備忘錄的簽署問題

1、、概述在英文中，備忘錄可稱為"memorandumofunderstanding,縮寫是"MOU。所以備忘錄并不是一個(gè)協(xié)議，其所記載的只是有關(guān)各方或雙方就某些事情達(dá)成的共識(shí)，備忘錄通常是在簽訂正式協(xié)議之前簽署。但是在整個(gè)項(xiàng)目的不同階段，要簽訂不同的文件。在談判過程中，一方往往擔(dān)心對(duì)方與自己的競(jìng)爭(zhēng)者同時(shí)談判，當(dāng)然希望能夠排除這種現(xiàn)象。有的項(xiàng)目時(shí)間很長(zhǎng)，且內(nèi)容復(fù)雜，談判會(huì)分階段進(jìn)行。所以，項(xiàng)目各方希望在商談基本接近尾聲的時(shí)候，就達(dá)成的共識(shí)形成書面文件。在第二階段，雙方再簽署一個(gè)類似的文件，將當(dāng)時(shí)達(dá)成一致的內(nèi)容和要討論的問題列明。有的項(xiàng)目可能涉及到雙方公司的各個(gè)部門。如果在開始時(shí)

2、，就把涉及到的所有工作人員召集在一起開會(huì)討論，很有可能會(huì)無(wú)疾而終。因此，在就某項(xiàng)目如何實(shí)施進(jìn)行磋商之前，首先要?dú)w納出商談的內(nèi)容，商談的技巧，以及談判人員。我們可以事先做一個(gè)規(guī)劃，按照已經(jīng)擬定的方案，大家同時(shí)邁步。有的項(xiàng)目如果投資比較大，不僅實(shí)施項(xiàng)目需要龐大的資金支持，談判亦然。雙方當(dāng)事人都希望，自己在談判中投入的成本是物有所值的，并且對(duì)合作充滿信心。此時(shí)，雙方可以就已經(jīng)達(dá)成共識(shí)的問題形成書面性文字（類似于君子協(xié)議），即表示雙方肯定了合作的可能性，愿意再做下一步投入。簽訂備忘錄還有一個(gè)目的，就是某些公司，尤其是一些沒有名氣的公司，希望通過與某大型公司或某市場(chǎng)領(lǐng)域的公司進(jìn)行商業(yè)談判，向他人表明，自

3、己有可能會(huì)拿下一個(gè)很大的訂單，以此達(dá)到增加公司知名度的目的。公司在融資的時(shí)候，投資者也會(huì)更有興趣與之合作。在這種情況下，雖然商談的項(xiàng)目尚未落實(shí)，但是，已經(jīng)接近成功。簽署一個(gè)備忘錄，對(duì)對(duì)方?jīng)]有最后的約束力。但是，這種情況下形成的備忘錄，就可以用來溝通公共關(guān)系。還有一種情況，某公司可能正與其他公司洽談合作事宜，合作的基礎(chǔ)是對(duì)方認(rèn)為該公司有可能會(huì)拿到某項(xiàng)目。持有備忘錄，可以增強(qiáng)其他合作伙伴對(duì)自己的信心。備忘錄最大的一個(gè)特點(diǎn)就是不具有法律約束力，其與協(xié)議、合同完全不同。備忘錄和意向書從本質(zhì)上來看是一樣的。所以，對(duì)備忘錄適用的東西，對(duì)意向書也同樣適用，二者都是沒有法律約束力的。但是，備忘錄的某些條款可以

4、有法律約束力，且應(yīng)當(dāng)具有法律約束力。通常，備忘錄的目的涉及三個(gè)方面。第一，總體確定交易框架，即確定雙方當(dāng)事人的商業(yè)目標(biāo)；第二，簡(jiǎn)要說明雙方實(shí)現(xiàn)共同商業(yè)目標(biāo)的總策略；第三，介紹下一階段的具體措施，制定談判時(shí)間表。備忘錄還有一個(gè)重要作用，就是列明雙方目前尚未達(dá)成一致，需要進(jìn)一步協(xié)商的問題。這樣一來，雙方便可將主要精力放在那些沒有解決的問題上?？梢詫渫洷扔鞒烧掌瑢⒄麄€(gè)項(xiàng)目的進(jìn)度和現(xiàn)實(shí)具體狀況展現(xiàn)出來。另外，備忘錄也是電影腳本，寫明為達(dá)到談判目標(biāo)，下一步要采取的措施。下面介紹的是一個(gè)典型備忘錄的結(jié)構(gòu)，這只是眾多形式中的一種。大家可以根據(jù)實(shí)際情況做調(diào)整。該框架和通用條款，在各種形式中均可適用。（一

5、）備忘錄應(yīng)當(dāng)由律師來起草在實(shí)際操作過程中，當(dāng)事人邀請(qǐng)律師參與的時(shí)候，常常已經(jīng)有了一份已經(jīng)簽好的備忘錄。他們認(rèn)為，備忘錄反映的只是項(xiàng)目早期的進(jìn)展情況，沒有必要讓律師介入，甚至認(rèn)為，律師的介入可能會(huì)增添一些不必要的麻煩。但是，我認(rèn)為備忘錄應(yīng)當(dāng)由律師參與。因?yàn)槿魏紊虅?wù)交易，實(shí)際上其結(jié)構(gòu)都會(huì)涉及在法律上的可行性。在項(xiàng)目實(shí)施早期，雖然雙方只進(jìn)行了初步探討，但是一旦設(shè)定了交易結(jié)構(gòu)，進(jìn)行到一定程度以后就很難改變了。早期，律師可以告知當(dāng)事人哪些交易結(jié)構(gòu)在法律上是不可行的，目前的交易結(jié)構(gòu)是否能夠調(diào)整，以使其在法律上更易實(shí)施。另一方面，律師對(duì)當(dāng)事人的業(yè)務(wù)性質(zhì)和范圍肯定有一定的了解。所以，律師能夠判斷對(duì)方是否已與他

6、人簽訂獨(dú)家協(xié)議或有獨(dú)家關(guān)系，是否已無(wú)法與第三人再簽署同樣性質(zhì)的項(xiàng)目協(xié)議。如果自己的當(dāng)事人正與對(duì)方探討?yīng)毤掖韰f(xié)議，律師就可以調(diào)查對(duì)方是否已經(jīng)有了其他代理商，并及時(shí)提醒己方當(dāng)事人。律師應(yīng)當(dāng)具備一定的文字表達(dá)能力，熟悉法律語(yǔ)言的應(yīng)用，知道如何將雙方的意愿清楚表述出來。所以由律師來起草備忘錄，對(duì)項(xiàng)目的下一步推行更為有利。任何人，不管是正在參與項(xiàng)目的工作人員，還是新來接管項(xiàng)目的人員，通過備忘錄，便可明確隨后如何開展自己的工作。由律師起草備忘錄的一個(gè)更重要的原因是，律師能夠確保簽署的是一份備忘錄而不是協(xié)議。很多大公司中，非常有經(jīng)驗(yàn)的商人，由于缺乏這方面的法律知識(shí)，固執(zhí)地認(rèn)為，只要簽署的是備忘錄，就肯定沒

7、有法律約束力。但是如果沒有任何具體條款明確規(guī)定其備忘錄的性質(zhì)，沒有條款規(guī)定其對(duì)雙方?jīng)]有法律約束力，則當(dāng)事人所簽署的書面文件就有可能演變成協(xié)議。（二）備忘錄中有法律約束力的條款在備忘錄的條款中，哪些有約束力，哪些沒有呢？在所有備忘錄中，有約束力的條款是保密條款。該類條款涉及兩個(gè)方面。第一，談判過程本身是否需要保密。在某些情況下，雙方都不愿意公開。因此，雙方都不能向第三方披露正在商談的項(xiàng)目。有時(shí)，一方希望借助項(xiàng)目做公共宣傳，或者尋找投資人。此時(shí)，律師就要判斷己方當(dāng)事人的目標(biāo)。如果當(dāng)事人同意將項(xiàng)目告知自己的投資者，律師就一定要在備忘錄中及時(shí)反映出來；反之亦然。第二，保密內(nèi)容涉及雙方在合同談判過程中簽

8、署的商業(yè)文件或技術(shù)文件。保密義務(wù)應(yīng)當(dāng)是無(wú)條件的，絕對(duì)禁止將保密文件向不相關(guān)的人披露。因此，要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，即使是常用條款、通用條款，也有可能會(huì)對(duì)當(dāng)事人造成不必要的限制或者致其權(quán)利無(wú)法得到保護(hù)。所以，律師一定要仔細(xì)審閱和修改備忘錄中的通用條款。2 .獨(dú)家談判權(quán)獨(dú)家談判權(quán)條款不一定會(huì)出現(xiàn)在所有的備忘錄中，要根據(jù)項(xiàng)目的具體情況而定，通常會(huì)在大型項(xiàng)目的備忘錄中有所涉及。從簽訂備忘錄到最后達(dá)成協(xié)議，一方或雙方可能要投入大量的人力、物力、財(cái)力。一旦有任一第三方從中介入，付出的投入將很難收回。要提醒大家注意一點(diǎn)，不管是何種類型的獨(dú)家談判權(quán)，權(quán)利的形式必須要有一定的期限。可以設(shè)定為30天、60天，甚至是一年。

9、但是,如果沒有設(shè)定期限，就該項(xiàng)目可能將無(wú)限期地禁止與第三人合作。如何掌握時(shí)間呢？最好的辦法就是，律師根據(jù)自己的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)和當(dāng)事人的具體情況判斷，該項(xiàng)目從立項(xiàng)到實(shí)施結(jié)束持續(xù)的時(shí)間段，依此設(shè)定獨(dú)家談判權(quán)的期限。3 .其他有約束力的條款其他一些有約束力的條款可能會(huì)涉及雙方規(guī)定要實(shí)施的行為，如技術(shù)評(píng)估或以誠(chéng)信態(tài)度談判。在某些國(guó)家，以誠(chéng)信態(tài)度談判這一條款有非常強(qiáng)的法律效力，一旦在備忘錄中設(shè)定了該條款，雙方就必須誠(chéng)實(shí)守信。違反有約束力的條款，有可能要承擔(dān)法律責(zé)任。中國(guó)的合同法也有一些類似的規(guī)定，但是，將其注明在備忘錄中，可能效果會(huì)得到加強(qiáng)備忘錄中有約束力的條款，通常涉及到保護(hù)雙方的既有權(quán)益。比如，獨(dú)家談判權(quán)

10、和保密條款，就是考慮到雙方在談判中的誠(chéng)實(shí)投入。而具體商業(yè)條款是不具有約束力的，即使雙方已經(jīng)表示同意。綜上，我們要避免出現(xiàn)在簽訂備忘錄的時(shí)候，將其理解為協(xié)議。否則，己方當(dāng)事人的合法利益將難以得到保護(hù)。三、結(jié)合具體案例，分析起草備忘錄的流程和技巧接下來我們要討論一下示范性起草思路。希望大家注意一下材料附件中的硅谷和長(zhǎng)城的會(huì)議記錄。所有的練習(xí)題都已經(jīng)比較清楚地向大家說明了當(dāng)事人的要求。根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn),多爾先生發(fā)出起草備忘錄的要求是適當(dāng)?shù)?。因?yàn)樗谴砉矩?fù)責(zé)這個(gè)項(xiàng)目的律師。給大家提出一個(gè)警示，當(dāng)律師向當(dāng)事人提供法律服務(wù)的時(shí)候，可能會(huì)有不同主體提出要求。如在這個(gè)項(xiàng)目中，硅谷主管技術(shù)的工程師或者技術(shù)主管

11、要求律師根據(jù)其交付的文件資料起草備忘錄。此時(shí)，律師一定要向多爾先生和對(duì)方公司的法律顧問確認(rèn)是否有這個(gè)要求。在合同起草的流程和技巧一文中，我們討論過，律師不應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人提供的信息全盤照搬到起草的文件中，而應(yīng)根據(jù)自己的專業(yè)知識(shí)和相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，針對(duì)客戶提供的信息和當(dāng)事人雙方達(dá)成的協(xié)議作出相應(yīng)的評(píng)價(jià)，提醒客戶應(yīng)該注意的事項(xiàng)。在練習(xí)題中，多爾先生是硅谷的法律顧問，在起草合同和備忘錄方面很有經(jīng)驗(yàn)。他為什么不親自起草，而把有關(guān)信息提供給你，讓你起草呢？這就意味著，他對(duì)整個(gè)項(xiàng)目在中國(guó)的法律體制下如何操縱沒有信心。他希望你在審閱資料后，能夠及時(shí)提出可能會(huì)出現(xiàn)的問題，并與之討論。但是，即使你認(rèn)為有的條款不符合中國(guó)法律

12、，或者根據(jù)中國(guó)法律，無(wú)法為其提供良好的權(quán)益保護(hù)，也不要馬上更改這些條款，而應(yīng)當(dāng)事先將這些問題告知公司的法律顧問。經(jīng)多方探討之后，根據(jù)公司法律顧問的指示做出相應(yīng)修改。（一）在起草文件前，律師需要征詢的問題下面給大家列出的，是律師在起草文件之前要向客戶征詢的一系列問題。當(dāng)然，并不僅限于此。大家還要根據(jù)項(xiàng)目的具體情況，盡可能多地了解整個(gè)項(xiàng)目的結(jié)構(gòu)和商務(wù)背景，并據(jù)此提出相應(yīng)的問題。第一，當(dāng)雙方要起草合同的時(shí)候，首先要明確，在此之前，雙方是否有合同關(guān)系。在這個(gè)案例中，雙方當(dāng)事人簽訂過一個(gè)銷售合同，該合同與二者商談的項(xiàng)目沒有任何實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)。這類似于此前的一個(gè)實(shí)例一一奧蒂斯電梯公司向東方廣場(chǎng)提供了一批電梯

13、設(shè)備，一段時(shí)間后，該公司又在東方廣場(chǎng)租了一個(gè)辦公場(chǎng)所。這兩個(gè)合同之間是不存在實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)的。第二，律師要了解，有幾個(gè)當(dāng)事人參與這個(gè)項(xiàng)目。在目前這個(gè)階段，是兩個(gè)。第三，哪一方當(dāng)事人占據(jù)優(yōu)勢(shì)，處于主導(dǎo)地位。如果這個(gè)項(xiàng)目通過招投標(biāo)進(jìn)行，招標(biāo)方肯定處在主導(dǎo)地位。但在這個(gè)案例中，項(xiàng)目不是通過招投標(biāo)進(jìn)行的。除此之外，還有很多因素決定哪一方處于優(yōu)勢(shì)地位。這就需要律師了解更多的情況。在這個(gè)具體案例中，假設(shè)雙方優(yōu)勢(shì)均等。第四，律師要了解，交易對(duì)于己方當(dāng)事人的重要程度。因?yàn)檫@次交易涉及到硅谷要將自己的技術(shù)許可給一個(gè)中國(guó)公司，涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的問題。應(yīng)當(dāng)說，這個(gè)項(xiàng)目對(duì)硅谷而言，是非常重要的。律師隨即就要考慮適用于交易

14、的具體法律條款，為起草合同做準(zhǔn)備?，F(xiàn)在要求你起草一份備忘錄，而備忘錄本身是沒有法律約束力的。在這種情況下，純粹的法律強(qiáng)制性規(guī)定非常少，大部分是根據(jù)雙方協(xié)商達(dá)成一致的。雖然備忘錄本身沒有法律約束力，但是，在整個(gè)項(xiàng)目中，很多于將來實(shí)施的行為要受到各種法律的制約。在這個(gè)階段，律師要有長(zhǎng)遠(yuǎn)的考慮，即現(xiàn)有的交易結(jié)構(gòu)在執(zhí)行中，是否會(huì)遇到法律障礙。所以，律師不僅僅要考慮備忘錄本身，也要考慮備忘錄所涉及的項(xiàng)目實(shí)施的整體情況。先請(qǐng)大家做一個(gè)小的練習(xí)。備忘錄的附件一，硅谷長(zhǎng)城會(huì)議列出了從A到G這些事項(xiàng)，請(qǐng)判斷，哪些事項(xiàng)是有約束力的條款，哪些是沒有約束力的條款。給大家提示一個(gè)技巧，出具備忘錄時(shí)，絕大部分的項(xiàng)目和條款

15、應(yīng)當(dāng)沒有約束力?？梢圆榭醇悍疆?dāng)事人提供的會(huì)議記錄，從中辨別哪些條款有約束力。這樣可以節(jié)省很多時(shí)間。在這個(gè)項(xiàng)目中，只有一個(gè)條款對(duì)雙方有明確的約束力，即I項(xiàng)規(guī)定，雙方在60天內(nèi)分別享有獨(dú)家談判權(quán)。另外，有可能成為具備法律約束力的條款，包括H條款，即硅谷要確定，許可路由器技術(shù)是否需要從美國(guó)政府獲得出口許可證。該條款是否具有法律約束力，取決于當(dāng)事人的認(rèn)識(shí)，條款實(shí)現(xiàn)的難易。在這個(gè)條款中，有幾種可能，如果需要從美國(guó)政府拿到出口許可證，才能轉(zhuǎn)讓技術(shù)。那硅谷可能認(rèn)為，在這個(gè)階段，自己要耗費(fèi)精力與美國(guó)政府交涉：第一，要確定是否需要許可證；第二，如果需要，要經(jīng)過哪些程序。但是，硅谷不會(huì)承諾，在這個(gè)階段一定向美國(guó)政

16、府申請(qǐng)?jiān)S可證。會(huì)議記錄的其他各項(xiàng)都是一些商務(wù)性安排。因此，在備忘錄中沒有約束力。但是，對(duì)于一些備忘錄未反映的事項(xiàng)，律師也應(yīng)提醒己方當(dāng)事人，添加在備忘錄中，如保密協(xié)議。還有一種可能，中方要實(shí)施技術(shù)進(jìn)口項(xiàng)目，可能要經(jīng)過中國(guó)政府的審批，包括項(xiàng)目的立項(xiàng)和與有關(guān)部門進(jìn)行接觸。（二）當(dāng)事人顧慮的一些問題及處理手段下面的圖像顯示的是當(dāng)事人會(huì)顧慮的一些問題和處理這些問題的手段。對(duì)硅谷來說，最關(guān)心的是如何能夠保護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。雖然雙方都沒有作出任何實(shí)質(zhì)性的承諾，但是從硅谷的角度來看，在備忘錄的起草過程中，會(huì)對(duì)有關(guān)許可內(nèi)容的約定非常小心、謹(jǐn)慎。通常，權(quán)利人會(huì)在這個(gè)條款中，明確表明其所轉(zhuǎn)讓的技術(shù)和轉(zhuǎn)讓的方式，要嚴(yán)

17、格按照雙方談判簽訂的技術(shù)許可合同進(jìn)行。而且，技術(shù)許可合同的條款與公司通常使用的轉(zhuǎn)讓條款的標(biāo)準(zhǔn)相符合。雙方也可以按照國(guó)際慣例簽訂一些條款。這樣，在隨后的談判過程中，就不會(huì)令受讓方誤認(rèn)為自己可以單獨(dú)出具文本或者隨意增加要求。在備忘錄中，提前限定轉(zhuǎn)讓技術(shù)的條件，要求受讓方必須按照轉(zhuǎn)讓方慣常轉(zhuǎn)讓程序操作。在起草備忘錄的過程中，即使沒有法律約束力的條款，也能保護(hù)己方當(dāng)事人的權(quán)益。通過這樣的描述，對(duì)于當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓技術(shù)所要遵循的原則和程序，你可以在備忘錄中設(shè)定一個(gè)大概的時(shí)間，如一個(gè)月或者兩個(gè)月之后，向?qū)Ψ教峁┘夹g(shù)轉(zhuǎn)讓合同的文本，由對(duì)方來審閱。但是，這個(gè)項(xiàng)目是由雙方進(jìn)行的，因此，不僅要考慮如何保護(hù)當(dāng)事人的利益，

18、還要考慮對(duì)方有哪些利益，其希望保護(hù)的利益有哪些。其中一個(gè)重要的問題涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)。長(zhǎng)城關(guān)心的是如何保護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而在硅谷和長(zhǎng)城的會(huì)議記錄上，已經(jīng)明確硅谷對(duì)長(zhǎng)城的技術(shù)改進(jìn)享有所有權(quán)。所以，首先你要根據(jù)自己對(duì)中國(guó)法律的了解，提醒己方當(dāng)事人，該條款會(huì)違反中國(guó)的法律。第二，會(huì)議記錄是己方當(dāng)事人制作的，雙方可能有不同的理解。也許對(duì)方并未認(rèn)為，其已同意將技術(shù)改進(jìn)的所有權(quán)完全轉(zhuǎn)讓給硅谷。即使對(duì)方參加會(huì)議的人員同意，但經(jīng)過法律顧問審閱后，很可能改變主意。律師要提醒己方當(dāng)事人這一點(diǎn)。備忘錄相當(dāng)于拍照片，提示在項(xiàng)目進(jìn)展中某個(gè)階段各方的目標(biāo)，已經(jīng)達(dá)成一致的事項(xiàng)，以及需要進(jìn)一步討論的問題。所以在備忘錄中，雙方還可以就需要進(jìn)一步討論的問題單獨(dú)成立一個(gè)章節(jié)。如果出現(xiàn)雙方在簽備忘錄的過程中無(wú)法就技術(shù)改進(jìn)的歸屬達(dá)成一致的問