2021年新修訂的行政處罰法 第9條 行政處罰種類 條文詳細(xì)釋義、新舊條文對(duì)照等 立法專家袁雪石執(zhí)筆.docx

1、2021年新修訂的行政處罰法第9條 行政處罰種類 條文詳細(xì)釋義、新舊條文對(duì)照一、條文新舊對(duì)照二、條文釋義、案例評(píng)議、關(guān)聯(lián)法條行政處罰法（2017年修正）行政處罰法（2021年修訂）第八條行政處罰的種類：（-）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。第九條行政處罰的種類：（一）警告、通報(bào)批評(píng)；（-）罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；（三）暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷許可證 件；（四）限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé) 令關(guān)閉、限制從業(yè)；（五）行政拘留；（六）

2、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。備注：本部分內(nèi)容節(jié)錄自中華人民共和國(guó)行政處罰法釋義，袁雪石著（司法部行政執(zhí)法監(jiān)督局 協(xié)調(diào)處處長(zhǎng)），中國(guó)法制出版社2021年版.中華人民共和國(guó)行政處罰法（1996年3月17日第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議通過 根據(jù)2017年9月1日第十二屆全國(guó)人民代表大 會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議關(guān)于修改中華人民共和國(guó)法官法等八部法律的決定第二次修正2021年1月 22日第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十五次會(huì)議修訂）第九條【處罰種類】行政處罰的種類：（一）警告、通報(bào)批評(píng)；（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；（三）暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷許可證件；（四）限制

3、開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)；（五）行政拘留；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。微言要義由不法行為，不生利益。最微小的徒刑方式，還是比任何罰款嚴(yán)重。列入本條的不一定是行政處罰，沒列入本條的也不一定不是行政處罰。本條來(lái)源原法第八條及單行法有關(guān)規(guī)定。十三條也規(guī)定了可以不設(shè)行政許可的情況。本條規(guī)定的三項(xiàng)措施為剝奪或者降低資質(zhì)的資格罰，從1996年立法說明來(lái)看，資格罰 是從原有的行為罰中發(fā)展出來(lái)的新類型。本法第六十三條將降低資質(zhì)等級(jí)、吊銷許可證件納 入聽證范圍，但并沒有將暫扣許可證件納入聽證范圍。（一）暫扣許可證件按照最初立法者的解釋，“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照

4、”是指國(guó)家行政機(jī) 關(guān)對(duì)違反行政管理法規(guī)的公民、法人或其他組織依法實(shí)行暫時(shí)扣留其許可證或執(zhí)照，剝奪其 從事某項(xiàng)生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)活動(dòng)權(quán)利的行政處罰，是一種比責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)更為嚴(yán)厲的行為能力罰。 暫扣和吊銷許可證件是兩個(gè)行政處罰，前者是暫時(shí)性中止行政許可，在效果上接近于責(zé)令停 產(chǎn)停業(yè)，后者是永久性終止行政許可；兩者的共同之處在于，當(dāng)事人的經(jīng)營(yíng)范圍被限縮，相 當(dāng)于從完全民事行為能力人變?yōu)橄拗泼袷滦袨槟芰θ?。本條刪除原來(lái)的“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照”中“執(zhí)照”的表述，可以 理解為將“執(zhí)照”并入“許可證件”。主要考慮是行政許可法第三十九條“許可證、執(zhí) 照或者其他許可證書”的規(guī)定，明確了 “執(zhí)照”為許可

5、的一種類型，除了許可證、執(zhí)照，還 有注冊(cè)、簽注等其他類型的許可。同時(shí)，行政許可法第十二條規(guī)定，企業(yè)或者其他組織 的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可。這也表明“企業(yè)或者其他組織的設(shè) 立”也可以不是行政許可。營(yíng)業(yè)執(zhí)照還有一個(gè)特點(diǎn)，就是它是市場(chǎng)主體的“身份證”，如果 營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷了，則主體資格消滅。但是，刪除“營(yíng)業(yè)執(zhí)照”的表述，也可能面臨實(shí)踐發(fā)展的挑戰(zhàn)。隨著“放管服”改革的 深入，“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立”越來(lái)越向行政確認(rèn)轉(zhuǎn)變，一般企業(yè)登記都可以在3個(gè)工 作日內(nèi)完成。某些地區(qū)也在嘗試將營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記轉(zhuǎn)為行政確認(rèn)，如行政機(jī)關(guān)需要吊銷“營(yíng)業(yè) 執(zhí)照”，則本條沒有提供直接對(duì)應(yīng)的處罰類型。當(dāng)然，

6、本法第十二條第一款規(guī)定“地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照 以外的行政處罰”，如果將來(lái)營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記由行政許可改為行政確認(rèn)，吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照也可以 作為單獨(dú)的行政處罰種類，但在解釋上需要?dú)w入本條第六項(xiàng)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行 政處罰”。（二）降低資質(zhì)等級(jí)公安交通、住建、衛(wèi)生等領(lǐng)域的行政許可分為甲級(jí)、乙級(jí)等，不同級(jí)別的資質(zhì)，具有不 同的經(jīng)營(yíng)范圍。如，機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定第九條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藴?zhǔn)予駕駛 的車型順序依次分為：大型客車、牽引車、城市公交車、中型客車、大型貨車、小型汽車、 小型自動(dòng)擋汽車、低速載貨汽車、三輪汽車、殘疾人專用小型自動(dòng)擋載客汽車、普通三輪摩 托車、普通二輪

7、摩托車、輕便摩托車、輪式自行機(jī)械車、無(wú)軌電車和有軌電車?！苯档唾Y質(zhì)等級(jí)就是限制了當(dāng)事人的經(jīng)營(yíng)范圍，對(duì)其有重大不利影響，本法第六十三條將 其納入聽證范圍。機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定第七十八條規(guī)定：“持有大型客車、牽引 車、城市公交車、中型客車、大型貨車駕駛證的駕駛?cè)擞邢铝星樾沃坏?，車輛管理所應(yīng)當(dāng) 注銷其最高準(zhǔn)駕車型駕駛資格，并通知機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)嗽谌諆?nèi)辦理降級(jí)換證業(yè)務(wù)：（一）發(fā) 生交通事故造成人員死亡，承擔(dān)同等以上責(zé)任，未構(gòu)成犯罪的；（二）在一個(gè)記分周期內(nèi)有記 滿12分記錄的；（三）連續(xù)三個(gè)記分周期不參加審驗(yàn)的。機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)嗽谝?guī)定時(shí)間內(nèi)未辦理 降級(jí)換證業(yè)務(wù)的，車輛管理所應(yīng)當(dāng)公告注銷的準(zhǔn)駕車型駕

8、駛資格作廢。機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)宿k理降 級(jí)換證業(yè)務(wù)后，申請(qǐng)?jiān)黾颖蛔N的準(zhǔn)駕車型的，應(yīng)當(dāng)在本記分周期和申請(qǐng)前最近一個(gè)記分周 期沒有記滿12分記錄，且沒有發(fā)生造成人員死亡承擔(dān)同等以上責(zé)任的交通事故。（三）吊銷許可證件吊銷行政許可適用于被許可人取得行政許可后有嚴(yán)重違法行為的情形。適用前提是被許 可人取得行政許可后有嚴(yán)重違法行為。吊銷行政許可證件，只能由法律、法規(guī)設(shè)定。鑒于吊 銷許可證件對(duì)當(dāng)事人的權(quán)益影響較大，本法第六十三條將其納入聽證范圍。行政機(jī)關(guān)作出吊 銷行政許可證件決定前，應(yīng)當(dāng)告知被處罰人有要求聽證的權(quán)利，被處罰人要求聽證的，行政 機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。1 .能否吊銷部分許可內(nèi)容在醫(yī)療領(lǐng)域，存在此類情況。由

9、于部分涉案醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者其規(guī)模較大，為二、三級(jí)醫(yī)療 機(jī)構(gòu)，承擔(dān)的日常醫(yī)療任務(wù)十分繁重；或者其承擔(dān)了社區(qū)基本醫(yī)療和預(yù)防保健服務(wù)的功能。 如果依據(jù)現(xiàn)行法規(guī)規(guī)定，實(shí)施吊銷這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)“醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”的行政處罰，不僅 會(huì)影響人民群眾的正常就醫(yī)，造成新的“看病難”；同時(shí)還可能引發(fā)其他一系列社會(huì)穩(wěn)定問 題。對(duì)此，衛(wèi)生健康主管部門曾作出批復(fù)，根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例第四十七條、第四十 八條的規(guī)定，對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)診療活動(dòng)超出登記范圍或者使用非衛(wèi)生技術(shù)人員從事醫(yī)療衛(wèi)生技術(shù) 工作情節(jié)嚴(yán)重的，衛(wèi)生行政部門可以根據(jù)實(shí)際情況吊銷醫(yī)療機(jī)構(gòu)相關(guān)診療科目的執(zhí)業(yè)許可。2 .當(dāng)事人無(wú)醉駕時(shí)所駕駛車型的機(jī)動(dòng)車駕駛證，可否吊銷其所持有的

10、其他準(zhǔn)駕車型的 機(jī)動(dòng)車駕駛證。吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證的法律后果是剝奪持證人駕駛機(jī)動(dòng)車上道路行駛的資格，而非僅剝奪 持證人駕駛某一準(zhǔn)駕車型的資格。駕駛?cè)俗砭岂{車，即使無(wú)醉酒所駕車型的機(jī)動(dòng)車駕駛證， 也應(yīng)吊銷其所持有的其他準(zhǔn)駕車型的機(jī)動(dòng)車駕駛證。3 .誰(shuí)是作出吊銷許可證書決定的主體基本規(guī)則是“誰(shuí)蓋章，誰(shuí)對(duì)外負(fù)責(zé):實(shí)踐中存在要求作出處罰的意思表示和實(shí)際作出 處罰的意思表示的主體相分離的情況。如，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局關(guān)于吊銷齊齊哈爾第 二制藥有限公司藥品生產(chǎn)許可證的通知要求：“責(zé)成你局立即依法對(duì)齊齊哈爾第二制 藥有限公司的違法行為予以查處，吊銷其藥品生產(chǎn)許可證，收回其藥品GMP證書， 并請(qǐng)你局積極配合有關(guān)

11、部門做好相關(guān)善后工作?！贝送?，有的行政主體會(huì)建議市場(chǎng)監(jiān)管局吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。如，證監(jiān)會(huì)對(duì)無(wú)錫國(guó)泰期貨經(jīng)紀(jì) 有限公司不予頒發(fā)期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)許可證，取消其從事期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的資格，并建議國(guó)家 工商行政管理局根據(jù)有關(guān)規(guī)定吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照。（四）撤銷、注銷、撤回行政許可是否是行政處罰4 .撤銷原則上不是行政處罰撤銷行政許可適用于行政機(jī)關(guān)糾正違法事實(shí)行政許可的情形。適用前提是行政機(jī)關(guān)違法 作出行政許可決定或者行政相對(duì)人違法取得行政許可。撤銷行政許可屬于行政命令，原則上 不是行政處罰，撤銷的行政行為，自始不發(fā)生法律效力。行政許可法對(duì)撤銷行政許可作了明確規(guī)定，第六十九條規(guī)定有下列情形之一的， 作出行政許可決定的行政機(jī)

12、關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求或者依據(jù)職權(quán)， 可以撤銷行政許可：（一）行政機(jī)構(gòu)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準(zhǔn)予行政許可決定的； （二）超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的;（三）違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的;（四） 對(duì)不具備申請(qǐng)資格或者不符合法定條件的申請(qǐng)人準(zhǔn)予行政許可的；（五）依法可以撤銷行政許 可的其他情形。被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。依照 前兩款的規(guī)定撤銷行政許可，可能對(duì)公共利益造成重大損害的，不予撤銷。依照本條第一款 的規(guī)定撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。依照 本條第二款的規(guī)定撤銷行政許可的，被許

13、可人基于行政許可取得的利益不受保護(hù)J單行法 也規(guī)定了撤銷行政許可。娛樂場(chǎng)所管理?xiàng)l例第四十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，以欺騙 等不正當(dāng)手段取得娛樂經(jīng)營(yíng)許可證的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)撤銷娛樂經(jīng)營(yíng)許可證J全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于公司法第一百九十八條“撤銷公司 登記”法律性質(zhì)問題的答復(fù)意見（法工委復(fù)（2017）2號(hào)）明確：行政許可法第六章監(jiān)督檢 查第六十九條第一款對(duì)行政機(jī)關(guān)違法履行職責(zé)而準(zhǔn)予行政許可的撤銷作了規(guī)定，第二款對(duì)被 許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的撤銷作了規(guī)定。第七章法律責(zé)任第七十九 條規(guī)定，被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政 處

14、罰。依照行政許可法的上述規(guī)定，撤銷被許可人以欺騙等不正當(dāng)手段取得的行政許可，是 對(duì)違法行為的糾正，不屬于行政處罰。撤銷行政許可，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出書面決定，告知撤銷行政許可的法律依據(jù)或者事實(shí)基 礎(chǔ)。因非基于當(dāng)事人的原因而撤銷，且損害了被許可人的合法權(quán)益的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給 予賠償。但是，有的撤銷實(shí)際是“吊銷”，是一種處罰。如，證券法第二百零九條規(guī)定，證券 公司違反禁止接受客戶的全權(quán)委托買賣證券的，情節(jié)嚴(yán)重的，并處撤銷相關(guān)業(yè)務(wù)許可。民 辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例第二十五條規(guī)定，民辦非企業(yè)單位有違法情形之一的，由 登記管理機(jī)關(guān)予以警告，責(zé)令改正，可以限期停止活動(dòng)；情節(jié)嚴(yán)重的，予以撤銷登記。本書

15、認(rèn)為，這里的撤銷并不是針對(duì)行政許可過程中的不真實(shí)意思表示，而是針對(duì)違反強(qiáng)制性行政 管理規(guī)定的制裁措施，是一種新的不利處分，實(shí)為“吊銷”的行政處罰，只是在表述上表達(dá) 為“撤銷”。因此，包括撤銷在內(nèi)的行政監(jiān)管措施性質(zhì)的判定，應(yīng)該具體情況具體分析。5 .撤回行政許可原則上不是行政處罰撤回行政許可適用于基于公共利益的需要收回已經(jīng)頒發(fā)的行政許可的情形。根據(jù)行政 許可法第八條，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。撤回的理由必須是基于公共 利益需要，具體有兩種情形：一是行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，二是 準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。在這兩種情形下，按照比例原則，能夠變更 的

16、，原則上應(yīng)首先變更，變更反而會(huì)損害當(dāng)事人權(quán)益的，可以撤回行政許可。變更或者撤回行政許可，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出書面決定，說明撤回行政許可的法律依據(jù)或 者事實(shí)基礎(chǔ)。變更或者撤回行政許可給當(dāng)事人造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。 從國(guó)際投資法上來(lái)看，國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心傾向于將此種撤回認(rèn)定為廣義的征收。實(shí)踐中，有的撤回行為，可能是吊銷行政許可。如，有決定書提出，經(jīng)核查，你單位注 冊(cè)人員數(shù)量及繳納社會(huì)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)情況不滿足工程造價(jià)咨詢企業(yè)甲級(jí)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求。在責(zé) 令你單位限期整改，整改期滿后你單位仍未滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求。依據(jù)工程造價(jià)咨詢企業(yè)管 理辦法（建設(shè)部令第149號(hào)）第三十一條規(guī)定，決定撤回你單位

17、的工程造價(jià)咨詢企業(yè)甲級(jí)資 質(zhì)。如不滿足許可條件是因?yàn)槠湓谌〉迷S可后實(shí)施違法行為，則撤回就是吊銷。6 .注銷不是行政處罰注銷行政許可適用于特定客觀事實(shí)的出現(xiàn)、行政許可失效的情形。適用前提是特定客觀 事實(shí)的出現(xiàn)，與被許可人取得行政許可是否合法無(wú)關(guān)。吊銷、撤銷許可證或者營(yíng)業(yè)執(zhí)照是一 個(gè)行政行為，其引發(fā)的后果是履行注銷手續(xù)，且注銷的原因不限于此，根據(jù)行政許可法 第七十條,注俏的原因還包括行政許可有效期屆滿未延續(xù)的;賦予公民特定資格的行政許可, 該公民死亡或者喪失行為能力的；法人或者其他組織依法終止的；行政許可依法被撤回，因 不可抗力導(dǎo)致行政許可事項(xiàng)無(wú)法實(shí)施的；等等。注銷行政許可，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)說明理由，

18、收 回行政許可證件或者予以公告。七、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)以上四種處罰都是限制或禁止行為的處罰，除了責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)之外，都是新增的處罰類 型，原則上是責(zé)令當(dāng)事人不作為。本法第六十三條將責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)納 入聽證范圍，但并沒有直接將限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)納入聽證范圍。（一）限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)對(duì)于不具有許可資格的，或者應(yīng)當(dāng)備案而沒有備案的，或者不需要采取資格罰的，或者 尚未從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，行政機(jī)關(guān)可以限制其從事或擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。限制開展生產(chǎn)經(jīng) 營(yíng)活動(dòng)可以表現(xiàn)為不得申請(qǐng)行政許可，也可以表現(xiàn)為直接限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)范圍、經(jīng) 營(yíng)區(qū)域、經(jīng)營(yíng)期限等，但

19、這種限制不能達(dá)到使當(dāng)事人停止停業(yè)的程度，否則就是責(zé)令停產(chǎn)停 業(yè)了。這種行為罰是對(duì)營(yíng)業(yè)權(quán)的限制，屬于重大行政處罰。單行法已經(jīng)規(guī)定了該行政處罰。如，保險(xiǎn)法第一百三十八條規(guī)定，對(duì)償付能力不足 的保險(xiǎn)公司，國(guó)務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將其列為重點(diǎn)監(jiān)管對(duì)象，并可以根據(jù)具體情況采 取限制業(yè)務(wù)范圍措施、限制增設(shè)分支機(jī)構(gòu)、限制商業(yè)性廣告等措施。除此之外，國(guó)務(wù)院文件 列舉了多種限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的措施，如限制新增項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)，限制股票發(fā)行上市 融資或發(fā)行債券，限制在全國(guó)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌、融資，限制發(fā)起設(shè)立或參股金融機(jī)構(gòu)以及 小額貸款公司、融資擔(dān)保公司、創(chuàng)業(yè)投資公司、互聯(lián)網(wǎng)融資平臺(tái)等機(jī)構(gòu)，限制從事互聯(lián)網(wǎng)信 息服

20、務(wù)、限制參與有關(guān)公共資源交易活動(dòng)，限制參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)。（二）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)指國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)違反行政管理法規(guī)的工商企業(yè)或個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶，依法在一 定期限內(nèi)剝奪其從事某項(xiàng)生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行政處罰，具有防止和擴(kuò)大違法行為危害后果的 效果。在名稱表達(dá)上，種子法安全生產(chǎn)法疫苗管理法藥品管理法教育法等 規(guī)定了 “責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)整頓” “責(zé)令停止建設(shè)” “責(zé)令停止施工” “責(zé)令停止招生” “責(zé)令停止 辦學(xué)”等。1 .責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是否有期限責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)需要明確期限，停產(chǎn)停業(yè)不能是永久性的，也不能是一萬(wàn)年，否則就是責(zé) 令關(guān)閉。娛樂場(chǎng)所管理?xiàng)l例第四十六條規(guī)定：“娛樂場(chǎng)所指使、縱容從業(yè)人員侵害消

21、費(fèi)者 人身權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任，并由縣級(jí)公安部門責(zé)令停業(yè)整頓1個(gè)月至3個(gè)月；造 成嚴(yán)重后果的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷娛樂經(jīng)營(yíng)許可證?！狈梢?guī)范中沒有規(guī)定責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)期 限的，行政主體在實(shí)施責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)時(shí)，應(yīng)明確一定期限。2 .責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)與其他處罰方式的并用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，一般要在決定之前或者決定的同時(shí)責(zé)令改正，并可以警告、通報(bào)批評(píng)、 罰款等方式并處，但一般情節(jié)更嚴(yán)重的才適用吊銷許可證書。3 .責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的法律后果行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的決定后，當(dāng)事人拒不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制 執(zhí)行，自己具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的，可以直接強(qiáng)制執(zhí)行。同時(shí)，該行政處罰決定也設(shè)定刑法 上的義務(wù)。刑法第一百三十

22、四條之一規(guī)定，在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定， 因存在重大事故隱患被依法責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、停止施工、停止使用有關(guān)設(shè)備、設(shè)施、場(chǎng)所或者 立即采取排除危險(xiǎn)的整改措施，而拒不執(zhí)行的，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的 現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制。4 .責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)期間經(jīng)常性費(fèi)用開支國(guó)家賠償法第三十六條第六項(xiàng)規(guī)定，吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的，賠償停 產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)營(yíng)性費(fèi)用開支。所謂“停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)營(yíng)性費(fèi)用開支”，是指維 系企業(yè)被停產(chǎn)停業(yè)期間生存所需的基本開支，包括職工基本工資、稅金、水電費(fèi)等費(fèi)用。5 .責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)不同于責(zé)令改正責(zé)令停止違法行為屬于責(zé)令改正。如，

23、圖書、期刊、音像制品、電子出版物重大選題 備案辦法第十四條規(guī)定：“出版單位違反本辦法，未經(jīng)備案出版涉及重大選題范圍出版物 的，由國(guó)家新聞出版署或省級(jí)出版管理部門責(zé)成其主管單位對(duì)出版單位的主要負(fù)責(zé)人員給予 行政處分；停止出版、發(fā)行該出版物；違反出版管理?xiàng)l例和有關(guān)規(guī)定的，依照有關(guān)規(guī)定 處罰?！边@里的“停止出版、發(fā)行該出版物”即為責(zé)令停止違法行為，不屬于行政處罰。但 是，如果規(guī)定的是“責(zé)令停止其出版業(yè)務(wù)”則為責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的表現(xiàn)形式，是行政處罰。（三）責(zé)令關(guān)閉水污染防治法未成年人保護(hù)法網(wǎng)絡(luò)安全法等25件法律，人力資源市場(chǎng)暫行 條例實(shí)驗(yàn)動(dòng)物管理?xiàng)l例等16件行政法規(guī)規(guī)定了責(zé)令關(guān)閉企業(yè)、場(chǎng)所、職業(yè)中介機(jī)構(gòu)、

24、 公共圖書館、建設(shè)項(xiàng)目、網(wǎng)站等行政處罰。對(duì)于責(zé)令關(guān)閉的性質(zhì)，原環(huán)保總局曾答復(fù)：環(huán)境保護(hù)法第二十九條、第三十九條規(guī) 定，對(duì)造成環(huán)境污染的企業(yè)事業(yè)單位，限期治理由直接管轄的人民政府決定。對(duì)經(jīng)限期治理 逾期未完成治理任務(wù)的企業(yè)事業(yè)單位責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉，由作出限期治理決定的人民政府決定。 地方人民政府對(duì)逾期未完成限期治理任務(wù)的企業(yè)事業(yè)單位作出停業(yè)、關(guān)閉的行政處罰，應(yīng)按 照行政處罰法規(guī)定的有關(guān)程序執(zhí)行，當(dāng)事人要求聽證的，人民政府應(yīng)當(dāng)組織聽證，聽證 后由人民政府作出決定。另?yè)?jù)環(huán)境噪聲污染防治法第十七條第三款，對(duì)逾期未完成限期 治理任務(wù)的小型企業(yè)事業(yè)單位實(shí)施停業(yè)、關(guān)閉處罰的，可以依法由政府授權(quán)的環(huán)保部門組織

25、聽證并作出決定。（四）限制從業(yè)限制從業(yè)是行政機(jī)關(guān)依法對(duì)違反行政管理秩序的當(dāng)事人在時(shí)間和領(lǐng)域等方面實(shí)施經(jīng)濟(jì) 和社會(huì)方面的職業(yè)限制。宋華琳教授認(rèn)為，禁入是行政主體為實(shí)現(xiàn)特定行政任務(wù)，維護(hù)行政 管理秩序，依據(jù)行政法律規(guī)范，令違反行政法上特定義務(wù)的特定行政相對(duì)人，在一定期限內(nèi) 直至終身不得從事特定業(yè)務(wù)或活動(dòng)，或剝奪其某種任職資格，既是資格罰，也是聲譽(yù)罰。限 制從業(yè)是較重的處罰，等于宣布當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)或者社會(huì)領(lǐng)域上休克或者死亡，因此，本法第 六十三條將其納入聽證范圍。從時(shí)間方面限制的，當(dāng)事人在此期限可能變?yōu)椤盁o(wú)專業(yè)行為能力”。食品安全法藥 品管理法環(huán)境影響評(píng)價(jià)法網(wǎng)絡(luò)安全法等規(guī)定了終身禁入。證券法電子簽名法

26、 金融違法行為處罰辦法等規(guī)定了一定期限內(nèi)禁入。從領(lǐng)域方面限制的，當(dāng)事人的專業(yè)能力由寬到窄。如，保險(xiǎn)法第一百六十一條規(guī)定: “保險(xiǎn)公司有本法第一百一十六條規(guī)定行為之一的，由保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，處五萬(wàn) 元以上三十萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，限制其業(yè)務(wù)范圍、責(zé)令停止接受新業(yè)務(wù)或者吊銷 業(yè)務(wù)許可證八、行政拘留行政拘留是公安機(jī)關(guān)對(duì)違反治安管理法律法規(guī)的公民，在短期內(nèi)限制其人身自由的一種 處罰措施，也是治安管理處罰措施中最嚴(yán)厲的一種。該行為屬于人身自由罰，對(duì)應(yīng)的民事權(quán) 利是人身自由權(quán)。本法第六十三條將“其他較重的行政處罰納入聽證范圍，行政拘留似屬 于“其他較重的行政處罰二本法沒有對(duì)行政拘留等限制人身

27、自由的行政處罰規(guī)定最長(zhǎng)限制 時(shí)間。1 .人身自由權(quán)人身自由權(quán)是重要的人格權(quán)類型。民法典多個(gè)條款對(duì)其作出了規(guī)定。第一百零九條 規(guī)定：“自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)J第九百九十條規(guī)定：“人格權(quán)是民事主 體享有的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等 權(quán)利。除前款規(guī)定的人格權(quán)外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴(yán)產(chǎn)生的其他人格權(quán)益J 第一千零一十一條規(guī)定：“以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動(dòng)自由，或者非法搜查他 人身體的，受害人有權(quán)依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任J第一千一百七十七條第一款規(guī)定： “合法權(quán)益受到侵害，情況緊迫且不能及時(shí)獲得國(guó)家機(jī)關(guān)保護(hù)，不立即采取措

28、施將使其合法 權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，受害人可以在保護(hù)自己合法權(quán)益的必要范圍內(nèi)采取扣留侵權(quán)人 的財(cái)物等合理措施；但是，應(yīng)當(dāng)立即請(qǐng)求有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)處理?！睆谋容^法來(lái)看，不少國(guó)家同 時(shí)規(guī)定了 “扣留侵權(quán)人的財(cái)物”和“限制他人人身自由”的合理措施，這里的“等”在解釋 上可以包括后者，當(dāng)然也可以包括限制生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等，但立法對(duì)此采取了審慎的態(tài)度，沒 有直接講“限制他人人身自由”，背后的意圖恐怕是避免自助行為濫用，造成較多侵害他人 合理權(quán)益的情況。2 .行政拘留的實(shí)施機(jī)關(guān)有哪些一是公安機(jī)關(guān)擁有行政拘留的行政處罰權(quán)。根據(jù)治安管理處罰法第十條等，公安機(jī) 關(guān)擁有行政拘留的行政處罰權(quán)。本法第十八條也確認(rèn)了公安機(jī)

29、關(guān)行使限制人身自由的處罰權(quán)。二是安全機(jī)關(guān)、海警機(jī)關(guān)擁有行政拘留的行政處罰權(quán)。反間諜法第三十一條規(guī)定： “泄露有關(guān)反間諜工作的國(guó)家秘密的，由國(guó)家安全機(jī)關(guān)處十五日以下行政拘留；構(gòu)成犯罪的， 依法追究刑事責(zé)任。”海警法第二十三條第一款規(guī)定：“海警機(jī)構(gòu)對(duì)違反海上治安、海關(guān)、 海洋資源開發(fā)利用、海洋生態(tài)環(huán)境保護(hù)、海洋漁業(yè)管理等法律、法規(guī)、規(guī)章的組織和個(gè)人， 依法實(shí)施包括限制人身自由在內(nèi)的行政處罰、行政強(qiáng)制或者法律、法規(guī)規(guī)定的其他措施?！比瞧渌姓C(jī)關(guān)的行政拘留移送權(quán)。環(huán)境保護(hù)法食品安全法藥品管理法等 法律規(guī)定了非治安類案件的行政拘留移送權(quán)。如，食品安全法實(shí)施條例第七十七條規(guī)定： “縣級(jí)以上地方人民政府

30、食品安全監(jiān)督管理等部門對(duì)有食品安全法第一百二十三條規(guī)定的 違法情形且情節(jié)嚴(yán)重，可能需要行政拘留的,應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件及有關(guān)材料移送同級(jí)公安機(jī)關(guān)。 公安機(jī)關(guān)認(rèn)為需要補(bǔ)充材料的，食品安全監(jiān)督管理等部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)提供。公安機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn) 為不符合行政拘留條件的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件及有關(guān)材料退回移送的食品安全監(jiān)督管理等部 門?！边@實(shí)際上增加了其他行政機(jī)關(guān)給予行政拘留的建議權(quán)，與此前立法模式大有不同，此 前的立法一般由公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使行政拘留的處罰權(quán)，如，根據(jù)種子法第八十八條，構(gòu) 成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予治安管理處罰。3 .限制人身自由的其他行政處罰行政拘留只是限制人身自由的一種行政處罰形式，除此之

31、外還有其他處罰類型。如，住 宅禁足，奧地利行政罰法第十三條規(guī)定被判處住宅禁足者，應(yīng)宣誓保證勿離開其住宅， 違反誓言時(shí)應(yīng)就其禁足期間執(zhí)行拘留下面重點(diǎn)討論驅(qū)逐出境、禁止出入境、限期離境。 本書認(rèn)為，驅(qū)逐出境、禁止出入境、限期離境是對(duì)人身自由權(quán)的限制，與拒絕簽證等有所不 同，原則上可以構(gòu)成行政處罰。治安管理處罰法第十條規(guī)定了治安管理處罰的種類，其第二款明確，對(duì)違反治安管 理的外國(guó)人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境。出境入境管理法第八十一條規(guī)定： “外國(guó)人從事與停留居留事由不相符的活動(dòng)，或者有其他違反中國(guó)法律、法規(guī)規(guī)定，不適宜 在中國(guó)境內(nèi)繼續(xù)停留居留情形的，可以處限期出境。外國(guó)人違反本法規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)

32、重，尚不 構(gòu)成犯罪的，公安部可以處驅(qū)逐出境。公安部的處罰決定為最終決定。被驅(qū)逐出境的外國(guó)人， 自被驅(qū)逐出境之日起十年內(nèi)不準(zhǔn)入境J當(dāng)然，限制出境可以構(gòu)成行政強(qiáng)制措施。根據(jù)行政強(qiáng)制法第九條，限制人身自由可 以是行政強(qiáng)制措施。證券法第一百四十四條規(guī)定，在證券公司被責(zé)令停業(yè)整頓、被依法 指定托管、接管或者清算期間，或者出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，可 以對(duì)該證券公司直接負(fù)責(zé)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員通知出境入境管 理機(jī)關(guān)依法阻止其出境。據(jù)此，該條款規(guī)定的阻止出境服務(wù)于“責(zé)令停業(yè)整頓、被依法指定 托管、接管或者清算”，具有依附性、暫時(shí)性等行政強(qiáng)制措施的特點(diǎn)，不應(yīng)被認(rèn)為是

33、行政處 訓(xùn)O責(zé)令立即離開擅自進(jìn)入限制外國(guó)人進(jìn)入的區(qū)域，是否是行政處罰？外國(guó)人進(jìn)入原本禁止 進(jìn)入的區(qū)域，對(duì)其而言，是獲取了非法利益，因此，要求其“立即離開”，并沒有對(duì)其合法 權(quán)益構(gòu)成損害，反而是責(zé)令恢復(fù)原狀的一種表現(xiàn)形式。九、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰本法在行政處罰類型設(shè)定上仍然采取嚴(yán)格的統(tǒng)一多層次立法思路,地方立法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)創(chuàng) 設(shè)新型行政處罰種類，即使是地方事權(quán)也不行，體現(xiàn)了中央保留的特點(diǎn)。（一）什么是法律、行政法規(guī)1 .名稱中包含“條例”的，是否都是法規(guī)從我國(guó)立法實(shí)踐來(lái)看，尚無(wú)法從法律規(guī)范名稱直接推斷出法律規(guī)范的類型。我國(guó)臺(tái)灣地 區(qū)“中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法”第三條規(guī)定：“各機(jī)關(guān)發(fā)布之命令，得依其

34、性質(zhì)，稱規(guī)程、規(guī)則、細(xì) 則、辦法、綱要、標(biāo)準(zhǔn)或準(zhǔn)則J如果能從名稱上區(qū)分法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章， 則無(wú)疑益處多多。這方面可借鑒符號(hào)學(xué)理論。一是“條例”可以是法律。據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)行法中，以“條例”命名的法律還有近10件， 這些法律的制定時(shí)間都比較早，如，中華人民共和國(guó)學(xué)位條例，1980年2月12日通過, 2004年修正。再如，中華人民共和國(guó)戶口登記條例是1958年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委 員會(huì)通過的。二是行政法規(guī)可以不是“條例”。行政法規(guī)制定程序條例第五條規(guī)定：”行政法規(guī)的 名稱一般稱條例，也可以稱規(guī)定、辦法等。國(guó)務(wù)院根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常 務(wù)委員會(huì)的授權(quán)決定制定的行政法規(guī)，稱暫行條例或者

35、暫行規(guī)定國(guó)務(wù)院各部門和 地方人民政府制定的規(guī)章不得稱條例J三是“條例”還可以是自治條例、單行條例。2 .經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、部門發(fā)布的法律規(guī)范是否是行政法規(guī)這取決于該法律規(guī)范的發(fā)布時(shí)間，以立法法生效為截止點(diǎn)。立法法生效之前， 國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、部門發(fā)布的法律規(guī)范，為行政法規(guī)。國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于開展現(xiàn)行行政法規(guī)清 理工作的通知（國(guó)辦發(fā)（2000）5號(hào)）明確這類行政法規(guī)有外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（1997 年12月29日國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，1997年12月31日國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)、國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)、對(duì) 外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部修訂發(fā)布），國(guó)務(wù)院關(guān)于企業(yè)財(cái)務(wù)檢查中處理財(cái)務(wù)問題的若干規(guī)定（財(cái) 政部制定，1982年5月3日國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)）等。

36、此外，國(guó)務(wù)院與中央軍委聯(lián)合發(fā)布的法律規(guī)范，也被認(rèn)定為行政法規(guī)，如武器裝備質(zhì) 量管理?xiàng)l例（2010年9月30日中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院、中華人民共和國(guó)中央軍事委員會(huì) 令第582號(hào)公布）。（二）“不得申請(qǐng)行政許可”是否是行政處罰不得申請(qǐng)行政許可，是指在行政許可撤銷或者吊銷后一定期限內(nèi)不得申請(qǐng)行政許可的行政處罰。行政許可法等12件法律、工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例等17件行政法規(guī)、 黑龍江省公共安全技術(shù)防范條例等53件地方性法規(guī)規(guī)定了 “不得申請(qǐng)行政許可”。最 高人民法院印發(fā)關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定的通知明確“不得申請(qǐng)行政許可”為行 政處罰。本書認(rèn)為，這種措施客觀上構(gòu)成對(duì)行為人從事一定行為的限制，是一種

37、新的不利處 分，原則上屬于“限制從業(yè)”的行政處罰。1 .針對(duì)申請(qǐng)行政許可過程違法行為的處罰本書認(rèn)為，行政許可法概括性地設(shè)定了 “不得申請(qǐng)?jiān)撔姓S可”的行政處罰，其他 規(guī)章、規(guī)范性文件可以細(xì)化規(guī)定。行政許可法針對(duì)欺騙、賄賂、隱瞞等情形取得行政許 可的，設(shè)定了不得申請(qǐng)?jiān)撔姓S可的行政處罰。行政許可法第七十八條規(guī)定：“行政許可 申請(qǐng)人隱瞞有關(guān)情況或者提供虛假材料申請(qǐng)行政許可的，行政機(jī)關(guān)不予受理或者不予行政許 可，并給予警告；行政許可申請(qǐng)屬于直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全事項(xiàng)的, 申請(qǐng)人在一年內(nèi)不得再次申請(qǐng)?jiān)撔姓S可。”第七十九條規(guī)定：“被許可人以欺騙、賄賂等不 正當(dāng)手段取得行政許可的，行政

38、機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予行政處罰；取得的行政許可屬于直接關(guān)系 公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全事項(xiàng)的，申請(qǐng)人在三年內(nèi)不得再次申請(qǐng)?jiān)撔姓S可；構(gòu) 成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任J行政給付領(lǐng)域也有類似情況。如，根據(jù)城市居民最低生活保障條例第十四條，享受 城市居民最低生活保障待遇的城市居民采取虛報(bào)、隱瞞、偽造等手段，騙取享受城市居民最 低生活保障待遇的，由縣級(jí)人民政府民政部門給予批評(píng)教育或者警告，追回其冒領(lǐng)的城市居 民最低生活保障款物；情節(jié)惡劣的，處冒領(lǐng)金額一倍以上三倍以下的罰款。本條沒有規(guī)定不 得在一定期限內(nèi)申請(qǐng)行政給付，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，下位法不得設(shè)定該行政處罰。2 .針對(duì)基于行政違法行為被吊銷行政許可

39、的處罰對(duì)于因行政違法行為而被吊銷行政許可證件的，有的法律規(guī)范規(guī)定了不得申請(qǐng)行政許可 的處罰。如，工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理?xiàng)l例第五十五條規(guī)定：“企業(yè)被吊銷生產(chǎn)許可證的， 在3年內(nèi)不得再次申請(qǐng)同一列入目錄產(chǎn)品的生產(chǎn)許可證J3 .不得申請(qǐng)行政許可不同于申請(qǐng)行政許可的負(fù)面條件行政許可條件可以分為正面條件和負(fù)面條件。有的負(fù)面條件是事實(shí)認(rèn)定，是針對(duì)不特定 相對(duì)人的，是“標(biāo)準(zhǔn)款”，不是行政處罰，如律師法第七條規(guī)定，無(wú)民事行為能力或者 限制民事行為能力，不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書；公司法第一百四十六條規(guī)定，個(gè)人所負(fù)數(shù) 額較大的債務(wù)到期未清償，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。而不得申請(qǐng)行政許 可是針對(duì)特定當(dāng)事人

40、的，是對(duì)其特別的權(quán)利義務(wù)限制，是“定制款”，可以構(gòu)成資格罰。（三）取締是否是行政處罰1 .取締的性質(zhì)現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典對(duì)“取締”的解釋是：“明令取消或禁止?！睋?jù)統(tǒng)計(jì)，自1949年以來(lái)， 我國(guó)規(guī)定“取締”的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件有2萬(wàn)余件，內(nèi)容涉及各個(gè)領(lǐng)域。不少 單行法規(guī)定了取締，如娛樂場(chǎng)所管理?xiàng)l例第四十一條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，擅自從 事娛樂場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，由文化主管部門依法予以取締;公安部門在查處治安、刑事案件時(shí)， 發(fā)現(xiàn)擅自從事娛樂場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)依法予以取締J取締是否是行政處罰，有不同觀點(diǎn)，本書認(rèn)為，取締可能構(gòu)成行政處罰，也可能構(gòu)成行 政強(qiáng)制，但不同的法律規(guī)定不同，因此，要具體情況具

41、體分析。取締可以是行政處罰，當(dāng)當(dāng) 事人不履行取締決定時(shí)，行政機(jī)關(guān)有權(quán)依法強(qiáng)制取締，這時(shí)的取締又具有行政強(qiáng)制執(zhí)行的性 質(zhì)。根據(jù)行政強(qiáng)制法第二條，行政強(qiáng)制措施是實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。由于取締不具有 暫時(shí)性的特點(diǎn)，取締并不是行政強(qiáng)制措施。同時(shí)，行政強(qiáng)制執(zhí)行具有終局性，適用的前提是 行政相對(duì)人不履行行政決定，不能在沒有行政決定的情況下直接適用，而強(qiáng)制取締是有先行 行政決定，因此，其符合行政強(qiáng)制的基本特征。2 .取締包括哪些行政處罰類型取締的目的是明令取消或禁止，從法條表述來(lái)看，其對(duì)象是活動(dòng)和主體。從處罰類型來(lái) 看，資格罰、行為罰、財(cái)產(chǎn)罰、名譽(yù)罰都可以是取締。一是取締可以是吊銷證照等資格罰。如，傳銷管理

42、辦法第三十條第一項(xiàng)中規(guī)定的 “取締”，包括吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。在執(zhí)法中，應(yīng)區(qū)別具體情況實(shí)施行政處罰，對(duì)情節(jié)輕微的， 可制止其違法行為；對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的，可吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照。二是取締可以是責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉等行為罰。如，非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè) 務(wù)活動(dòng)取締辦法（已失效）第十二條規(guī)定：“對(duì)非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，經(jīng)中國(guó) 人民銀行調(diào)查認(rèn)定后，作出取締決定，宣布該金融機(jī)構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動(dòng)為非法，責(zé)令停止一 切業(yè)務(wù)活動(dòng)，并予公告?！比侨【喛梢允菦]收非法財(cái)物、沒收違法所得等財(cái)產(chǎn)罰。如果行政機(jī)關(guān)僅作出依法取締 的決定，而不沒收非法財(cái)物，當(dāng)事人仍然可以進(jìn)行非法活動(dòng)。沒收非法財(cái)物實(shí)際是取締了非 法組織。如，海關(guān)

43、法第八十八條規(guī)定：“未經(jīng)海關(guān)注冊(cè)登記從事報(bào)關(guān)業(yè)務(wù)的，由海關(guān)予以 取締，沒收違法所得，可以并處罰款J四是取締可以是通報(bào)批評(píng)等名譽(yù)罰。如，公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定第二百三 十五條規(guī)定：“作出取締決定的，可以采取在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所張貼公告等方式予以公告，責(zé)令被取 締者立即停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；有違法所得的，依法予以沒收或者追繳。拒不停止經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，公 安機(jī)關(guān)可以依法沒收或者收繳其專門用于從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的工具、設(shè)備。已經(jīng)取得營(yíng)業(yè)執(zhí) 照的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知工商行政管理部門依法撤銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照J(rèn)3 .完善取締立法的建議考慮到取締立法含義的模糊性，將來(lái)的立法有必要結(jié)合行政處罰法行政強(qiáng)制法 等規(guī)定進(jìn)一步明確其性質(zhì)，能以責(zé)

44、令關(guān)閉、吊銷許可證件等方式明確的，原則上不再單獨(dú)使 用取締，確需使用的，可以考慮在法律條文、立法說明或者備案報(bào)告中明確其性質(zhì)；已經(jīng)采 取該表述的，通過答復(fù)、案例指導(dǎo)等方式明確其含義和法律適用，以減少基層行政執(zhí)法人員 的困惑，增強(qiáng)法律適用的確定性。（四）收繳是否是行政處罰收繳原則上不屬于行政處罰，是行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為依法不予行政處罰的情形下采取的 處置措施。收繳不以責(zé)任能力、責(zé)任條件為條件。1 .收繳的具體適用條件收繳是一種行政命令，具體適用條件包括：一是適用對(duì)象是行為人的行為違法，如違法 攜帶違禁書刊入境;二是適用前提是行政機(jī)關(guān)依法不予行政處罰，如行為人不具有責(zé)任能力; 三是性質(zhì)具有處分性，不

45、是行政強(qiáng)制措施；四是具有獨(dú)立性，不存在現(xiàn)行行政決定，不是行 政強(qiáng)制執(zhí)行；五是不產(chǎn)生補(bǔ)償?shù)姆珊蠊?，不是行政征收? .規(guī)定收繳的法律法規(guī)較多出境入境管理法第七十七條第一款規(guī)定：“外國(guó)人未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自進(jìn)入限制外國(guó)人 進(jìn)入的區(qū)域，責(zé)令立即離開；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十日以下拘留。對(duì)外國(guó)人非法獲取的 文字記錄、音像資料、電子數(shù)據(jù)和其他物品，予以收繳或者銷毀，所用工具予以收繳?！狈?恐怖主義法第二十八條第二款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)極端主義活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令立即停止， 將有關(guān)人員強(qiáng)行帶離現(xiàn)場(chǎng)并登記身份信息，對(duì)有關(guān)物品、資料予以收繳，對(duì)非法活動(dòng)場(chǎng)所予 以查封J動(dòng)物防疫法第七十六條第一款第三項(xiàng)規(guī)定，縣級(jí)以上地方

46、人民政府農(nóng)業(yè)農(nóng)村主 管部門執(zhí)行監(jiān)督檢查任務(wù)，可以對(duì)依法應(yīng)當(dāng)檢疫而未經(jīng)檢疫的動(dòng)物和動(dòng)物產(chǎn)品，具備補(bǔ)檢條 件的實(shí)施補(bǔ)檢，不具備補(bǔ)檢條件的予以收繳銷毀。治安管理處罰法第十一條第一款、道 路交通安全法第九十六條和第九十七條、公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定第一百八十 六條等，也規(guī)定了收繳。當(dāng)然，有的收繳是行政處罰。如，稅收征收管理法第七十二條 規(guī)定：“從事生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的納稅人、扣繳義務(wù)人有本法規(guī)定的稅收違法行為，拒不接受稅務(wù) 機(jī)關(guān)處理的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以收繳其發(fā)票或者停止向其發(fā)售發(fā)票J（五）本次修訂沒有規(guī)定也沒有排除勞務(wù)罰勞務(wù)罰是指對(duì)違法者科處公益性勞動(dòng)，以教育和懲罰違法者。在1996年行政處罰法 制定時(shí)，馬懷

47、德教授曾建議增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人?？紤]到 雖然勞務(wù)罰具有教育違法者的積極意義，但限定了公民一定的人身自由，強(qiáng)迫公民履行一定 的義務(wù)，對(duì)其性質(zhì)有不同看法，因此未規(guī)定勞務(wù)罰。從效果來(lái)看，勞務(wù)罰具有明顯的人身屬 性，不可替代，能補(bǔ)充財(cái)產(chǎn)罰等的不足，本次修訂雖然沒有增加勞務(wù)罰，但是也沒有禁止勞 務(wù)罰，未來(lái)可以在單行法中探索規(guī)定。（六）訓(xùn)誡是否是行政處罰訓(xùn)誡在我國(guó)多部法律法規(guī)中都有規(guī)定，在行政領(lǐng)域的實(shí)施主體主要是公安機(jī)關(guān)。從治 安管理處罰法公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定等來(lái)看，訓(xùn)誡并不是行政處罰，可以將 其認(rèn)定為行政機(jī)關(guān)履行教育義務(wù)的具體形式。但也有學(xué)者認(rèn)為，訓(xùn)誡本質(zhì)上是一種書

48、面形式 的警告，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為一種行政處罰的種類，屬于聲譽(yù)罰或者精神罰。與此同時(shí)，訓(xùn)誡在刑事領(lǐng)域應(yīng)用頗多，行使主體是公安機(jī)關(guān)、法院、檢察院、司法局。未成年人保護(hù)法第一百一十八條第二款 公安機(jī)關(guān)接到報(bào)告或者公安機(jī)關(guān)、人民檢 察院、人民法院在辦理案件過程中發(fā)現(xiàn)未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人存在上述情形的，應(yīng) 當(dāng)予以訓(xùn)誡，并可以責(zé)令其接受家庭教育指導(dǎo)。社區(qū)矯正法第二十八條第一款社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)根據(jù)社區(qū)矯正對(duì)象的表現(xiàn)，依照有關(guān) 規(guī)定對(duì)其實(shí)施考核獎(jiǎng)懲。社區(qū)矯正對(duì)象認(rèn)罪悔罪、遵守法律法規(guī)、服從監(jiān)督管理、接受教育 表現(xiàn)突出的，應(yīng)當(dāng)給予表?yè)P(yáng)。社區(qū)矯正對(duì)象違反法律法規(guī)或者監(jiān)督管理規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)視情節(jié) 依法給予訓(xùn)誡、警告、提

49、請(qǐng)公安機(jī)關(guān)予以治安管理處罰，或者依法提請(qǐng)撤銷緩刑、撤銷假釋、 對(duì)暫予監(jiān)外執(zhí)行的收監(jiān)執(zhí)行。刑法第三十七條 對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是 可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管 部門予以行政處罰或者行政處分。反家庭暴力法第三十四條 被申請(qǐng)人違反人身安全保護(hù)令，構(gòu)成犯罪的，依法追究 刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，人民法院應(yīng)當(dāng)給予訓(xùn)誡，可以根據(jù)情節(jié)輕重處以一千元以下罰 款、十五日以下拘留。刑事訴訟法第一百九十三條 經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的, 人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。證人沒有正當(dāng)理由拒

50、絕出 庭或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。被 處罰人對(duì)拘留決定不服的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止執(zhí)行。在訴訟程序中的訓(xùn)誡，實(shí)施主體是法院，性質(zhì)是訴訟保障手段。如，民事訴訟法第 一百一十條第二款規(guī)定：“人民法院對(duì)違反法庭規(guī)則的人，可以予以訓(xùn)誡，責(zé)令退出法庭或 者予以罰款、拘留立法演變一審稿將現(xiàn)行單行法律、法規(guī)中已經(jīng)明確規(guī)定，行政執(zhí)法實(shí)踐中常用的行政處罰種類納 入本法，增加規(guī)定通報(bào)批評(píng)、降低資質(zhì)等級(jí)、不得申請(qǐng)行政許可、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、 限制從業(yè)、責(zé)令停止行為、責(zé)令作出行為等行政處罰種類，合并了財(cái)產(chǎn)罰，作為一項(xiàng)。責(zé)令停止行為指責(zé)令停止

51、建設(shè)、責(zé)令停止活動(dòng)、責(zé)令停止招生、責(zé)令?？?、責(zé)令停止聯(lián) 網(wǎng)、責(zé)令停止傳輸、責(zé)令停止使用、責(zé)令不得舉辦涉外電影節(jié)（展卜責(zé)令停止試驗(yàn)、停航、 停飛、責(zé)令停止設(shè)計(jì)、責(zé)令不得申購(gòu)等。責(zé)令作出行為指責(zé)令賠禮道歉、責(zé)令拆除、責(zé)令拆 毀、責(zé)令搬遷、責(zé)令撤換、責(zé)令補(bǔ)種、責(zé)令消除影響、責(zé)令退出、責(zé)令變更登記、責(zé)令限期 改進(jìn)、責(zé)令改組管理組織、責(zé)令限期出境、責(zé)令承擔(dān)所邀外國(guó)人的出境費(fèi)用、責(zé)令協(xié)助勸導(dǎo) 交通等。從文義來(lái)看，“責(zé)令停止行為、責(zé)令作出行為”與責(zé)令改正不好區(qū)分，這里表達(dá)的 其實(shí)是責(zé)令作出新的“行為”（包括作為和不作為），如果是作出新的“行為。則體現(xiàn)了制 裁性。當(dāng)然，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)張劍寒等曾認(rèn)為，“禁止為一定

52、行為之處罰”“停止為一定行為之 處罰”為單獨(dú)的行政處罰類型。二審時(shí)，有意見提出，有些常用的行政處罰種類尚未納入，有些行政處罰種類與其他行 政管理措施的邊界不夠清晰，建議進(jìn)一步完善行政處罰種類的規(guī)定。全國(guó)人民代表大會(huì)憲法 和法律委員會(huì)經(jīng)研究，建議適當(dāng)調(diào)整行政處罰種類：一是增加“責(zé)令關(guān)閉”的行政處罰種類； 二是刪去“不得申請(qǐng)行政許可”“責(zé)令停止行為”“責(zé)令作出行為”的行政處罰種類。三審稿無(wú)變化，但最終表決通過稿依據(jù)處罰程度的輕重調(diào)整了第四項(xiàng)限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng) 活動(dòng)和責(zé)令關(guān)閉的順序。條文釋義一、規(guī)范意旨本條是為了規(guī)范法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章設(shè)定行政處罰。從整體上來(lái)看，本 條規(guī)定的行政處罰是由輕

53、到重逐級(jí)遞增排列的。這次修訂增加了行政處罰的類型，但這些類 型是單行法早已經(jīng)規(guī)定過的，本次只是把使用較多的類型加以匯總，以控制和規(guī)范行政處罰 的設(shè)定與實(shí)施。同時(shí)，本條規(guī)定的行政處罰類型與當(dāng)事人的權(quán)利具有一定程度對(duì)應(yīng)關(guān)系，體 現(xiàn)了民事權(quán)利對(duì)公權(quán)力的拘束效力。沒有列入本條的，未必不是行政處罰。如，“不得申請(qǐng)行政許可”“列入黑名單”等雖沒 有列入本條，但根據(jù)本法第二條，仍可以判斷其構(gòu)成行政處罰。列入本條的，也并不必然是行政處罰。如，警告、通報(bào)批評(píng)也可能是一種紀(jì)律處分；沒 收非法財(cái)物與刑法上的沒收財(cái)產(chǎn)不容易區(qū)分，沒收財(cái)產(chǎn)是附加刑的一種；刑法第三十七 條之一規(guī)定的禁業(yè)與限制從業(yè)也是近似的制裁措施；在大氣

54、受到嚴(yán)重污染，發(fā)生或者可能發(fā) 生危害人體健康和安全的緊急情況下，有關(guān)地方政府可以啟動(dòng)應(yīng)急預(yù)案，實(shí)施相應(yīng)的應(yīng)急措 施，如責(zé)令有關(guān)企業(yè)停產(chǎn)或者限產(chǎn)、限制部分機(jī)動(dòng)車行駛、禁止燃放煙花爆竹、停止工地土 石方作業(yè)和建筑拆除施工、停止露天燒烤、停止幼兒園和學(xué)校戶外體育課等。2020年底，最高人民法院發(fā)布了最新行政案由，明確行政處罰案由包括警告、通報(bào)批 評(píng)、罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、暫扣許可證件、吊俏許可證件、降低資質(zhì)等級(jí)、 責(zé)令關(guān)閉、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)、限制從業(yè)、行政拘留、不得申請(qǐng)行政許 可、責(zé)令限期拆除。其中，責(zé)令限期拆除與土地管理法第八十三條“對(duì)責(zé)令限期拆除的 行政處罰決定”的

55、規(guī)定保持了一致，但與本法關(guān)于責(zé)令改正以及該司法解釋“行政處理”部 分的規(guī)定不盡一致，應(yīng)作限縮解釋。長(zhǎng)久以來(lái)，行政領(lǐng)域面臨監(jiān)管措施不足的問題，在行政處罰等領(lǐng)域探索提高違法成本。（七）收回土地使用權(quán)是否是行政處罰收回土地使用權(quán)是人民政府及其土地管理部門一項(xiàng)重要的行政行為，主要采取行政處理 決定和行政處罰決定兩種方式進(jìn)行，二者核心的區(qū)別在于是否是對(duì)行政違法行為的懲戒。“一是依照原土地管理法第十九條的規(guī)定，對(duì)用地單位已經(jīng)撤銷或者遷移的；未經(jīng) 原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意，連續(xù)二年未使用的；不按批準(zhǔn)的用途使用的；公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)、礦場(chǎng)等 經(jīng)核準(zhǔn)報(bào)廢的，土地管理部門報(bào)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，依法收回用地單位的國(guó)有劃撥土地

56、 使用權(quán)，屬于行政處理決定。人民政府依照該法第十九條的規(guī)定收回國(guó)有劃撥土地使用權(quán)， 其批準(zhǔn)權(quán)限應(yīng)與征用土地的批準(zhǔn)權(quán)限相同?！岸且勒赵恋毓芾矸ǖ谌龡l的規(guī)定臨時(shí)使用土地，期滿不歸還的，或者依 照該法第十九條的規(guī)定土地使用權(quán)被收回，拒不交出土地的，土地管理部門責(zé)令交還土地， 并處罰款的行為，屬于行政處罰決定?！叭且勒赵鞘蟹康禺a(chǎn)管理法第十九條和原城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫 行條例第四十二條的規(guī)定，在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，人民政府或者土地 管理部門依照法律程序提前收回出讓的國(guó)有土地使用權(quán)，屬于行政處理決定?！八氖且勒赵鞘蟹康禺a(chǎn)管理法第二十一條第二款和原城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出

57、讓 和轉(zhuǎn)讓暫行條例第四十條的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者 未申請(qǐng)續(xù)期或者雖申請(qǐng)續(xù)期依照法律有關(guān)規(guī)定未獲批準(zhǔn)的，由人民政府或者土地管理部門依 法無(wú)償收回出讓的國(guó)有土地使用權(quán)，屬于行政處理決定?！拔迨且勒赵鞘蟹康禺a(chǎn)管理法第二十五條的規(guī)定，超過出讓合同約定的動(dòng)工開發(fā) 日期滿二年未動(dòng)工開發(fā)的，人民政府或者土地管理部門依法無(wú)償收回出讓的國(guó)有土地使用權(quán), 屬于行政處罰決定?！傲且勒赵擎?zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第十七條的規(guī)定，土地使用 者未按出讓合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門無(wú)償收 回出讓的國(guó)有土地使用權(quán)，屬于行政處罰決定?！捌呤且勒?/p>

58、原城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第四十七條第一款的規(guī)定， 因遷移、解散、撤銷、礦產(chǎn)或者其他原則而停止使用土地，需要依法收回國(guó)有劃撥土地使用 權(quán)的，屬于行政處理決定。依照該條例第四十七條第二款的規(guī)定，根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要和 城市規(guī)劃的要求，市、縣人民政府無(wú)償收回國(guó)有劃撥土地使用權(quán)的，也應(yīng)屬于行政處理決定?！鞍耸且勒赵巨r(nóng)田保護(hù)條例第二十一條的規(guī)定，已辦理審批手續(xù)的開發(fā)區(qū)和其 他非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用的基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)內(nèi)的耕地，未經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意，連續(xù)二年未使用的， 由縣級(jí)人民政府土地管理部門報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)，收回用地單位土地使用權(quán)的，屬于行政 處理決定?！熬攀且勒赵恋貜?fù)墾規(guī)定第十七條的規(guī)定，根據(jù)規(guī)劃設(shè)計(jì)企業(yè)不需要使用的土地 或者未經(jīng)當(dāng)?shù)赝恋毓?/p>