如何界定商標的顯著性

1、編輯課件如何界定商標的顯著性如何界定商標的顯著性 趙志業(yè)趙志業(yè) 杭州杭州編輯課件一、相關法條一、相關法條第八條 任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。第九條 申請注冊的商標，應當有顯著特征顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。 第十一條 下列標志不得作為商標注冊： （一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的； （二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的； （三）其他缺乏顯著特征的。 前款所列標志經(jīng)過使用取得顯

2、著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。編輯課件二、顯著性來源二、顯著性來源商標是依靠顯著性而獲得識別能力的，顯著性是商標的基本規(guī)定性。顯著性就是“識別一個企業(yè)的商品并與他人商品區(qū)別開來的能力”。商標法的“顯著性”一詞應當與翻譯有關，其與英文中的“Distinguish”、“Distinctiveness”、“Distinctive Character”相對應或相關，最初來源于相關英文術語的不同譯法。顯著性有時與區(qū)別性、識別性等混稱。所謂的顯著性就是指客觀上能夠識別和區(qū)分商品來源的區(qū)別性，屬于客觀上或者事實上的區(qū)別性。“商標是指能夠將一個企業(yè)的貨物或服務與另一個企業(yè)的貨物或服務相區(qū)別的標記?！?/p>

3、（參見：聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議，TRIPS協(xié)定與發(fā)展：資料讀本【M】。中華人民共和國商務部條約法律司，譯，北京：中國商務出版社，2013:252）編輯課件三、顯著性與顯著特征三、顯著性與顯著特征(一)本體與具象的關系顯著性作為一種抽象的定性，必然具有其外部表征，需要通過具體的外部表現(xiàn)或者特征展示出來，進行認識、認定和把握。顯著性與顯著特征具有實質與形式或者本質與現(xiàn)象的關系。顯著性是本體，顯著特征是具象。(二)區(qū)分顯著性與顯著特征的特別意義“要成為注冊商標，就應當具備識別商品或者服務來源的能力，這是商標的本質特征，也是建立商標制度的根本意義所在”相對不具有區(qū)別能力是指因與他人商品建立固定的聯(lián)系而不

4、再可能與申請人的商品建立聯(lián)系并標識其商品來源；絕對不具有區(qū)別能力則是不能與任何人的商品建立區(qū)別關系，既包括法律上的絕對不能，如商標法第10條第1款規(guī)定的禁用標志，又包括事實上的絕對不能，如通用標志。編輯課件四、顯著性或者顯著特征的判斷四、顯著性或者顯著特征的判斷(一)顯著性的綜合判斷最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見(法發(fā)2010)12號)第5條規(guī)定：“人民法院在審理商標授權確權行政案件時，應當根據(jù)訴爭商標指定使用商品的相關公眾的通常認識，從整體上對商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中含有的描述性要素不影響商標整體上具有顯著特征的，或者描述性標志是以獨特方式進行表現(xiàn)，相

5、關公眾能夠以其識別商品來源的，應當認定其具有顯著特征?！痹撘?guī)定既包括根據(jù)哪些主體進行判斷，又包括涉及商標構成要素屬性的一些具體判斷隋形，但還不是判斷標準的全部。編輯課件四、顯著性或者顯著特征的判斷四、顯著性或者顯著特征的判斷(二)具有顯著特征的正面判斷與不具有顯著特征的情形的直觀性相比，從正面判斷顯著特征具有明顯的抽象性，但其判斷畢竟有相應的方式，實踐中也進行了相應的歸納總結。臆造、任意、暗示和描述性商標與商品的關聯(lián)度依次增強，其顯著性依次降低，但暗示性商標是固有顯著性商標的邊界。編輯課件四、顯著性或者顯著特征的判斷四、顯著性或者顯著特征的判斷(三)不具有顯著特征的反面判斷反面判斷具有較強的確

6、定性和易操作性，商標法第11條才能夠對此做出明確的例示性規(guī)定，即在列舉“僅有本商品的通用名稱、圖形、型號”及“僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點”之后，作出了“其他缺乏顯著特征”的概括性規(guī)定。(四)最低限度的顯著性商標注冊只考慮顯著性的有無，而并不要求顯著性的強弱。只要具有最低限度的顯著性，即符合商標注冊顯著性的條件，或者說只有具有顯著性的標志才能作為商標獲得注冊。編輯課件五、暗示性與描述性商標的區(qū)分五、暗示性與描述性商標的區(qū)分暗示性商標與描述性商標既是鄰居，又是同有顯著性與獲得的顯著性的重要分界線。暗示性與描述性商標的基本界限乃是其構成要素對于指定使用商品的特性

7、的描述是否直接、具體和明顯。商標法第11條第1款第(2)項規(guī)定了描述性標志，即“僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的”的情形。描述性標志不具有固有的顯著性，只有經(jīng)使用而產生識別商品來源的第二含義時，才可以申請注冊為商標。最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見第9條規(guī)定：“如果某標志只是或者主要是描述、說明所使用商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、產地等特點，應當認定其不具有顯著特征?！贝颂幙此茖ⅰ皟H僅直接表示”解讀為包括只是和主要兩種情形，但實際上是將“主要”的情形按其實質進行定性的。如果申請注冊商標只是或者主要是描述、說明所使用商品的特

8、點，包括完全由描述性要素構成的標志和整體上主要會被認知為描述性的標志，均屬于商標法第1 1條第1款第(2)項規(guī)定的情形。編輯課件五、暗示性與描述性商標的區(qū)分五、暗示性與描述性商標的區(qū)分在美國，描述性與暗示性的核心區(qū)分標準被歸納為兩項：首先看消費者從商標中獲得商品的描述信息所需要的想象(聯(lián)想)程度(The Degree of Imagination)。需要的想象程度越高，商標越可能是暗示性的，而不是描述性的。例如，“Greyhound”商標。其次是，商標是否系競爭對手為描述其產品所實際需要的標志。除上述兩種情形外，美國對于描述性與暗示性的區(qū)分隋況實際上更為復雜。例如，聯(lián)邦第五巡回上訴法院歸納了四

9、項標準，即詞典含義、聯(lián)想標準、競爭者需要標準(CompetitorsNeed Test)和競爭者使用標準(CompetitorsUse Test)?！?。美國商標審查部門適用后三種標準，即聯(lián)想程度、競爭者需要標準和競爭者使用標準。編輯課件五、暗示性與描述性商標的區(qū)分五、暗示性與描述性商標的區(qū)分我國臺灣地區(qū)商標審查實踐提出可以判斷如下事項：是否為同業(yè)競爭者實際交易上所使用；是否為同業(yè)競爭者所必須使用或者通常使用的描述性詞匯，而若由特定業(yè)者所專用可能會有礙公平競爭。綜上：“集成吊頂”、“一腳蹬”、“清新”、“水洗”等是否具有顯著性？編輯課件“ “微信微信”案判決簡摘案判決簡摘編輯課件“ “微信微信” ”案判決簡摘案判決簡摘編輯課件微信判決評審微信判決評審就“微信”商標而言，商評委和一審判決并未否定其顯著性，二審判決則將其結論建立于否定其顯著性的基礎上，難免牽強，理由如下：首先，“微信”不是申請注冊商標時的現(xiàn)有普通詞匯或者慣常用語。其次，從“微信”與其指定使用的商品的聯(lián)系上看，難以構成直接、具體和明顯的描述關系。再次，從商標構成要素本身進行判斷。再其次，從