法律英語(yǔ)_何家弘編_第四版課文翻譯

1、第一課  美國(guó)法律制度介紹第一部分  特征與特點(diǎn)美國(guó)既是一個(gè)非常新的國(guó)家也是一個(gè)非常老的國(guó)家。與許多別的國(guó)家相比它是一個(gè)新的國(guó)家。同時(shí)，它還因新人口成分和新州的加入而持續(xù)更新，在此意義上，它也是新國(guó)家。但是在其它的意義上它是老國(guó)家。它是最老的“新”國(guó)家第一個(gè)由舊大陸殖民地脫胎而出的國(guó)家。它擁有最古老的成文憲法、最古老的持續(xù)的聯(lián)邦體制以及最古老的民族自治實(shí)踐。美國(guó)的年輕（性）有一個(gè)很有意思的特點(diǎn)就是它的歷史肇始于印刷機(jī)發(fā)明之后。因此它的整個(gè)歷史都得以記錄下來：確實(shí)可以很有把握地說，任何其它國(guó)家都沒有像美國(guó)這樣全面的歷史記錄，因?yàn)橄裨谝獯罄⒎▏?guó)或者英國(guó)過去的傳說中湮沒的那樣的

2、事件在美國(guó)都成了有文字記載的歷史之一部分。而且其記錄不僅全面，還非常浩繁。不僅包括這個(gè)國(guó)家自1776年以來的殖民時(shí)期的記錄，還有當(dāng)前五十個(gè)州以及各州和聯(lián)邦（nation）之間錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的歷史記錄。因此，據(jù)一個(gè)非常簡(jiǎn)單的例子，美國(guó)最高法院判例匯編有大約350卷，而一些州的判例匯編也幾乎有同樣多的卷數(shù)：想研究美國(guó)法律史的讀者要面對(duì)的是超過5000巨卷的司法案例。我們不能說一個(gè)文件或幾個(gè)文件就能揭示出一國(guó)人民或其政府的特性。但如果橫跨一百多年的千百萬(wàn)個(gè)文件敲出始終如一的音調(diào)，我們就有理由說這就是其主調(diào)。當(dāng)千百萬(wàn)個(gè)文件都以同樣的方式去解決同樣的中心問題，我們就有理由從中得出可以被稱為國(guó)民特定的

3、確定結(jié)論。第二部分  普通法和衡平法同英國(guó)一樣，美國(guó)法律制度從方法論上來說主要是一種判例法制度。許多私法領(lǐng)域仍然主要是由判例法構(gòu)成，廣泛而不斷增長(zhǎng)的制定法一直受制于有約束力的（解釋制定法的）判例法。因此，判例法方法的知識(shí)以及使用判例法的技巧對(duì)于理解美國(guó)法律和法律方法是極其重要的。從歷史的角度來看，普通法就是由英國(guó)皇家法院的巡回法官的判決所得出的普通的一般法優(yōu)于地方法。采納或執(zhí)行某項(xiàng)訴訟請(qǐng)求是以存在法院令狀這種特殊形式的訴為前提的，而這就使最初的普通法表現(xiàn)為由類似于古羅馬法的“訴”所構(gòu)成的體系。如果存在令狀（于1227年），訴訟請(qǐng)求就可以被采納或執(zhí)行；沒有法院令狀（為前提）的訴訟請(qǐng)求就

4、沒有追索權(quán)，因而該訴訟請(qǐng)求也不存在?！芭＝驐l例”（1285年）禁止創(chuàng)設(shè)除了“個(gè)案令狀”之外的新令狀，這種“個(gè)案令狀”使該制度變得較為靈活了，而且導(dǎo)致了后來合同和侵權(quán)法的發(fā)展。對(duì)于訴的形式的嚴(yán)格限制及由此產(chǎn)生的對(duì)追索權(quán)的限制導(dǎo)致了衡平法和衡平判例法的發(fā)展?！昂馄健钡囊话阋饬x就是尋求“公平”，即公平且善良地裁決，它最初是由國(guó)王，后來由作為“國(guó)王良知守護(hù)人”的大法官頒行，以便在艱難的案件中提供救濟(jì)。但是到了十四世紀(jì)，衡平法和衡平判例法發(fā)展成了一個(gè)獨(dú)立的法律制度和與一般的普通法法院一爭(zhēng)高下的司法系統(tǒng)（衡平法院）。其規(guī)則和格言變得非常固定而且在某種程度上不像在其它法律制度中一樣靈活。衡平法的特點(diǎn)有：以特

5、定履行（或?qū)嶋H履行）的方式提供救濟(jì)（與普通法提供補(bǔ)償性損害賠償金的救濟(jì)方式形成對(duì)照）；強(qiáng)制令（為或者不為某項(xiàng)具體行為的臨時(shí)或者最終法令）；滲透了整個(gè)法律制度并且能在許多場(chǎng)合下揭示現(xiàn)代法律概念的起源的所謂的衡平法格言的發(fā)展。不過，一般都是只有在普通法救濟(jì)不充分時(shí)，才會(huì)出現(xiàn)衡平法救濟(jì)。比如，優(yōu)于普通法損害賠償金被認(rèn)為是不充分的，這是因?yàn)榭紤]到不動(dòng)產(chǎn)所具有的唯一性，這些賠償金無(wú)法補(bǔ)償不動(dòng)產(chǎn)購(gòu)買人（的損失），就可能判以特定履行購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)。與普通法一樣，衡平法通過司法接納或通過明確的制定法條款，成了美國(guó)法律的一部分。目前，這兩個(gè)法律制度在許多美國(guó)司法管轄區(qū)中得以融合（始于1848年的紐約），因而，在這些

6、司法管轄區(qū)以及聯(lián)邦的實(shí)踐中只存在一種形式的民事訴訟。只有為數(shù)很少的州還保留著單獨(dú)的衡平法院。盡管如此，提及這一歷史演變?nèi)匀皇呛苤匾模驗(yàn)樗环矫娼忉屃嗽S多當(dāng)代法律概念（如財(cái)產(chǎn)法中的所有權(quán)分割）的起源和意義，另一方面，它仍然與做出某些裁決有一定的關(guān)聯(lián)，比如是否有權(quán)獲得陪審團(tuán)的審理（這僅發(fā)生與普通法的訟案中，在其它案件中僅由法官審理）。另外，這種區(qū)別將決定“通常的”普通法賠償金救濟(jì)是否適用或者是否可以使用“特別的”衡平法特定履行救濟(jì)?！芭欣ā贝砹苏麄€(gè)的法官造法體系，而且在現(xiàn)代還包括了普通法和衡平法先例。在不準(zhǔn)確的和令人迷惑的用法中，“普通法”和“判例法”這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)通常被當(dāng)作同義詞來使用，在這

7、里，“普通法”這個(gè)術(shù)語(yǔ)一般代表著法官制定的法，以示區(qū)別制定法?！芭欣ā笨偸谴碇ü僦贫ǖ姆?，而“普通法”則相對(duì)來說，根據(jù)想表達(dá)的意思不同，要么代表普通法主題事項(xiàng)（即具體問題）上法官制定的法律，要么在更廣范圍內(nèi)指所有法官制定的法律。 第二課  法律職業(yè)第一部分  律師協(xié)會(huì)法律職業(yè)的規(guī)范主要是各州的事務(wù)，每一各州對(duì)于執(zhí)業(yè)許可都有其自己的要求。大多數(shù)州都要求三年的學(xué)業(yè)和法律學(xué)位。各州自行管理本州申請(qǐng)律師資格的書面考試。不過，幾乎所有的州都利用“多州律師資格考試”，這是一種長(zhǎng)達(dá)一天的多項(xiàng)選擇測(cè)試，在這項(xiàng)考試之外，各州還會(huì)再增加一次主要是關(guān)于其本州法律的時(shí)長(zhǎng)一天的論文

8、考試。大多數(shù)申請(qǐng)人都可以通過第一次考試，而且許多失敗者都會(huì)在下一次考試中通過。每年有四萬(wàn)多人通過這些考試，在經(jīng)過人品調(diào)查之后，他們便可獲準(zhǔn)在相應(yīng)的州執(zhí)業(yè)許可。在獲得許可之前或之后都不要求實(shí)習(xí)。到各聯(lián)邦法院執(zhí)業(yè)的許可規(guī)則互不相同，但一般來講，那些獲準(zhǔn)在州最高法院執(zhí)業(yè)的律師在辦理一些無(wú)關(guān)緊要的手續(xù)之后即可獲準(zhǔn)在聯(lián)邦法院執(zhí)業(yè)。律師執(zhí)業(yè)范圍通常僅限于一個(gè)地區(qū)，因?yàn)楸M管律師可以代表當(dāng)事人到其它地區(qū)辦理事務(wù)，但是一個(gè)人只能在其獲得許可的州內(nèi)執(zhí)業(yè)。人們習(xí)慣雇用本州的律師辦理其它洲的事務(wù)。但是，只要一個(gè)人已經(jīng)在其獲得職業(yè)資格的州執(zhí)業(yè)達(dá)一定時(shí)間（通常是五年），那么他移居到另外一個(gè)州時(shí)通常無(wú)需考試便可獲得執(zhí)業(yè)許可

9、。律師不僅可以從事法律事務(wù)，還允許從事任何其他公民能從事的事務(wù)。執(zhí)業(yè)律師在企業(yè)客戶的董事會(huì)中工作、從事商業(yè)或者積極參與公共事務(wù)都是很平常的事情。律師即使在成為法官、政府或者私人企業(yè)集團(tuán)的雇員或者法律教師之后仍然是律師協(xié)會(huì)的會(huì)員，他們可以辭掉這些其它事務(wù)，回頭開始私人執(zhí)業(yè)。為了在工商業(yè)中擔(dān)任重要的執(zhí)行職務(wù)而放棄執(zhí)業(yè)的律師人數(shù)相對(duì)較少。這一職業(yè)中的流動(dòng)性和公共責(zé)任感的一個(gè)例證是哈蘭·菲斯克的職業(yè)生涯，他曾多次成為一名紐約州律師、一名教授和哥倫比亞法學(xué)院院長(zhǎng)、美國(guó)總檢察長(zhǎng)和美國(guó)最高法院首席大法官。律師并不按照職責(zé)進(jìn)行正式的劃分。在英國(guó)對(duì)訴訟律師和非訴律師的區(qū)分并沒有移植到美國(guó)，既不存在擁有

10、特別或者專有出庭權(quán)的職業(yè)群體，也沒有專門制作法律文書的職業(yè)群體。美國(guó)律師的業(yè)務(wù)范圍包括出庭辯護(hù)、咨詢和起草文書。另外，在被廣泛地成為“法律執(zhí)業(yè)”的范圍之內(nèi)，律師的業(yè)務(wù)范圍是專有性的，不對(duì)其他人開放。在出庭辯護(hù)領(lǐng)域，這種規(guī)則非常清楚：任何個(gè)人都可以代表其自己出庭，但除了一些基層法院之外，只有律師可以代表他人出庭。不過，律師不得代表他人參與一些行政機(jī)關(guān)設(shè)立的具有司法性質(zhì)的正式程序當(dāng)中。在咨詢和起草法律文書領(lǐng)域的界限并不是太清晰，比如在在聯(lián)邦所得稅領(lǐng)域的法律執(zhí)業(yè)和會(huì)計(jì)執(zhí)業(yè)之間就是如此。但是，紐約最高法院的一個(gè)裁決表明了大多數(shù)美國(guó)法院的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，該裁決認(rèn)為，一個(gè)獲準(zhǔn)在外國(guó)執(zhí)業(yè)單位獲準(zhǔn)在紐約執(zhí)業(yè)的律師不

11、得在紐約對(duì)客戶提供法律咨詢，即使該意見僅限于該律師獲準(zhǔn)執(zhí)業(yè)的該外國(guó)的法律。但是，一個(gè)外國(guó)律師可能獲準(zhǔn)在一個(gè)州執(zhí)業(yè)，而且無(wú)需獲得許可便可以以一個(gè)外國(guó)法律顧問的身份向美國(guó)律師提供法律咨詢。第二部分  私人執(zhí)業(yè)中的律師每十五個(gè)執(zhí)業(yè)律師中有九個(gè)（明顯的多數(shù)）都是單獨(dú)執(zhí)業(yè)者。剩下六個(gè)在律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)，這些所一般是合伙制。這六個(gè)律師中有四到五個(gè)都是合伙人，其余的為非合伙律師（雇傭律師）。這種集體執(zhí)業(yè)的趨勢(shì)只是在近年來才開始出現(xiàn)。十九世紀(jì)的大多數(shù)時(shí)間內(nèi)，律師執(zhí)業(yè)都是非專業(yè)化的，其主要內(nèi)容是辯護(hù)而不是咨詢和起草法律文書，因此美國(guó)律師的最早形式是單獨(dú)執(zhí)業(yè)。明顯的專業(yè)化出現(xiàn)于十九世紀(jì)后期金融中心附近的大

12、城市里。隨著出現(xiàn)大型的企業(yè)、龐大的政府和大規(guī)模的勞工，律師的工作本身要適應(yīng)客戶對(duì)解決爭(zhēng)端以及專業(yè)咨詢和起草法律文書等預(yù)防性法律事務(wù)的需要。出類拔萃的律師都被吸引到這一領(lǐng)域，而且律師職業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的重心轉(zhuǎn)向了那些很少出庭的從事顧問、做計(jì)劃以及從事談判的人?，F(xiàn)在，律師認(rèn)為不斷熟悉客戶的業(yè)務(wù)問題并參與其政策制定的各個(gè)步驟已經(jīng)成了一種正常、合理的執(zhí)業(yè)形式。第三部分  專職法律顧問每二十個(gè)律師當(dāng)中有兩個(gè)受雇于私人企業(yè)，如工業(yè)公司、保險(xiǎn)公司和銀行。他們通常在企業(yè)的法律部門工作，作為專職或者企業(yè)法律顧問。公司規(guī)模的擴(kuò)大、業(yè)務(wù)的復(fù)雜以及政府管制所產(chǎn)生的問題的多樣化使得這類企業(yè)需要在企雇員中有受過法律培訓(xùn)的

13、人員，這些人同時(shí)還非常熟悉企業(yè)的具體問題和情況。在一些大公司中，法律部的人數(shù)可能超過百人。該部門的主任，也叫總法律顧問，通常是公司的一名高級(jí)職員，可能供職于重要的決策委員會(huì)，甚至是董事會(huì)成員。專職法律顧問也是律師協(xié)會(huì)的成員并有權(quán)出庭代理訴訟，盡管公司打官司通常還是回請(qǐng)外部律師擔(dān)任訴訟代理人。但是，專職法律顧問的特長(zhǎng)是咨詢而不是訴訟代理，這是他的一種寶貴資產(chǎn)。由于不斷接觸雇主的各類問題，專職法律顧問的理想定位是預(yù)防性法律事務(wù)，它還可以根據(jù)要求向公司就其對(duì)公眾和國(guó)家更為廣泛的義務(wù)提供咨詢。第四部分  政府律師律師職業(yè)在政府中也出現(xiàn)了同樣的發(fā)展，目前每二十個(gè)律師中有兩個(gè)（不包括法官）受雇于

14、聯(lián)邦、州、縣和市鎮(zhèn)政府。進(jìn)入公共服務(wù)領(lǐng)域的人許多是認(rèn)為在其工作生涯的這一階段政府工資有吸引力和尋求鍛煉機(jī)會(huì)并將這種鍛煉作為私人執(zhí)業(yè)前奏的法學(xué)畢業(yè)生。他們大多數(shù)都是通過任命而供職于聯(lián)邦和州的各級(jí)政府機(jī)關(guān)以及勞工組織中的法律部門。僅美國(guó)司法部一家就雇傭了兩千多名律師，紐約市的法律部雇的人數(shù)超過四千。其他律師的角色是公訴人。聯(lián)邦公訴人，即美國(guó)的檢察官及其助理由總統(tǒng)任命，受美國(guó)總檢察長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)。州公訴人，有時(shí)是地區(qū)檢察官，通常由各縣選舉產(chǎn)生，并且不受州檢察長(zhǎng)的控制。作為一種規(guī)則，政府律師都是直接從事法律工作，因?yàn)榉膳嘤?xùn)很少作為一般的政府服務(wù)的準(zhǔn)備工作。但是，那些被任命為高級(jí)行政職務(wù)和被選舉擔(dān)任政治官職的

15、人是這一規(guī)則的一個(gè)少數(shù)但卻很重要的例外。盡管近來律師參與政府工作在減少，但兩個(gè)世紀(jì)以來律師已經(jīng)構(gòu)成了美國(guó)國(guó)會(huì)和各州州長(zhǎng)的大約半數(shù)。這些數(shù)字證明了斯通大法官的話：“在我們的職業(yè)傳統(tǒng)中，沒有一個(gè)能像其擔(dān)任公共事務(wù)領(lǐng)導(dǎo)的傳統(tǒng)那樣受到律師們的鐘愛?！?#160;第四課  美國(guó)司法系統(tǒng)概覽第一部分  法院美國(guó)共有五十二個(gè)獨(dú)立的法院系統(tǒng)。哥倫比亞特區(qū)以及每一個(gè)州都有其自己非常發(fā)達(dá)和獨(dú)立的法院系統(tǒng)，另外還有一個(gè)獨(dú)立的聯(lián)邦法院系統(tǒng)。聯(lián)邦法院并不高于州法院；它們是由美國(guó)憲法第3條第2款授權(quán)的一個(gè)處理特定聯(lián)邦利益的獨(dú)立的并列存在的系統(tǒng)。存在兩套平行的法院系統(tǒng)經(jīng)常會(huì)產(chǎn)生關(guān)于州和聯(lián)邦系統(tǒng)的關(guān)系問題

16、，這是聯(lián)邦主義的重要問題。由九位大法官組成的美國(guó)最高法院位于所有這些系統(tǒng)之上，具有最終的和支配性的發(fā)言權(quán)。盡管不少州如內(nèi)布拉斯加有一個(gè)兩級(jí)體制，而聯(lián)邦法院和大多數(shù)州都是三級(jí)模式。這意味著對(duì)于任何訴訟人，都有機(jī)會(huì)將其案件提交到審判法院，如果他敗訴了，那么還有兩個(gè)級(jí)別的上訴的權(quán)利，而他最終有可能在上訴中勝訴。比如，在聯(lián)邦系統(tǒng)內(nèi)，受理法院是美國(guó)地區(qū)法院，每個(gè)州都至少有一個(gè)審判法院。許多大的州根據(jù)人口、地理以及待處理案件數(shù)量等因素劃分為兩個(gè)、三個(gè)甚至四個(gè)司法管轄區(qū)。美國(guó)共有94個(gè)地區(qū)，而每一個(gè)地區(qū)法院有一個(gè)或者（通常）有兩個(gè)以上法官。在地區(qū)法院受到不利的裁決之后，訴訟人可以上訴到該地區(qū)法院所在的巡回審

17、判區(qū)的美國(guó)上訴法院。聯(lián)邦系統(tǒng)內(nèi)共有11個(gè)按數(shù)字排列的中級(jí)上訴法院，每一個(gè)都包括三到十個(gè)州或者其它屬地。另外，哥倫比亞特區(qū)有一個(gè)上訴法院，審理來自當(dāng)?shù)芈?lián)邦地區(qū)法院的上訴案件，以及一個(gè)為聯(lián)邦巡回審判區(qū)而設(shè)立的上訴法院，接受來自各種特別的聯(lián)邦法庭如求償法院的上訴案件。每一個(gè)上訴法院都有四個(gè)以上的法官，他們其中三人組成合議庭對(duì)地區(qū)法院的裁決以及一些行政機(jī)關(guān)的裁決進(jìn)行審查。在某些案件中，在上訴法院敗訴的訴訟人可以獲得美國(guó)最高法院的審理。各州法院的案件同樣可以經(jīng)過一個(gè)審判法院、一個(gè)上訴法院和一個(gè)州最高法院。如果涉及聯(lián)邦憲法問題，州最高法院的裁決可能受到美國(guó)最高法院的審查。自從1988年以來，合眾國(guó)最高法院

18、可以自由裁量是否審查民事案件；而實(shí)際上所有的民事案件都作為（當(dāng)事人的）權(quán)利而上訴到最高法院的做法已經(jīng)被廢除了。三級(jí)體制在最高法院所扮演的角色上有所不同。（各州）所采用的不同做法反映了關(guān)于最高法院應(yīng)當(dāng)發(fā)揮什么作用的不同觀念（哲理）。比如，在加利福尼亞，只有被判死刑的刑事案件才可以上訴到州最高法院。同樣，在聯(lián)邦法院中，除了在一些非常有限的情況下，向合眾國(guó)最高法院上訴屬于其根據(jù)調(diào)案調(diào)卷令進(jìn)行自由裁量的事項(xiàng)。該法院自行決定哪些是最主要的問題而值得其關(guān)注，并且會(huì)拒絕審查它認(rèn)為會(huì)產(chǎn)生不重要的問題的裁決。它以這種方式對(duì)下級(jí)法院的司法行為進(jìn)行以個(gè)案為基礎(chǔ)的監(jiān)督。在這一問題的另一端，如在紐約，成文法規(guī)定大量的案

19、件都存在向州最高法院的上訴權(quán)。紐約上訴法院的主要作用就是確保案件得以正確裁決。在您要確定這些上訴法院的特定規(guī)則的時(shí)候，有必要仔細(xì)察看該系統(tǒng)的相關(guān)立法。第二部分  法官那些獲準(zhǔn)法律執(zhí)業(yè)的人當(dāng)中只有不到二十分之一是聯(lián)邦、州、縣、或城鎮(zhèn)法院的法官。除了一些較低級(jí)別的法院之外，一般都要求法官具備執(zhí)業(yè)律師資格，但是他們?cè)趽?dān)任法官期間不得執(zhí)業(yè)。由于一致性太少，因此除了指出關(guān)于選任法官的等級(jí)、遴選方法及其任期的三個(gè)明顯特點(diǎn)之外，很難再作進(jìn)一步的概括。    法官是從執(zhí)業(yè)律師中選任出來的，很少?gòu)恼?wù)或者教育行業(yè)選任。在美國(guó)不像許多其他國(guó)家一樣有職業(yè)法官，而且對(duì)于希望

20、成為法官的年輕的法學(xué)院畢業(yè)生來說沒有規(guī)定的途徑要走，不必要進(jìn)行學(xué)徒，也沒有必須（先行）進(jìn)入的行業(yè)。年輕的法學(xué)院優(yōu)秀畢業(yè)生作為聯(lián)邦或者州法院最為著名的法官的法律助手工作一、兩年只能從他們身上獲取經(jīng)驗(yàn)作為回報(bào)，而不是從事法官職業(yè)的保證。不過一名低等級(jí)法院的法官獲得高等級(jí)法院的職位的情況卻是很常見的，盡管這還不能說是一種規(guī)則。法律職業(yè)并非完全無(wú)視職業(yè)法官的優(yōu)勢(shì)，但是人們通常認(rèn)為美國(guó)律師帶給法院的經(jīng)驗(yàn)和獨(dú)立性比這種優(yōu)勢(shì)更為重要。這個(gè)國(guó)家最高法院的許多優(yōu)秀法官都沒有先行的法官經(jīng)歷。批評(píng)意見集中在這種盛行的法官遴選方法上。州法院法官通常通過選舉產(chǎn)生，而且一般都是由公眾進(jìn)行投票，但偶爾由立法機(jī)關(guān)投票。公眾選

21、舉受到包括美國(guó)律師協(xié)會(huì)在內(nèi)的很多人的反對(duì)， 其理由是公眾對(duì)法官職位的候選人缺乏興趣而且所知甚少，因此其結(jié)果通常受到政黨領(lǐng)袖的操縱。由于許多地方律師協(xié)會(huì)承諾對(duì)候選人的資格進(jìn)行評(píng)估并據(jù)此決定支持與否，因此情況得到一定的改善。自從1937年以來，美國(guó)律師協(xié)會(huì)提出了一個(gè)替代制度，根據(jù)該制度，地方長(zhǎng)官?gòu)囊粋€(gè)特別提名委員會(huì)提交的名冊(cè)上指定法官，而法官要定期參加沒有競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的續(xù)任公眾選舉，選舉的依據(jù)是其工作成績(jī)。這一制度目前正在極少數(shù)州至少針對(duì)一些法官得以實(shí)施。在一小部分州里，在立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的前提下，法官由州長(zhǎng)任命。在參議院批準(zhǔn)的前提下由總統(tǒng)任命聯(lián)邦法官也是一種選任方法。即使在任命制度中，法官的選任也無(wú)法免

22、除政治的影響，因而被任命者通常屬于總統(tǒng)或州長(zhǎng)的黨派。但是聯(lián)邦法官的候選人名單要提交給美國(guó)律師協(xié)會(huì)的一委員會(huì)，而且一般只有在經(jīng)其同意的情況下才得以任命。大法官和首席大法官的職位的安置通常與其它法官職位相同，盡管在一些州是以輪流的方式從法院成員中按照（在本院）工作的資歷或根據(jù)法官的投票予以選任。美國(guó)的首席大法官在參議院同意的前提下由總統(tǒng)任命。第三個(gè)特點(diǎn)是法官通常有任職期限而非終身制。普通的司法管轄區(qū)的法院一般為4、6或者8年，而上訴法院則為6、8、或10年。令人欣慰的是，即使在以公眾選舉方式選任法官的地方，那些工作令人滿意的現(xiàn)任法官通常都能連任。在一些州法院和聯(lián)邦法院，法官終身任職。無(wú)論任期制還是

23、終身制，法官只有在出現(xiàn)重大的過錯(cuò)行為時(shí)才受到罷免而且要經(jīng)過正式的程序。罷免的情況確實(shí)極其罕見，只有屈指可數(shù)的幾個(gè)聯(lián)邦法官經(jīng)過正式的程序受到罷免。法官不因其民事司法行為而招致民事（賠償）責(zé)任保證了司法的獨(dú)立性，即使有欺詐和腐敗行為也是如此。美國(guó)律師協(xié)會(huì)的法官行為準(zhǔn)則作為法官應(yīng)當(dāng)遵守的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)受到廣泛的接受。高級(jí)司法職位的工資雖然低于成功的私人執(zhí)業(yè)律師的收入，但通常非常之高，這些職位的聲望也很高，因而法官職位能夠吸引全國(guó)最有能力的法律人才。美國(guó)法律界的大家大部分都出自著名的法官。 第五課  憲法第一部分  作為最高法律的憲法美國(guó)憲法雖然是一部相對(duì)比較簡(jiǎn)單的文件，但它自

24、我定名為“國(guó)家的最高法律”。制定這一條款意味著，如果各州憲法或者各州立法機(jī)關(guān)或美國(guó)國(guó)會(huì)通過的法律與聯(lián)邦憲法相抵觸，他們就是無(wú)效的。最高法院在兩個(gè)多世紀(jì)的時(shí)間內(nèi)所做出的各種裁決確認(rèn)并強(qiáng)化了憲法至上原則。最后的權(quán)力歸于美國(guó)人民，如果他們?cè)敢?，可以通過修正憲法或者起草一部新憲法（這至少?gòu)睦碚撋蟻碚f是可行的）的方式來改變這部基本法。但是，人民并不直接行使這種權(quán)力，他們將日常的管理事務(wù)委托給經(jīng)過選舉或者委任的公共官員們。公共官員的權(quán)力是有限的。他們對(duì)公務(wù)行為必須符合憲法和根據(jù)憲法制定的法律。選舉產(chǎn)生的官員必須定期接受改選，屆時(shí)其業(yè)績(jī)要受到徹底的公開審查。委任產(chǎn)生的官員要根據(jù)（有委任權(quán)的）人或者機(jī)關(guān)的意愿

25、來做事，而且如果其表現(xiàn)不能令其滿意，就會(huì)被免職。在這一問題上的例外情況是由總統(tǒng)對(duì)最高法院大法官和其他聯(lián)邦法官的終身性委任。美國(guó)人民表達(dá)其意愿最常見的方式是選舉投票。不過，憲法還是規(guī)定了在公共官員出現(xiàn)嚴(yán)重的不法行為或?yàn)^職行為時(shí)，通過彈劾程序予以免職的做法。第二條第4款規(guī)定：“總統(tǒng)、副總統(tǒng)和合眾國(guó)的所有文職官員，因叛國(guó)、賄賂或其他重罪和輕罪而受彈劾并被定罪時(shí)，應(yīng)予免職?！痹谶@種情況下，眾議院必須投票通過一個(gè)彈劾法案。然后由美國(guó)（最高法院）首席大法官主持在參議院對(duì)該公共官員進(jìn)行審判。在美國(guó)，彈劾被認(rèn)為是一種非常嚴(yán)厲的措施。在過去的二百年里，只有十三位美國(guó)官員受到彈劾，其中有九位法官，一位最高法院的助

26、理法官，一位國(guó)防部長(zhǎng)，一位眾議員和一位總統(tǒng)，即安德魯·約翰遜（關(guān)于另外一位總統(tǒng)理查德·尼克松，雖然眾議院司法委員會(huì)建議對(duì)其進(jìn)行彈劾，但在眾議院投票之前他便辭去了總統(tǒng)職務(wù)。）在這十三個(gè)案例當(dāng)中，只有四名法官被宣告有罪而免職。各州官員也同樣可能受到其相應(yīng)的州立法機(jī)關(guān)的彈劾。除了提出一般性政治觀念之外，憲法還規(guī)定了政府體制的藍(lán)圖。它用三個(gè)主要的條款規(guī)定了美國(guó)政府的三個(gè)部門：立法、行政和司法，它們各自擁有相應(yīng)的職權(quán)，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（聯(lián)邦憲法中）相當(dāng)詳細(xì)地列出了立法部門可以制定法律的項(xiàng)目，盡管多年來的司法裁決已經(jīng)擴(kuò)展了國(guó)會(huì)（立法）活動(dòng)的范圍?？偨y(tǒng)作為行政部門的首腦，其權(quán)力和責(zé)任也（

27、在憲法中）被規(guī)定下來。憲法還規(guī)定了聯(lián)邦法院的體制及其與其他政府部門的關(guān)系。第二部分  政府的原則盡管這部憲法自從其最初通過至今已經(jīng)在許多方面有所改變，它仍然保持著1789年的基本原則：政府的三個(gè)主要部門相互分離和獨(dú)立。賦予一個(gè)部門的權(quán)力會(huì)受到其他兩個(gè)部門的權(quán)力的微妙制衡。每一個(gè)部門都作為對(duì)其他部門可能濫用職權(quán)的制約。憲法與根據(jù)憲法條款通過的法律以及由總統(tǒng)簽署并由參議院批準(zhǔn)的條約的效力高于所有其他法律和行政法規(guī)。所有的人在法律面前都是平等的并有權(quán)獲得平等的法律保護(hù)。所有的州都是平等的，任何州都不能獲得聯(lián)邦政府的特別待遇。在憲法的范圍內(nèi)，各州必須承認(rèn)和尊重其他州的法律。各州政府在形式上必

28、須與聯(lián)邦政府一樣采取共和體制，最終權(quán)力歸于人民。人民有權(quán)利用憲法規(guī)定的合法手段改變其政府的體制。第三部分  修正案條款憲法的起草者非常清楚，如果憲法要能夠持久并與國(guó)家的發(fā)展保持同步，有時(shí)就需要修改。他們還意識(shí)到修改憲法的程序不能太容易，從而可能產(chǎn)生構(gòu)想拙劣的和草率通過的修正案。由于同樣的原因，他們希望確保少數(shù)人不能夠阻止大多數(shù)人所希望的（修憲）行為。他們的解決辦法是設(shè)計(jì)一種修改憲法的雙軌程序。國(guó)會(huì)兩院三分之二多數(shù)票可以提出修憲動(dòng)議。而三分之二的州立法機(jī)關(guān)也可以要求國(guó)會(huì)召開修憲大會(huì)討論和起草修正案。在這兩種情況下，修正案都必須得到四分之三的州的批準(zhǔn)才能生效。除了憲法本身的直接修改程序之

29、外，憲法條款的效力也可以通過司法解釋而被改變。在共和國(guó)歷史的早期，在具有里程碑意義的馬伯里訴麥迪遜案中，最高法院確立了司法審查（權(quán)）原則。這種司法審查權(quán)是法院對(duì)于國(guó)會(huì)的法案進(jìn)行解釋并確定其合憲性的權(quán)力。多年以來，法院在從政府對(duì)無(wú)線電和電視的管制到刑事案件中被告的權(quán)利等問題上的一系列裁決，都具有改變憲法指向的效果，但并未有憲法本身的實(shí)質(zhì)性變化。國(guó)會(huì)關(guān)于實(shí)施這部基本法或者為了使其適應(yīng)變化的情況而通過的立法也以某些微妙的方式改變著憲法的含義。大量的聯(lián)邦政府行政機(jī)關(guān)的規(guī)則和規(guī)章也在某些方面具有類似的效果。按照法院的意見，在這兩種情況下，嚴(yán)格的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)就是這種立法和規(guī)章是否符合憲法本身的意圖和目的。第七

30、課  刑法課文：殺人罪殺人（homicide）就是一個(gè)人殺掉另一個(gè)人。但并非所有的殺人都是犯罪。比如一個(gè)人在自衛(wèi)當(dāng)中殺掉另外一個(gè)人就不是犯罪，而是正當(dāng)?shù)臍⑷?。在警察為了制止暴力性重罪，如搶劫或入室盜竊，殺人是一種合理而必需的制止措施的時(shí)候，或者警察為了防止危險(xiǎn)的重罪犯逃跑而將其殺死，都是正當(dāng)?shù)?。而且某些殺人行為也是可以寬恕的，如一個(gè)人在意外而且沒有重大疏忽的情況下導(dǎo)致他人的死亡。殺人如果沒有法定的正當(dāng)性或原因就構(gòu)成有罪殺人。它根據(jù)具體情況不同構(gòu)成謀殺罪或過失殺人罪。在我國(guó)早些時(shí)候以及在那時(shí)以前的英格蘭，謀殺和過失殺人犯罪的要件是由法院裁決規(guī)定的。這些裁決被認(rèn)為是“普通法”。后來，大多

31、數(shù)州的謀殺和非預(yù)謀殺人都由立法以單行法規(guī)形式或者作為刑法典的某個(gè)條文進(jìn)行了重新定義。第一部分  謀殺根據(jù)普通法，謀殺是有“預(yù)謀”的殺人，而且在當(dāng)今的一些立法和法典中也有這種“預(yù)謀”的要求。比如，加利福尼亞刑法典就保留了這一點(diǎn)。與普通法一樣，該法典規(guī)定：“預(yù)謀可以是明示的 也可以是默示的。在明顯故意奪取他人生命的情況下，就是明示的。而在沒有故意挑釁或者在該殺人行為的有關(guān)情況表明了一顆冷酷邪惡之心的情況下，就是暗示的?！币粋€(gè)人故意將他人推下懸崖就是明顯表明具有明示的預(yù)謀的一個(gè)例子。暗示的預(yù)謀的一個(gè)例子是一個(gè)人僅僅為了嚇唬一列正在行進(jìn)中的列車上的乘客或者為了展示它能夠?qū)⒆訌椪么蜻^兩節(jié)車廂

32、之間而不會(huì)擊中任何人而開槍的情況。至于那些可以合理地歸入這種行為范疇的殺人，該行為的危險(xiǎn)性就是“預(yù)謀”的證明。對(duì)于加利福尼亞法院或陪審團(tuán)來說，它表明了“一顆冷酷邪惡之心”。謀殺罪在一些州當(dāng)中可判處死刑，在另一些州僅判處終身監(jiān)禁或若干年徒刑。（a）重罪中的謀殺預(yù)謀要件得以滿足的另一個(gè)例子是在諸如搶劫之類的重罪中殺人。即使搶劫者的槍走火致使搶劫受害人或旁觀者或警察死亡，其實(shí)施諸如搶劫之類的危險(xiǎn)犯罪的行為就滿足了預(yù)謀的要求，因此這種殺人可按謀殺罪懲處。根據(jù)同樣的推理，在搶劫者與警察的互相射擊過程中，如果一名警察意外地被另一名警察射殺，那么就可以將其認(rèn)定為謀殺罪的重罪共犯。如果一名搶劫者的犯罪同伙在犯

33、罪或者逃跑過程中故意殺人，也可以認(rèn)定該搶劫者有預(yù)謀。參與者的預(yù)謀是由搶劫本身的危險(xiǎn)性所暗示出來的。而且每一個(gè)搶劫者都可以被視為在實(shí)現(xiàn)他們的目的（包括逃跑）過程中代表其他人行事。整個(gè)重罪中的謀殺問題主要起因于公訴人尋求將此類殺人行為判處死刑的意圖。在一些廢除死刑的州（如威斯康辛），其立法以一種將造成殺人后果的搶劫予以嚴(yán)懲的可以理解的愿望，規(guī)定此類犯罪要比無(wú)致命的搶劫多判15年徒刑。（b）謀殺的等級(jí)一些州根據(jù)殺人的實(shí)際情況對(duì)謀殺罪規(guī)定了不同的懲罰?！肮室獾?、蓄意的、預(yù)謀的”殺人，如投毒或在危險(xiǎn)性重犯中殺人可能被定為一級(jí)謀殺并判處死刑或長(zhǎng)期監(jiān)禁。其他類型的謀殺可能是二級(jí)謀殺并被判處較輕的刑罰。但是按

34、照普通法，不存在謀殺的等級(jí)。任何非法的殺人行為要么是謀殺要么是非預(yù)謀殺人。第二部分  非預(yù)謀殺人非預(yù)謀殺人在普通法中被定義為沒有預(yù)謀地非法殺害他人的行為。它可以是故意或非故意。與謀殺相比，非預(yù)謀殺人通常被判處一年到十年或十五年的監(jiān)禁。（a）故意的非預(yù)謀殺人在“激怒”或“激情”狀態(tài)下故意殺人構(gòu)成故意的非預(yù)謀殺人罪。其典型的例子是丈夫（或妻子）無(wú)意中發(fā)現(xiàn)配偶與他人正在發(fā)生性關(guān)系，或者在證明通奸行為即將或者馬上就要進(jìn)行的情況下實(shí)施的殺人行為。在這種情況下，殺死配偶的奸夫（婦）或者將二人都?xì)⑺谰蛯儆诜穷A(yù)謀殺人的范疇，這是因?yàn)椋?）殺人者受到激怒而且（2）“處于激情狀態(tài)下”?？紤]到人類本性的缺

35、點(diǎn)，這類殺人受到的處罰輕于謀殺。換句話說，人們對(duì)于丈夫或妻子在這種狀況下的本能反應(yīng)要么是殺人要么實(shí)施其他的傷害行為是理解的（有一種理解性的評(píng)價(jià)）。盡管如此，人們還是感到這種行為應(yīng)當(dāng)通過刑事懲罰受到制止，但是應(yīng)當(dāng)是一種比謀殺罪輕得多的懲罰。值得注意的是在這種殺害奸夫（婦）的案件中判罪率很低，這主要是因?yàn)榕銓張F(tuán)時(shí)不時(shí)地愿意接受（被告）通常所編造的關(guān)于殺人是在自衛(wèi)中實(shí)施的這種解釋，換句話說，是由于奸夫（婦）襲擊這位配偶，因此他（她）只是為了防止自己被殺死而殺死了這位“襲擊者”。在這類案件中的無(wú)罪判決有時(shí)被媒體稱為根據(jù)“無(wú)字之法”作出的無(wú)罪判決。有不少的州（得克薩斯、新墨西哥和猶他州）已經(jīng)試著在起立法

36、中通過將在奸夫（婦）被捉的情況下發(fā)生的此類殺人行為合法化而使整個(gè)的奸夫（婦）被殺問題簡(jiǎn)單化。但是在這些州當(dāng)中，這種特權(quán)并沒有延伸到殺死參與通奸的配偶！某一故意殺人行為是否在激怒或激情之下實(shí)施所適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題由陪審團(tuán)或者在無(wú)陪審團(tuán)的案件中的法官按照被告是否是一個(gè)“通情達(dá)理的人”來解決。從技術(shù)上來講，并不考慮殺人者的具體的感受或情緒，而是要確定“一個(gè)通情達(dá)理的人”在類似情況下會(huì)作出怎樣的行為。一個(gè)英國(guó)案例可以說明這一點(diǎn)。在該案中，一個(gè)陽(yáng)痿的男人在試圖與一名妓女發(fā)生性關(guān)系失敗后感覺受到該妓女某些言辭的侮辱，因而殺死了她。他主張?jiān)谡J(rèn)定他的這種反應(yīng)是否存在激怒的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)將他在這種情況下的感受考慮

37、進(jìn)去。但是法庭認(rèn)為他的行為要根據(jù)一般標(biāo)準(zhǔn)，即正常的“通情達(dá)理的人”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。（b）非故意的非預(yù)謀殺人非故意的非預(yù)謀殺人一般可以被定義為由于重大疏忽或者作為危險(xiǎn)的非法行為的結(jié)果而非故意地致人死亡。比如，一個(gè)人從一棟大樓的高層向常有行人行走的小巷投擲重物，如果導(dǎo)致殺人的結(jié)果，就可能構(gòu)成非故意的非預(yù)謀殺人罪。同樣，汽車駕駛?cè)巳绻趯W(xué)校區(qū)的人行橫道超速行駛而撞死學(xué)生也可能構(gòu)成該項(xiàng)犯罪。很多州已經(jīng)創(chuàng)設(shè)了一個(gè)與此相關(guān)的罪名，叫做“疏忽大意殺人”或“過失殺人”，它們適用于汽車駕駛?cè)艘砸环N疏忽大意或者重大過失的方式致人死亡的行為。制定這種特使種類的殺人罪立法是因?yàn)樵趯⑵囻{駛?cè)硕ㄗ餅榉穷A(yù)謀殺人（即對(duì)人的

38、屠殺英文中“對(duì)人的屠殺”的復(fù)合詞）罪這個(gè)越來越令人反感的罪名時(shí)所遇到的難題，而且這種罪行傳統(tǒng)上還帶有最低在矯正機(jī)構(gòu)服刑一年的刑罰。因此將這種行為歸入不太令人反感的疏忽大意或者過失殺人罪名當(dāng)中并且允許判處比對(duì)非預(yù)謀殺人罪規(guī)定的更輕的刑罰被認(rèn)為是比較可取的。換一種說法，即有適當(dāng)數(shù)量的帶有相對(duì)較輕的刑罰的定罪要強(qiáng)于雖有重罰但定罪很少的情況。在關(guān)于疏忽大意或過失殺人的法律中，允許的刑罰范圍一般最高1000美元罰金，或者最高一年的監(jiān)禁而不在矯正機(jī)構(gòu)中服刑，或者在矯正機(jī)構(gòu)中服刑最高五年的處罰。（在這類行為的交通受害人沒有死亡的情況下，可援引另一新的法定罪名“疏忽大意行為”。）在交通（肇事致人）死亡案件中刑

39、罰的靈活性產(chǎn)生一種鼓勵(lì)罪犯認(rèn)罪的效果，而且這導(dǎo)致了那些如果法官或陪審團(tuán)除了選擇矯正機(jī)構(gòu)服刑或無(wú)罪之外別無(wú)選擇便可能無(wú)法作出有罪判決。第三部分  聯(lián)邦殺人罪法不存在普遍的聯(lián)邦殺人罪法。事實(shí)上，由于除了對(duì)在某一聯(lián)邦領(lǐng)土內(nèi)、在聯(lián)邦大樓中或者其他的聯(lián)邦財(cái)產(chǎn)上的殺人行為或者針對(duì)聯(lián)邦官員的殺人行為之外，國(guó)會(huì)沒有對(duì)此類問題進(jìn)行立法的憲法性權(quán)利，因此也不可能有普遍的聯(lián)邦殺人罪立法。舉例X在沒有正當(dāng)理由的情況下，在一家郵局射殺Y。X實(shí)施了聯(lián)邦殺人罪。舉例X是一名正在由聯(lián)邦調(diào)查局特工追捕的搶劫銀行的逃犯，他開槍射殺了這名特工。X犯有聯(lián)邦謀殺罪。第四部分  當(dāng)代謀殺-非預(yù)謀殺人罪立法體系在大多數(shù)

40、州，謀殺罪和非預(yù)謀殺人罪都是由各州法律管轄，這些法律都基本上繼承了普通法的形式。但是目前有一種正在進(jìn)行的法律現(xiàn)代化趨勢(shì)。1961年伊利諾斯刑法典就是一個(gè)很好的例子。比如，在對(duì)謀殺進(jìn)行定義的時(shí)候，它避免了諸如“預(yù)謀”和“冷酷邪惡之心”之類的用于，而是用了更為準(zhǔn)確和含義豐富的術(shù)語(yǔ)。根據(jù)該刑法典，一個(gè)人在沒有合法理由的情況下殺死另一個(gè)人，（1）如果他故意殺死他或者造成其重大身體傷害；或者（2）在沒有殺人的故意的情況下，如果清楚表明他應(yīng)當(dāng)知道其行為可能會(huì)導(dǎo)致死亡；或者（3）如果死亡是由實(shí)施諸如搶劫、入室盜竊或者強(qiáng)奸之類的非常危險(xiǎn)的犯罪所造成的，那么就構(gòu)成謀殺罪。 第五部分  死刑多

41、年來對(duì)于死刑是否能夠?qū)崿F(xiàn)其預(yù)期的制止謀殺目的一直存有許多爭(zhēng)論。這一問題在研究人員之間仍然沒有得到解決。但是，由于近年來死刑執(zhí)行快速減少的原因，關(guān)于死刑的爭(zhēng)論變得僅局限于學(xué)術(shù)方面。盡管在1935年有199人被執(zhí)行死刑，但到了1966年在美國(guó)卻只有1人被執(zhí)行死刑，1967年2人，1968年沒有。不過在接下來的3年當(dāng)中每年都有400多人被宣判死刑。除了人們對(duì)已經(jīng)被宣判死刑的謀殺犯越來越不愿意執(zhí)行之外，最近美國(guó)最高法院最近提出并闡述了一個(gè)關(guān)于在死刑案件中陪審團(tuán)選擇的法律觀念也使得陪審團(tuán)對(duì)犯人判處死刑有了更大的難度。最高法院裁定，即任陪審員不得僅僅因?yàn)槠浞磳?duì)死刑的良心顧慮而被要求退出陪審團(tuán)。最高法院認(rèn)為

42、，如果這樣做，就構(gòu)成了對(duì)正當(dāng)程序的剝奪，因?yàn)楸桓鏌o(wú)法獲得由“公正和公平的陪審團(tuán)”的審判。只有在即任陪審員聲明他不會(huì)考慮在其參與陪審的特定案件中棄之不管的情況下，才允許僅僅由于這種觀念而將其排除到陪審團(tuán)之外。第九課 合同與合同法當(dāng)我們使用“合同”一詞的時(shí)候，通常是說它是一份存在于兩方或三方之間的契約。它不是一種簡(jiǎn)單的信任，而是通常理解為合同的一方或雙方在將來的時(shí)候都要去做的某種事情。2.有時(shí)候，“合同”也用來指一套包括四部分內(nèi)容的文件。3.對(duì)于律師而言，“合同”通常是指具有法律效力的協(xié)議，即設(shè)置了一種法律義務(wù)，當(dāng)某行為沒有按照預(yù)先約定的那樣去履行時(shí)，可以依照合同去依法強(qiáng)制履行?！緦?duì)于律師而言，“

43、合同”通常是指當(dāng)某方?jīng)]有按照預(yù)先約定履行義務(wù)時(shí)，當(dāng)事人可以依照這個(gè)文件依法強(qiáng)制對(duì)方去履行的法律協(xié)議書?！窟@種翻譯方式比較符合現(xiàn)代漢語(yǔ)的句式結(jié)構(gòu)，但是在口譯時(shí)比較費(fèi)勁。4.因此，有時(shí)候，在一次交易中，區(qū)分三種不同的因素就變得非常必要，這些因素中的每個(gè)因素都可以叫做合同：（1）雙方之間的事實(shí)合同（2）書面合同，它可能與事實(shí)合同不完全一致（3）基于前（1）（2）兩項(xiàng)而對(duì)應(yīng)產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)。注：此段的“合同”是基于我國(guó)合同法的分類而翻譯的，合同法規(guī)定了“事實(shí)合同”“書面合同”，而非“事實(shí)協(xié)議”“書面協(xié)議”。5.在權(quán)利義務(wù)問題上，如果情況可以允許，我們可做到不用去努力闡明這種短少但包含法律意義的界定情況

44、，那么它就強(qiáng)烈建議我們?cè)谠缂涸O(shè)定好的合同和現(xiàn)行法律（定義）柜架下的去審視在（訂立）創(chuàng)制合同中律師和法官的（角色）作用，他們會(huì)解決各方行為引發(fā)的爭(zhēng)執(zhí)以及對(duì)違約行為以恰當(dāng)?shù)男问竭M(jìn)行補(bǔ)償。在英美法律體系中，有相當(dāng)大部分的法律都明確或者間接的規(guī)定了所有權(quán)這個(gè)敏感的問題。2.從一臺(tái)推土機(jī)、一枚鉆戒到帝國(guó)大廈、小說飄，都可能是一個(gè)人或者一些人的財(cái)產(chǎn)。這意味著國(guó)家將保護(hù)所有權(quán)人對(duì)其所有物的使用、享受甚至是毀滅的權(quán)利，同時(shí)排除他人對(duì)此行為的干涉。3. 按照慣例，第一年的財(cái)產(chǎn)課程會(huì)側(cè)重于英美法律對(duì)財(cái)產(chǎn)保護(hù)的詳細(xì)規(guī)定，諸如土地和地上物等不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的細(xì)化性規(guī)定。4.然后，你將會(huì)學(xué)習(xí)到基本是對(duì)版權(quán)、專利權(quán)，股權(quán)，

45、可轉(zhuǎn)讓票據(jù)等無(wú)形財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)的法律保護(hù)。任何社會(huì)一旦承認(rèn)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，那么它就必須解決如何處置“侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)”的問題。2.財(cái)產(chǎn)權(quán)不是由法律簡(jiǎn)單地保護(hù)的一種個(gè)體性權(quán)利。3.甚至，社會(huì)不允許財(cái)產(chǎn)所有權(quán)個(gè)人肆意同意他人創(chuàng)設(shè)某種隨意侵害他人身體或其他有損他人個(gè)體自由或者尊嚴(yán)的行為的權(quán)利。4.關(guān)于（財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)）這個(gè)問題，刑法和民事侵權(quán)行為法有自己有不同的規(guī)定：刑法側(cè)重于對(duì)個(gè)人和財(cái)產(chǎn)性權(quán)利不受妨害的保護(hù)，即社會(huì)認(rèn)為這些犯罪行為的危險(xiǎn)性已經(jīng)嚴(yán)重到須以一系列刑罰懲處方可阻止的程度。比如搶劫、強(qiáng)奸、謀殺都是明顯的例子。民事侵權(quán)法則認(rèn)為對(duì)于個(gè)體的傷害應(yīng)給予有效的賠償。5.由行為在本質(zhì)上的不同，因此，刑法和民事侵權(quán)

46、法即使有很大部分是重合的，但二者并不完全相同。6.許多行為由于他們侵犯的不是個(gè)體而是國(guó)家，因此它們不是民事侵權(quán)行為而是刑事犯罪，比如，叛國(guó)罪、偷稅罪；而諸如誹謗則是民事侵權(quán)行為而非犯罪行為。在上述情況下，合同法是如何運(yùn)用的呢？2.我們已經(jīng)注意到我們的社會(huì)已經(jīng)承認(rèn)并保護(hù)一系列的人身性和財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。3.最初的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，包括使用和消滅自有物的權(quán)利，但通過許多判例，它發(fā)展為所在權(quán)人有交易或轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，對(duì)于交換中的許多人來說，這種所有權(quán)具有更高的價(jià)值，它可能是金錢，也可能是其他財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。4.一架鋼琴對(duì)于會(huì)演奏它的人來說，價(jià)值要遠(yuǎn)高于那些不會(huì)彈奏的人；兩個(gè)相鄰的不動(dòng)產(chǎn)，可能比兩個(gè)彼此獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)捆綁

47、銷售更有價(jià)值。5.同樣地，當(dāng)一家機(jī)器工廠擁有一群可以工作的技師和工人，有獨(dú)立可靠的原材料供應(yīng)渠道和加工產(chǎn)品時(shí)所需的專利許可的時(shí)候，它的所有權(quán)的價(jià)值要更高。6.為交換而訂立的合同，意味著它可以集中并大量的被使用。7.這種合同數(shù)量巨大，要求在購(gòu)買貨物或者服務(wù)的時(shí)候，即時(shí)支付合同規(guī)定的價(jià)錢，比如買早報(bào)、漢堡包或者去理發(fā)。8.然而，進(jìn)行那些重要的買賣合同的時(shí)候，合同通常會(huì)規(guī)定雙方將在未來相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里要去履行的行為和計(jì)劃。9.為了保護(hù)基于合同的約定而在未來的時(shí)候，任何一方都履行自己合同義務(wù)的可期待性，合同法己成為我們社會(huì)對(duì)此予以調(diào)整的法律途徑。比如轉(zhuǎn)讓有形和無(wú)形的財(cái)產(chǎn)、提供服務(wù)行為、支付報(bào)酬。在更

48、加細(xì)致地檢查合同法之前，這里我們應(yīng)指出必須先要弄清楚今年你們能遇到的不同的實(shí)體法之間的關(guān)系，這種關(guān)系有時(shí)候被描述的過于簡(jiǎn)單化。2.法律問題并不總是很巧合地按照法律體系調(diào)整的類別來發(fā)生，有一些法律問題通常須由幾個(gè)部門法共同來解決。3.例如，在課程里將會(huì)學(xué)到有多種欺詐行為合同法和侵權(quán)行為法都會(huì)調(diào)整到。4.傳統(tǒng)上，地主與佃戶之間出租土地契約的法律效力由財(cái)產(chǎn)法規(guī)則調(diào)整，但近年來，法院更傾向于使用傳統(tǒng)意義上的合同法來分析他們的法律效力。5.法諺有云：“法網(wǎng)致密，無(wú)有疏漏”，盡管這種情況從來不會(huì)出現(xiàn)?？墒?，研習(xí)法律的老師和學(xué)生都應(yīng)該小心不要陷入一個(gè)錯(cuò)誤思維的窠臼：我們不同類型的法律都是堅(jiān)不可破且永恒不變的

49、，實(shí)際上它們并不這樣。 第二部分合同法的法律淵源上面已經(jīng)分析過合同法的概念了，那接下來，我們就要解決“如何尋找合同法”這個(gè)問題。法院是依據(jù)什么情況權(quán)力和什么授權(quán)來制定他們的所爭(zhēng)論的合同法的規(guī)則呢？我們認(rèn)為，有關(guān)合同法的效力淵源通常有2個(gè)：首要法律淵源和次要法律淵源。律師和法官通常認(rèn)為首要法源是法律本身，它包括判例法（也就是把案例判決集中起來，我們稱之為普通法的法律）和制定法和條例，以及相類似的適用規(guī)則，諸如基于某份裁定而合理地根據(jù)某種目的闡述某個(gè)部門法的作用范圍的規(guī)則。次要法源，也許像任何事情一樣，很難準(zhǔn)確地定義它對(duì)法院的影響，我們認(rèn)為，次要法源包括兩種具有勸誘性的法源，即法學(xué)家評(píng)論

50、和美國(guó)法學(xué)會(huì)出版的法律重述匯編，他們對(duì)普通法中的合同法已經(jīng)產(chǎn)生了深深地影響。 作為一個(gè)重要的例外情況，合同法在很大程度上是由法官制定出來的普通法，這部法律的許多規(guī)則是法官們對(duì)先前的判決進(jìn)行提煉和概括后而制定的。因此，今年你們的首要任務(wù)之一是學(xué)會(huì)如何讀、理解和闡述適用法院的裁決。你一開始就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這些法律像是以一種外語(yǔ)的形式寫下來的，諸如技術(shù)術(shù)語(yǔ)。法律語(yǔ)言充滿了奇怪的詞語(yǔ)，像“要求賠償違法行為所造成的損失訴訟”和“無(wú)合同規(guī)定時(shí)，按照合理價(jià)格支付”，同時(shí)，它們具有不同的含義，且并不相似，比如對(duì)價(jià)、要約。我們現(xiàn)在做出判決的法律體系，通常說是一種“遵循先例原則”的體系，它是對(duì)先前的判決或決定的堅(jiān)持。先

51、例是一種先前的決定，它有與將要做出判決案件相似的案件事實(shí)，法院認(rèn)為必須迫使自己去遵守并提出與之相似的裁決。以判例為主要依據(jù)的法律制度通常從兩個(gè)方面證明其合理性。第一，要求欲判決案件與先例在本質(zhì)上具有高度一致性，法官據(jù)此去查明欲判決案件將適用的法律。第二，要求對(duì)法官個(gè)人對(duì)某些案件的癖好、個(gè)人情感因素以及其他我們可以看作是對(duì)決的有個(gè)人傾向的因素上加以控制。這種情況下的法律體系具有明顯的特征：有時(shí)侯是非常有效的，有時(shí)侯是失敗的。這些源于法律體系的穩(wěn)定與保守，通常有助于法律令狀的持續(xù)穩(wěn)定。然而，有時(shí)候一個(gè)判例法法官盲從一個(gè)先例判決會(huì)對(duì)在審案件造成不公平的結(jié)果。實(shí)際上，有很多方法可以避免這種情況的出現(xiàn)。

52、一個(gè)先例是否是失去效力，通常由作出它的法院或是這個(gè)法院的上級(jí)法院來認(rèn)定。而在其他情況下，對(duì)于下級(jí)法院或其他無(wú)管轄權(quán)的法院對(duì)此只能做勸誘性的結(jié)論。在后一種情況下，這個(gè)先例實(shí)際上不具有“約束性”，法官就可以不考慮他而自由裁判。如果先例不僅是建議性的，而且是無(wú)效的，它就不能被簡(jiǎn)單地忽略掉。而是可以被省略掉，排除在法官的考慮范疇之外。如果目前的預(yù)判案件與先例不具有本質(zhì)上的一致性或必要性，法院會(huì)把這個(gè)案件與先例區(qū)別開來，做出不同的判決。如果判例己處于事實(shí)上的無(wú)效，盡管這很難并且不太可能區(qū)分，仍有一個(gè)別外的一種方法使之無(wú)效。如果欲判決法院是做出判例的法院或是其上級(jí)法院，那就很簡(jiǎn)單地宣布這個(gè)先例無(wú)效。宣布判

53、例無(wú)效并不對(duì)這個(gè)判例中訴訟雙方的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生回溯性的改變，它只是改變了欲判決案件所適用的裁判規(guī)則。宣布無(wú)效被認(rèn)為是一種嚴(yán)格的行為，法院通常在認(rèn)為判例所建立的規(guī)則是非常錯(cuò)誤地時(shí)候才適用。比如，“不公正”通?？梢岳斫鉃椤耙婚_始被錯(cuò)誤的表達(dá)”或者“因后來發(fā)展而過時(shí)廢棄了”。事實(shí)上，合同法發(fā)端于英裔美國(guó)人制定的普通法而非制定法。直到本世紀(jì)，這一法律傳統(tǒng)最著名的例外就是“反欺詐行為法”的制定，它首先制定于英格蘭，然后，在美國(guó)各州都適用。這部法律規(guī)定：合同一經(jīng)簽訂就具有法院強(qiáng)制執(zhí)行力的效果。就像我們看到的這部“反欺詐行為法”法典本身己經(jīng)因法院的判決而失去了原有的制定法的特色，這意味著它具有比現(xiàn)代意義上的制

54、定法具有更多的普通法的特色。但總體而言，即使到了今天，除了受到現(xiàn)代著名的具有里程碑式的美國(guó)統(tǒng)一商法典的影響外，以這種方式修改合同法仍然是很少見的。在決定適用某部法律來裁決某個(gè)案件的時(shí)候，法院會(huì)探尋各普通法法律原則的各自不同適用問題。任何法院，即使是聯(lián)邦最高法院，都會(huì)按照現(xiàn)行有效法律的規(guī)定范圍去適用這部法律。這種適用義務(wù)源于當(dāng)今社會(huì)的一個(gè)基本的政治信條，即在憲法授權(quán)的范圍內(nèi)制定法律，立法機(jī)關(guān)享有最終的立法權(quán)。因此，立法機(jī)關(guān)可以根據(jù)它的意圖變更或廢止任何普通法的條款。當(dāng)然，有時(shí)候法律用語(yǔ)會(huì)有多種理解，這種情況下，法院為使法律發(fā)揮更好的效果，通常會(huì)探尋最符合立法機(jī)關(guān)立法時(shí)的意圖。有時(shí)候，立法史資料包

55、括立法資料，大會(huì)報(bào)告等等，都可以用來說明立法意圖。1923年，美國(guó)法學(xué)會(huì)成立。這個(gè)組織的最重要的科研項(xiàng)目是對(duì)諸如合同法、侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法在內(nèi)的各種領(lǐng)域的普通法規(guī)則的權(quán)威和真實(shí)目的進(jìn)行論證和確立?！驹馐恰皽?zhǔn)備”和“出版”】這種法律重述于1932年由美國(guó)法學(xué)會(huì)正式出版，并最成功地被法官和律師屆所引用。但在1932年之前的幾年里，它的雛形文本就己經(jīng)面世了。法律重述像一部法律，“黑體字”代表基本原則，或者對(duì)某個(gè)最佳原則抵觸的案例。另外，大多數(shù)章節(jié)至少都有法學(xué)家評(píng)論和注釋作為論據(jù)支持。對(duì)于任何一個(gè)法官或者法院而言，美國(guó)司法協(xié)會(huì)出版的任何一部法律重述都沒有法律強(qiáng)制力。盡管對(duì)各部門法的法律重述僅僅是本部門法

56、的次要法源，但是事實(shí)上法律重述有著相當(dāng)顯著的說服力，經(jīng)常有法院為了論證某個(gè)問題的公正性，就直接引用和援引法律重述的原文或者是相關(guān)觀點(diǎn)的適用規(guī)則。自1932年法律重述出版以來，合同法體系己經(jīng)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的發(fā)展，美國(guó)司法協(xié)會(huì)從1962年開始準(zhǔn)備對(duì)法律重述進(jìn)行修訂。最終，此修訂于1979年完成。法律重述（二版）更換了許多一版中裁決所依據(jù)的哲學(xué)原則模式。在損害多樣性和不確定性問題上，法律重述（一版）往往強(qiáng)調(diào)規(guī)則的普遍適用性和可預(yù)測(cè)性。而二版則試圖輔以評(píng)論和編者按，去證明一版中寧愿忽略對(duì)這些問題的復(fù)雜性的討論，以及試圖去建議對(duì)自由裁量權(quán)的必要限制。盡管法律重述是次要法源，但法律重述中有關(guān)合同法的部分己經(jīng)

57、實(shí)實(shí)在在的影響到法官如何認(rèn)識(shí)普通法中合同法的應(yīng)有含義?；蛟S沒有其他次要法源可以對(duì)法律產(chǎn)生如此的影響，但縱觀這幾年來出版的各種書籍、文章、條約匯編，他們己經(jīng)開始對(duì)美國(guó)法院判例集中公布的浩繁的合同案例進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)，綜合歸納。這些著作的作者們著意探究法律的本意，對(duì)未決案件提出判決建議，對(duì)某些案件中的問題展開熱烈的討論。綜上，這種（類型的）法律評(píng)論己經(jīng)對(duì)普通法中的合同法的形成進(jìn)程產(chǎn)生了決定性的影響。第十課 侵權(quán)法第一部分 基本概念1在美國(guó),基于侵權(quán)行為法產(chǎn)生的訴訟仍是大多民事訴訟案件的主要來源，其中基于交通事故產(chǎn)生的損害賠償案件居于首位。很多因素造成了這一現(xiàn)象：（a）在美國(guó)民事訴訟案件中的原告通常利

58、用法律賦予他的訴訟權(quán)利主張賠償，因?yàn)榕銓張F(tuán)更多的是基于可以理解的人性考慮而非法律考慮，例如當(dāng)一個(gè)孩子在一起交通事故或因購(gòu)買大公司的瑕疵產(chǎn)品而受到傷害往往能得到陪審團(tuán)的同情理解。（b）補(bǔ)償費(fèi)和損害賠償金不僅包括實(shí)際的損害而且包括了無(wú)形損害。原告經(jīng)?？梢岳门銓張F(tuán)的人性反應(yīng)：比如，當(dāng)永久的失去肢體時(shí)怎樣才算是一個(gè)適當(dāng)?shù)馁r償金額。（c）美國(guó)法律允許律師分享原告所獲得的賠償金（勝訴酬金）。這種酬金達(dá)到法院判付賠償金金額的百分之二十五到百分之三十的情況并非罕見。由于以上所有因素的存在，在侵權(quán)案件中若想獲得巨額的賠償金必將經(jīng)歷一個(gè)冗長(zhǎng)的審判過程。這方面的一個(gè)例子是在陪審團(tuán)對(duì)一個(gè)重大的侵權(quán)案件做出裁決后，專

59、家（證人）的酬金可能是“渺小”的原告所獲得的損害賠償金的全部。陪審團(tuán)做出一個(gè)超過100，000美元的裁決已不再是不可能的，而是極其常見的。這些因素都將成為若干改革努力的試金石，我們將在下文中更多的討論其細(xì)節(jié)。 2侵權(quán)行為法常常與合同法產(chǎn)生競(jìng)合，受損害的一方也常常在侵權(quán)之訴（例如將未經(jīng)授權(quán)使用的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移和因非法占有他人財(cái)產(chǎn)所造成的個(gè)人損害）和違約之訴中做出選擇。比如，在格式合同及在個(gè)人損害賠償案件中或因?yàn)檫`反保證諾言的案例中。因?yàn)榍謾?quán)行為法還將賠償無(wú)形損失（而違約責(zé)任往往不賠償無(wú)形的損失），因?yàn)榍謾?quán)行為法如此的規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)生活中原告往往選擇它提起個(gè)人損害賠償。3每個(gè)人都要對(duì)其侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，在有限的形式下兒童亦然（但是，父母僅當(dāng)其作為該兒童之代理人或未能按照其監(jiān)護(hù)義務(wù)行事時(shí)才負(fù)此責(zé)任），但國(guó)家不在此例，除非法律明確規(guī)定取消了國(guó)家的豁免權(quán)。 4每個(gè)人都受到侵權(quán)法的保護(hù)其中還包括嬰兒。 繼承人或近親屬可以提起損害賠償之訴，當(dāng)其被繼承人或近親屬被故意或過失導(dǎo)致死亡時(shí)（非