獨(dú)立董事法律制度在我國的發(fā)展歷程以及特點(diǎn)分析

1、獨(dú)立董事法律制度在我國的發(fā)展歷程以及特點(diǎn)分析        核心提示：                 摘要：獨(dú)立董事法律制度在我國的移植和發(fā)展，從實(shí)踐歷程和立法建構(gòu)兩個角度予以考察，呈現(xiàn)出法律移植的必然性、政府職能部門的主導(dǎo)性以及引進(jìn)獨(dú)立董事法律制度的嵌合性等特點(diǎn)，值得我們關(guān)注。 關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事法律制度；發(fā)展歷程；特點(diǎn) 經(jīng)濟(jì)全球化也帶來了某些領(lǐng)域法律的全

2、球化發(fā)展方向，就源于美國的獨(dú)立董事法律制度而言，其作為普通法系公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新，不僅為普通法系的其他國家（如英國、加拿大等國）提供了一個可資借鑒的做法和模式，同時也為大陸法系國家（如日本）提供了可資甄別、借鑒、移植的藍(lán)本。如果從法理學(xué)的角度予以分析，一是“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對性的基本價值?！睉?yīng)該說，獨(dú)立董事以及獨(dú)立董事法律制度具有了一些這樣的基本價值；二是同時，“法律是一個民族文化的重要部分”，在移植獨(dú)立董事法律制度的同時，各國也相應(yīng)的予以了創(chuàng)造性地發(fā)展。從實(shí)際情況來看，受經(jīng)濟(jì)全球化的影響，伴隨著20世紀(jì)90年代以來全球公司治理運(yùn)動的興起

3、，世界上很多國家都對獨(dú)立董事法律制度予以移植和創(chuàng)新，不斷豐富著獨(dú)立董事法律制度的內(nèi)涵，并給該制度帶來了新的發(fā)展契機(jī)。 一、實(shí)踐歷程 在實(shí)踐領(lǐng)域，我國公司設(shè)立獨(dú)立董事最早可以追溯到1988年，在1988年我國在香港上市的H股公司按照香港聯(lián)交所的要求，率先設(shè)立獨(dú)立董事。1993年青島啤酒發(fā)行H股，并按照香港證券市場的規(guī)定設(shè)立了兩名獨(dú)立董事。從1995年開始，滬深兩市部分A股上市公司和少數(shù)非上市公司也開始聘請獨(dú)立董事。據(jù)統(tǒng)計，根據(jù)年報，1999年有18家上市公司聘請了36名獨(dú)立董事；2000年有56家上市公司聘請了103名獨(dú)立董事；截至2001年7月30日，總共有204家公司聘請了314名獨(dú)立董事。

4、在上述階段，基本沒有就獨(dú)立董事問題出現(xiàn)過非常突出事件被較強(qiáng)的關(guān)注，盡管有學(xué)者提出過質(zhì)疑，但是總體的反應(yīng)（尤其是有關(guān)媒體）呈積極態(tài)勢。但是到2001年9月，國內(nèi)關(guān)于獨(dú)立董事的社會討論又逐步升級。其誘因在于鄭百文作假事件后，證監(jiān)會作出的決議除了對鄭百文公司、董事長、總經(jīng)理出巨額罰款外，還對包括獨(dú)立董事陸家豪在內(nèi)的10名董事處以了10萬元罰款，從而在中國證券市場，乃至全社會引起極大關(guān)注。在該事件發(fā)生以后，雖然陸家豪向證監(jiān)會提起行政復(fù)議但作出維持決定以后，又向北京第一中級人民法提起行政訴訟，被駁回，繼而向北京市高級人民法院上訴，也被駁回。在陸家豪被媒體稱為“花瓶董事”以后，并由此事件直接導(dǎo)致了100余

5、位獨(dú)立董事的辭職風(fēng)波。是這一系列的事實(shí)，更加引發(fā)了我們對我國獨(dú)立董事制度的思考。另，“根據(jù)中國證監(jiān)會的統(tǒng)計，截至2003年6月底，在滬深證交所1250家上市公司中，有1244家上市公司配備了獨(dú)立董事，獨(dú)立董事的總?cè)藬?shù)達(dá)到3893名，平均每家公司達(dá)到3名以上”，“截至2005年3月份，獨(dú)立董事的總?cè)藬?shù)更是達(dá)到了4682人”。除此之外，作為實(shí)踐領(lǐng)域需要關(guān)注的還有2005年7月，持有100股科龍電器的小股東的律師嚴(yán)義明通過上海證券報及某網(wǎng)站向科龍電器全體股東征集提議權(quán)及投票權(quán),提議召開科龍電器臨時股東大會,罷免該公司包括董事長顧雛軍在內(nèi)的三名非獨(dú)立董事及三位獨(dú)立董事,同時提議選舉嚴(yán)義明等三人為科龍電

6、器新的獨(dú)立董事的事件，此媒體所謂“打響了中國證券市場獨(dú)立董事獨(dú)立運(yùn)動的第一槍”。由以上闡述可見，獨(dú)立董事在我國實(shí)踐領(lǐng)域正處于不斷的發(fā)展歷程之中。當(dāng)然，這與我國獨(dú)立董事在立法領(lǐng)域的不斷推進(jìn)與發(fā)展具有重要關(guān)聯(lián)。 二、立法建構(gòu) 涉及獨(dú)立董事法律制度在我國的立法建構(gòu)與不斷發(fā)展，本文以為到目前為止，以2001年8月16日中國證監(jiān)會發(fā)布關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見和2005年10月27日修訂通過的中華人民共和國公司法為主要標(biāo)志，主要經(jīng)歷了這樣三個階段： 第一階段，主要是從1997年12月到證監(jiān)會關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見發(fā)布之前。分別是1997年12月16日，中國證監(jiān)會的前身中國證券

7、監(jiān)督管理委員會發(fā)布上市公司章程指引規(guī)定：“公司根據(jù)需要，可以設(shè)立獨(dú)立董事”。1999年3月29日，國家經(jīng)貿(mào)委與證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范化運(yùn)作和深化改革的意見規(guī)定要逐步建立健全外部懂事和獨(dú)立董事法律制度,并且要求董事會換屆時外部董事要占董事會人數(shù)的1/2以上,并且獨(dú)立董事要有2名以上。當(dāng)然,此時這一硬性要求只適用境外上市公司,而不適用境內(nèi)上市公司9。2000年8月23日,中國證監(jiān)會公布“公司二板上市規(guī)則(草案)”,公開征求社會意見,草案規(guī)定,公司中董事會成員至少2/3為獨(dú)立董事,并對獨(dú)立董事的任職資格予以規(guī)定，但由于二板市場遲遲未能設(shè)立，故此草案未獲通過。2000年國家經(jīng)貿(mào)委

8、提出在大型公司制企業(yè)中應(yīng)逐步建立獨(dú)立董事法律制度，9月20日，國務(wù)院辦公廳又發(fā)布文件，實(shí)質(zhì)上把國有大型企業(yè)改制過程中引入獨(dú)立董事法律制度寫進(jìn)了國務(wù)院文件。爾后，2000年9月深交所發(fā)布的創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則（草案）以及11月上交所發(fā)布的上海證券交易所公司治理指引都對獨(dú)立董事的相關(guān)內(nèi)容作出了較為詳細(xì)的規(guī)定。再者，2001年1月16日，證監(jiān)會以通知的形式要求基金管理公司完善公司治理結(jié)構(gòu)，實(shí)行獨(dú)立董事制度，獨(dú)立董事人數(shù)不少于公司全部董事的1/3，并多于由第一大股東提名的董事人數(shù)，同年1月31日，證監(jiān)會發(fā)布的證券公司內(nèi)部控制指引要求“充分發(fā)揮獨(dú)立董事和監(jiān)事會的監(jiān)督職能，堅決避免內(nèi)部人控制現(xiàn)象的發(fā)生”。

9、第二階段：主要是從2001年8月到2005年10月新公司法通過之前。這個階段，首先是2001年8月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見，該指導(dǎo)意見要求境內(nèi)各上市公司要按照規(guī)定修改公司章程，聘任適當(dāng)人員擔(dān)任獨(dú)立董事，其主要內(nèi)容包括：“上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立董事制度”、“獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)具備與其行使職權(quán)相適應(yīng)的任職條件”、“獨(dú)立董事必須具有獨(dú)立性”、“獨(dú)立董事的提名、選舉和更換應(yīng)當(dāng)依法、規(guī)范地進(jìn)行”、“上市公司應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用”、“獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對上市公司重大事項發(fā)表獨(dú)立意見”、“為了保證獨(dú)立董事有效行使職權(quán)，上市公司應(yīng)當(dāng)為獨(dú)立董事提供必要的條件”七個方面?？梢哉f，這是證

10、監(jiān)會第一次以立法形式比較全面和系統(tǒng)的確立了我國上市公司的獨(dú)立董事制度，也是證監(jiān)會通過獨(dú)立董事法律制度規(guī)范我國上市公司內(nèi)部控制機(jī)制所采取的比較全面的治理措施,具有重要意義。其次,同年12月28日,證監(jiān)會發(fā)布證券公司管理辦法,規(guī)定:“證券公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立董事制度”16。再次,2002年1月7日,證監(jiān)會于國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布上市公司治理規(guī)則,其中專門對獨(dú)立董事制度作出較全面而明確的規(guī)定17。另外,2002年6月4日,中國人民銀行發(fā)布股份制商業(yè)銀行獨(dú)立董事和外部監(jiān)事制度指引，對境內(nèi)股份制行業(yè)銀行“獨(dú)立董事、外部監(jiān)事的任職資格”、“獨(dú)立董事、外部監(jiān)事的產(chǎn)生、任職和免職”、“獨(dú)立董事、外部監(jiān)事的權(quán)利、義務(wù)和

11、責(zé)任”、“獨(dú)立董事、外部監(jiān)事的報酬和費(fèi)用” 做出規(guī)定，并自公告之日起實(shí)施。 第三階段，即自2005年10月至今。2005年10月27日，第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議修訂通過中華人民共和國公司法，明確規(guī)定：上市公司設(shè)立獨(dú)立董事。至此，我國獨(dú)立董事制度得到法律確認(rèn)、納入公司法，正式上升為法律制度。爾后，2006年3月16日，中國證監(jiān)會發(fā)布關(guān)于印發(fā)上市公司章程指引（2006年修訂）的通知，2006年上市公司章程指引中對獨(dú)立董事也又做出了進(jìn)一步的規(guī)定，如：“獨(dú)立董事有權(quán)向董事會提議召開臨時股東大會。對獨(dú)立董事要求召開臨時股東大會的提議，董事會應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、行政法規(guī)和本章程的規(guī)定，在收到

12、提議后10日內(nèi)提出同意或不同意召開臨時股東大會的書面反饋意見”、“董事會、獨(dú)立董事和符合相關(guān)規(guī)定條件的股東可以征集股東投票權(quán)”以及第一百零四條等規(guī)定等等。 三、特點(diǎn)分析 由以上關(guān)于獨(dú)立董事法律制度在我國的實(shí)踐歷程以及立法建構(gòu)的研討和分析，對我國獨(dú)立董事法律制度到目前為止所呈現(xiàn)的發(fā)展特點(diǎn)，筆者以為可以作如下幾個方面的歸納： 法律移植的必然性。制度借鑒本來就是一項復(fù)雜的活動，尤其是法律移植。對于獨(dú)立董事法律制度在我國的移植，多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為“還有一個沒有說清楚而又無法回避的問題，那就是獨(dú)立董事法律制度為何會在我國落地生根，并要進(jìn)一步完善”；“我國引進(jìn)他山之石的思路較為混亂，甚至尚未弄清楚我國公

13、司治理結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)、與美國模式的差別，以及獨(dú)立董事制度的內(nèi)生原因，僅僅根據(jù)美國當(dāng)年新經(jīng)濟(jì)繁榮的表面現(xiàn)象，就以為是獨(dú)立董事制度所產(chǎn)生的作用，并將其作為治理我國上市公司弊端的萬能良藥”等等。盡管如此，但是從一個宏觀的角度來看，我國移植獨(dú)立董事法律制度并非是“思路混亂”的一時沖動，而是具有一定的必然性。這個“必然性”首先體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)全球化、與國際接軌以及加入WTO等經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域國際化趨勢的必然要求。其次是兩大法系的融合趨勢，眾所周知，英美法系和大陸法系一直以來都在吸收對方長處，并在不同制度的理念間尋找適合自己的平衡點(diǎn)，公司法律制度領(lǐng)域也不例外。再次，從獨(dú)立董事法律制度在我國的實(shí)踐演進(jìn)來看，“在我國立法機(jī)關(guān)通

14、過立法形式正式確立獨(dú)立董事制度之前，我國的許多上市公司早已自發(fā)的踐行獨(dú)立董事制度，這充分體現(xiàn)出作為獨(dú)立董事制度實(shí)施主體的部分上市公司接受該制度的自覺性”，這也可以理解為實(shí)踐中對我國引進(jìn)獨(dú)立董事法律制度必然性的注解和闡釋。 政府職能部門的主導(dǎo)性。如前所述，盡管國內(nèi)有學(xué)者在對我國引進(jìn)獨(dú)立董事制的歷程分析中，講到了所謂的許多上市公司的自發(fā)階段，但是就總體來看，我國引進(jìn)獨(dú)立董事法律制度仍主要表現(xiàn)為政府職能部門的主導(dǎo)性特征。這也是我國與其他國家在獨(dú)立法律董事制度創(chuàng)設(shè)與移植方面所存在的很大差異，即政府相關(guān)職能部門對獨(dú)立董事制度的主導(dǎo)性特征。這一點(diǎn)，通過考察我國獨(dú)立董事制度的立法建構(gòu)過程，最為突出而明顯的體

15、現(xiàn)就是“正式立法為主，軟法為輔”，可以見到，在我國直到目前有關(guān)獨(dú)立董事制度的規(guī)范性文件中，由證監(jiān)會、國家經(jīng)貿(mào)委、中國人民銀行所制定的規(guī)章占絕大多數(shù)，更何況，還有作為“法律”的公司法的明確規(guī)定；而上交所、深交所的規(guī)范性文件屬軟法范疇，無論是地位、數(shù)量、影響、效果，都處于輔助地位。暫且不論這種政府主導(dǎo)方式的利弊，客觀地講，這種主導(dǎo)性也在在短時間內(nèi)、全面地推進(jìn)了我國上市公司獨(dú)立董事法律制度的建立。 引進(jìn)獨(dú)立董事法律制度的嵌合性。尤其是與日本、韓國等國相比較，我國引進(jìn)和移植獨(dú)立董事法律制度，基本上的路徑是嵌入到我國現(xiàn)有的公司治理結(jié)構(gòu)中來，從而出現(xiàn)獨(dú)立董事與監(jiān)事會并存的局面。而以日本的情況為例：“200

16、2年5月29日，日本完成戰(zhàn)后50余年來規(guī)模最大的商法、公司法修改，其一大特色就是引進(jìn)美國式的獨(dú)立董事制度，改善日本公司的治理結(jié)構(gòu)。以上市公司為主的大型公司設(shè)立獨(dú)立董事還是強(qiáng)化獨(dú)立監(jiān)事，在法律上僅作任意性規(guī)定，交由公司自己選擇適用；實(shí)行獨(dú)立董事的公司，原來的監(jiān)事制度隨即廢除，另設(shè)執(zhí)行經(jīng)理”。換句話說，以日本引進(jìn)獨(dú)立董事法律制度的“選擇制”模式相比，我國目前總體上采用的可以講是“嵌入制”模式，即在保持監(jiān)事制度的同時實(shí)行獨(dú)立董事制度。在我國的實(shí)踐中，雖然2000年11月上交所發(fā)布的上海證券交易所公司治理指引中也涉及獨(dú)立監(jiān)事的問題，但從宏觀的角度而言，并不具有普適性的實(shí)質(zhì)意義。 另外，除以上較明顯的特

17、征之外，我國對獨(dú)立董事法律制度的移植，在一些微觀領(lǐng)域和具體做法方面，也還存在著其他一些特點(diǎn)。但是從本文的角度而言，這些特點(diǎn)諸如“由非強(qiáng)制性向強(qiáng)制性的過渡”、“獨(dú)立董事的專業(yè)特征”等等，大致上要么不是我國獨(dú)立董事法律制度實(shí)踐歷程和立法建構(gòu)進(jìn)展的總體分析，要么僅是我國在引進(jìn)、移植獨(dú)立董事法律制度過程中的暫時性話題。但是，只要有利于對我國獨(dú)立董事法律制度的理解，我們也不排除從其他角度的概括和闡釋。 注 釋： 美E·博登海默，法理學(xué)法哲學(xué)及其方法，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第1頁。 美E·博登海默，法理學(xué)法哲學(xué)及其方法，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第1

18、頁。 參見婁芳、原紅旗：獨(dú)立董事制度：西方的研究和中國的實(shí)踐中的問題，載改革2002年第2期。 參見羅培新、毛玲玲：論獨(dú)立董事制度，載證券市場導(dǎo)報，2001年第2期。 對此可參見白天亮：不是公司的人 卻管公司的事 獨(dú)立董事來了，載2000年5月22日人民日報第9版，轉(zhuǎn)引自人民網(wǎng) 謝朝斌：解構(gòu)與嵌和社會學(xué)語境下獨(dú)立董事法律制度變遷與創(chuàng)新分析，法律出版社2006年版，第 177178頁。 參見袁克成：名律師“搶挑”顧雛軍，載搜狐網(wǎng) 中國證券監(jiān)督管理委員會：1997年的上市公司章程指引第112條；當(dāng)然，上市公司章程指引已于2006年3月修訂，修訂以后，1997年12月16日發(fā)布的的上市公司章程指引同

19、時廢止。 參見國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會、中國證監(jiān)會：關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范化運(yùn)作和深化改革的意見（1999年3月29日）第6條以及第六部分的相關(guān)規(guī)定。 參見李建偉：獨(dú)立董事制度研究，中國人民出版社2004年版，第151152頁。 參見謝朝斌：解構(gòu)與嵌和社會學(xué)語境下獨(dú)立董事法律制度變遷與創(chuàng)新分析，法律出版社2006年版，第174頁。 深交所的規(guī)則草案主要涉及獨(dú)立董事的人數(shù)、選任程序、消極資格、獨(dú)立性要求等等；上交所的指引，除了涉及獨(dú)立董事的人數(shù)、職權(quán)以及有關(guān)專門委員會的規(guī)定以外，還引人注意的對“獨(dú)立監(jiān)事”做出了界定。 參見中國證監(jiān)會：關(guān)于完善基金管理公司董事人選制度的通知（2001年1月16日

20、）第三條規(guī)定，轉(zhuǎn)引自 中國證監(jiān)會：證券公司內(nèi)部控制指引，200115號，（2001年1月31日）第十五條；轉(zhuǎn)引自中國科學(xué)院網(wǎng)    中國證監(jiān)會：關(guān)于發(fā)布關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見的通知（2001年8月16日）證監(jiān)發(fā)2001102號。 中國證監(jiān)會：證券公司管理辦法（中國證監(jiān)會第5號令，2001年12月28日），第二十七條，此辦法自2002年3月1日起施行。轉(zhuǎn)引自中國科學(xué)院網(wǎng) 參見中國證監(jiān)會、國家經(jīng)貿(mào)委：關(guān)于發(fā)布上市公司治理準(zhǔn)則的通知，主要是第三章第五節(jié)第四十九條到第五十一條的規(guī)定。 中國人民銀行：股份制商業(yè)銀行獨(dú)立董事和外部監(jiān)事制度指引，2002年6月4日。 參見中華人民共和國公司法第123條。轉(zhuǎn)引自北大法律網(wǎng) 中國證監(jiān)會：關(guān)于印發(fā)上市公司章程指引（2006年修訂） 的通知，上市公司章程指引第4