(guò)控股股 東提議改選上市公司董事會(huì)，確有充分理由改選董事會(huì)的，來(lái)自收購(gòu)人的董事不得超過(guò) 董事會(huì)成員的 1/3 ”?？梢哉f(shuō)，原先“過(guò)渡期不得改選董事”的規(guī)定，主要是針對(duì)收購(gòu)方選派董事惡意傷 害上市公司利益的情況，這種情況以往屢有發(fā)生。業(yè)內(nèi)人士指出，發(fā)生這種情況的根源 在于董事的違法成本過(guò)低，而不在于董事由誰(shuí)派出。而且，“過(guò)渡期不得改選董事”的 規(guī)定有可能存在矯枉過(guò)正之處以協(xié)議方式進(jìn)行上市公司收購(gòu)的，自簽訂收購(gòu)協(xié)議起至相關(guān)股份完成過(guò)戶(hù)，這一收 購(gòu)過(guò)渡期基本都在一年以上。在這一年多時(shí)間里，如果收購(gòu)方不能向上市公司選派自己的董事，則上市公司原董事會(huì)完全可能通過(guò)擔(dān)保、采購(gòu)、高管薪酬、經(jīng)營(yíng)許可等方式給 收購(gòu)方造成巨大損失。因此，允許改選董事，并規(guī)定改選比例不超過(guò)三分之一，既可避 免收購(gòu)方傷害上市公司利益，又可避免收購(gòu)方的利益受到傷害。實(shí)際上，在上市公司的收購(gòu)案例中，過(guò)渡期的兩種情況都存在。例如在武鍋B 收購(gòu)案中，阿爾斯通 （中國(guó)） 投資有限公司承諾確?？?/p>