企業(yè)合同審查常見問題分析及處理

1、-PAGE . z. - w -企業(yè)合同審查工作中常見問題分析及處理 2011年12月 目 錄TOC o 1-3 h z uHYPERLINK l _Toc98154539提要2HYPERLINK l _Toc981545401. 合同名稱、補充協(xié)議及傳真簽署合同的相關(guān)問題2HYPERLINK l _Toc9815454111 合同的名稱問題 PAGEREF _Toc98154541 h 2HYPERLINK l _Toc981545431.1.1 合同的名稱及規(guī)定 PAGEREF _Toc98154543 h 2HYPERLINK l _Toc981545441.1.2 審查合同名稱的方法

2、PAGEREF _Toc98154544 h 21.2 合同生效日期缺漏及有效期相矛盾的問題3HYPERLINK l _Toc981545451.2.1 生效日期空缺 PAGEREF _Toc98154545 h 3HYPERLINK l _Toc981545461.2.2 生效日期與合同有效期矛盾的問題 PAGEREF _Toc98154546 h 3 HYPERLINK l _Toc98154547 1.2.3 合同日期問題的預(yù)防措施 PAGEREF _Toc98154547 h 31.3 合同用語不準(zhǔn)確的問題31. 4 關(guān)于合同目的的約定問題31. 5 關(guān)于傳真簽署合同的有效性問題4 1

3、.5.1 法律對傳真簽署的合同的規(guī)定4 1.5.2 傳真簽署的合同的風(fēng)險存在4 1.5.3 減少傳真簽署合同法律風(fēng)險的措施4HYPERLINK l _Toc981545512. 合同的簽約主體4HYPERLINK l _Toc981545522.1 分支機構(gòu)對外簽約問題4HYPERLINK l _Toc9815455322 法人設(shè)職能部門對外簽約問題5 2. 3 投標(biāo)主體與簽約主體不一致問題5HYPERLINK l _Toc981545603違約責(zé)任 PAGEREF _Toc98154560 h 531 違約責(zé)任承擔(dān)方式的選擇適用問題5違約責(zé)任的承擔(dān)方式5 3.1.2 違約責(zé)任的選擇適用5 3

4、. 2 違約金約定過高的判斷問題6HYPERLINK l _Toc981545614合同其他條款問題6HYPERLINK l _Toc9815456241 合同付款條款的審查問題6HYPERLINK l _Toc9815456342 爭議解決條款的約定問題6 4.2.1 訴訟與仲裁的主要區(qū)別6 4.2.2 審查訴訟條款應(yīng)注意的問題7 4.2.3 審查仲裁條款應(yīng)注意的問題7HYPERLINK l _Toc9815456443 不可抗力條款的約定問題7HYPERLINK l _Toc9815456544 被動條款的使用問題8 4.4.1 自動順延條款約定不當(dāng)?shù)膯栴}8 4.4.2 過期不驗收視為合格

5、條款問題8HYPERLINK l _Toc981545715.結(jié)束語8HYPERLINK l _Toc981545726.參考文獻(xiàn)：9提要在市場經(jīng)濟日趨發(fā)展和完善的今天，合同的重要性不言而喻，其已成為企業(yè)、自然人參與民商事交往活動的重要工具。它不僅是明確當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)的法律文件，從一定意義上講，其也是增進(jìn)企業(yè)財富的重要工具。合同審查是企業(yè)法律風(fēng)險管理的重要組成部分和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。提高合同審查工作的質(zhì)量，可以有效地防各種合同陷阱，降低企業(yè)法律風(fēng)險，維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。本文針對企業(yè)在合同簽訂、履行過程中的常見問題，從合同的形式、簽訂主體、違約責(zé)任及爭議解決等方面，對企業(yè)日常合同審查工作中的常見問題

6、進(jìn)行歸納、分析，并提出相應(yīng)的預(yù)防措施和處理辦法。1 合同名稱、補充協(xié)議及傳真簽署合同的相關(guān)問題11 合同的名稱問題1.1.1 合同的名稱及規(guī)定合同名稱對于確定合同所適用的法律具有重要的影響作用，學(xué)理上根據(jù)法律是否賦予一類合同特定名稱并予以規(guī)，將合同分為有名合同和無名合同兩類。有名合同的名稱直接來自法律的規(guī)定，是指法律上確定了名稱的合同，我國合同法分則中規(guī)定的各類合同以及保險法、擔(dān)保法等法律法規(guī)規(guī)定的合同都是有名合同，包括買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈與合同，借款合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同，運輸合同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲合同，委托合同，行紀(jì)合同，居間合同，保

7、險合同，抵押合同等。無名合同是指除了有名合同外的、尚未由法律確定統(tǒng)一名稱的合同。無名合同適用合同法總則的規(guī)定，并可參照適用合同法分則或其他法律最相類似的規(guī)定。1.1.2 審查合同名稱的方法合同主要容符合*一有名合同特征的，應(yīng)以該有名合同名稱作為合同名稱，名稱未體現(xiàn)的次要容在合同正文中進(jìn)行特別約定。使用合同法分則以及其他法律法規(guī)規(guī)定的有名合同的標(biāo)準(zhǔn)名稱，除了在合同名稱前附加用以區(qū)分不同合同標(biāo)的、不同項目的詞語外，一般情況下不宜隨意改動。合同主要容是無名合同的，若為常見的無名合同，往往已經(jīng)形成一個約定俗稱的名稱，可以參照適用較為通用的名稱，如旅游合同、服務(wù)合同、借用合同等；若為特殊或少見的無名合同

8、，可以適用項目名稱+合同”的形式命名。關(guān)于補充協(xié)議的名稱審查，最好統(tǒng)一使用原合同名稱+補充協(xié)議”命名，如有多份補充協(xié)議，應(yīng)當(dāng)按照簽訂的時間順序增加序號。1.2合同生效日期缺漏及與有效日期相矛盾的問題1.2.1 生效日期空缺在合同中約定合同經(jīng)雙方簽字蓋章之日起生效”是最為普遍的現(xiàn)象，但同時大量的合同都是僅簽字和蓋章，并沒有填寫相應(yīng)的時間，這就使合同生效的時間難以確定，一旦合同履行中產(chǎn)生糾紛，會出現(xiàn)很多難以解決的問題。1.2.2 生效日期與合同有效期矛盾的問題對于一些補簽的合同，合同的生效日期與合同中明確約定的有效期之間存在沖突，比如，合同規(guī)定有效期為2011年1月1日起至2011年3月1日止，但

9、合同實際簽署的日期在2011年3月1日以后，合同還未生效但有效期已過，十分矛盾。1.2.3 合同日期問題的預(yù)防措施在辦理合同簽章手續(xù)時，除了審核合同的蓋章簽字事項外，還應(yīng)認(rèn)真審查合同的簽字日期，對于沒有簽字日期的合同，應(yīng)補充填寫。簽字日期一定要完整、規(guī)。沒有填寫簽字日期的合同，一方面不符合審計的規(guī)定；另一方面對于依照簽字日期確定合同履行期限的，將導(dǎo)致履行期限不明確，因此應(yīng)特別注意簽字日期的完整性。1.3 合同用語不準(zhǔn)確的問題當(dāng)事人之間訂立的書面合同是非常嚴(yán)肅的法律文件，應(yīng)當(dāng)特別注意審查合同用語的準(zhǔn)確性問題。首先，應(yīng)注意審查法律用語的準(zhǔn)確性。如在審核合同時，發(fā)現(xiàn)一些常見的法律用語錯誤，像定金”與

10、訂金”不分、權(quán)利”與權(quán)力”混淆、抵押”與質(zhì)押”混用的情形等。另外，還有不少合同中出現(xiàn)類似一方對另一方罰款”等明顯違反合同各方法律主體地位平等”的用語或表述。其次，還應(yīng)注意審查合同其他用語的準(zhǔn)確性，避免使用不可量化或模棱兩可的詞語。合同的用詞不能使用諸如巨大的”、重要的”、優(yōu)良的”、好的”、大的”、等形容詞；應(yīng)當(dāng)避免使用模棱兩可的詞語；如大約”、相當(dāng)”；涉及簡稱時必須有解釋。此外，對容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要定義，用詞要統(tǒng)一，對標(biāo)點符號亦不可輕視。1.4 關(guān)于合同目的的約定問題合同目的，是指合同雙方通過合同的訂立和履行最終所期望得到的東西或者達(dá)到的狀態(tài)。合同法在一般條款的規(guī)定中沒有提及合同目的，

11、但是合同法的容中多出涉及了合同的目的。如其規(guī)定了對合同質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、履行方式約定不明確時依照合同目的確定，還將無法達(dá)到合同目的的規(guī)定為解除合同的理由之一。 合同法第113條第1款規(guī)定：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！焙贤惺欠窦s定合同目的在一定程度上會影響到對合同一方簽約時能否預(yù)見因違約所致?lián)p失的判斷，進(jìn)而影響到對合同違約責(zé)任的確定。1.5 關(guān)于傳真簽署合同的有效性問題1.5.1 法律對傳真簽署的合同的規(guī)定合同

12、法第10條和第11條規(guī)定：簽訂合同可以用書面形式、口頭形式或者其他形式，其中書面形式則是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子）等可以有形地表現(xiàn)所載容的形式?！蔽覈娮雍灻ǖ?條規(guī)定：符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現(xiàn)所載容并可供隨時調(diào)取查用；（二）能夠可靠的保證自最終形成時起，容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、存儲和顯示過程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性?！庇缮鲜龇煽芍?，在符合法定條件時，我國法律承認(rèn)和保護(hù)以傳真形式簽訂的合同。1.5.2 傳真簽署的合同的風(fēng)險存在首先，以傳真方

13、式簽訂的合同作為證據(jù)來支持自己的主，在證據(jù)認(rèn)定上，司法實踐中存在差異。其次，傳真作為書證提供面臨原件”提交不能之困。如果將傳真視為書證，依據(jù)我國民事訴訟法第68條的規(guī)定，書證應(yīng)該提供原件”。但事實上，簽訂合同的一方除了自己保留蓋有己方原件章的傳真件底稿外，一般情況下并沒有對方簽章的傳真原件。最后，傳真作為電子證據(jù)不能作為原始證據(jù)和直接證據(jù)使用，傳真的證據(jù)效力相對較低。1.5.3 減少傳真簽署合同法律風(fēng)險的措施 在確有緊急情況必須以傳真簽署合同時，要完整保留整個合同履行過程的證據(jù)，采取證據(jù)補強的措施，收集、保留其他能夠證明雙方以傳真方式簽訂了合同的證據(jù)。在緊急情況消失后，應(yīng)當(dāng)及時就傳真容補簽書面

14、確認(rèn)書，或直接在原傳真件上重新簽名蓋章，變傳真件為真正的原件。2合同的簽約主體2.1分支機構(gòu)對外簽約問題在企業(yè)對外簽約的過程中，經(jīng)常會遇到對方當(dāng)事人為法人分支機構(gòu)的情況，由于法人分支機構(gòu)并不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定的法律風(fēng)險。為了確保交易安全，防潛在風(fēng)險，對于對方主體為法人分支機構(gòu)的，可以分以下兩種類型審查其簽約資格的合法性及有效性：第一，法人的分支機構(gòu)若依法設(shè)立并已領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，則屬于民事訴訟法意見中規(guī)定的其他組織”的疇，其對外簽署合同不存在法律上的障礙，其具有締約能力，可以作為法律上的合同主體。第二，若為法人非依法設(shè)立的分支機構(gòu)或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分

15、支機構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其自身不具有民事主體資格，其對外簽訂的合同一般會被確認(rèn)無效。如其事后經(jīng)法人追人，可視為法人行為，合同可以被確認(rèn)有效。因此，不得同此類分支機構(gòu)簽訂合同。22法人設(shè)職能部門對外簽約問題法人設(shè)的職能部門，未經(jīng)登記設(shè)立，不能領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照或其他登記照，不屬于法律規(guī)定的其他組織”，不具有民事主體資格，不能以自己名義對外簽訂合同。但在*些特殊的情況下，職能部門簽訂的合同也會被認(rèn)定為有效，但在通常情況下不要與其簽訂合同。2.3 投標(biāo)主體與簽約主體不一致問題在招投標(biāo)活動中，依法律規(guī)定或企業(yè)規(guī)定必須招標(biāo)的項目，通過招標(biāo)方式確定中標(biāo)方之后，常有中標(biāo)方提出由另外一家企業(yè)就該項目簽訂合同。實踐

16、中對此問題的審查掌握尺度不一，有的嚴(yán)格禁止，有的則在原則禁止的前提下允許中標(biāo)方與第三方在承擔(dān)連帶責(zé)任的前提下與企業(yè)簽約，有的則更為寬松，在由中標(biāo)方提出書面說明的情況下允許由第三方與企業(yè)簽約。此類情況存在較大的法律風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)盡量避免。審查合同時。應(yīng)結(jié)合背景資料（如中標(biāo)通知書或決策文件）的容確定合同對方主體，避免出現(xiàn)中標(biāo)主體與最終簽約主體不一致的問題。3 違約責(zé)任31違約責(zé)任承擔(dān)方式的選擇適用問題311違約責(zé)任的承擔(dān)方式 根據(jù)我國合同法的規(guī)定，違約責(zé)任的承擔(dān)形式主要有五種：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補救措施、違約金責(zé)任和定金責(zé)任。312違約責(zé)任的選擇適用實際上，由于五種違約責(zé)任追究方式對違約方的制約

17、力度和效果有所不同，為了維護(hù)公司利益，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的性質(zhì)和目的選擇不同的違約責(zé)任承擔(dān)方式。合同中不宜直接約定對方違約達(dá)到一定程度時合同自動終止，而應(yīng)在約定違約方承擔(dān)支付違約金、賠償損失的違約責(zé)任外，同時明確約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同。增加這種違約救濟方式更有助于實現(xiàn)守約方的締約目的。從違約責(zé)任承擔(dān)方式選擇上來看，為了保護(hù)利益不受損失，公司可以就合同具體情況約定多種責(zé)任形式，同時還應(yīng)注意五種方式之間選擇適用的問題。如繼續(xù)履行的責(zé)任形式，可以與支付違約金、賠償損失責(zé)任并用，即要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任，并不妨礙同時主違約金、賠償損失。關(guān)于違約金、定金和賠償金三者是否可以并用的問題，合

18、同法第116條明確規(guī)定了定金和違約金不能并用，只能擇其一。對定金和賠償損失是否可以并用，沒有具體規(guī)定，就企業(yè)而言，在對方違約可能性較大的情況下，在合同中應(yīng)當(dāng)盡量做出約定。審查違約責(zé)任條款時，還應(yīng)注意審查責(zé)任數(shù)額的確定方式是否明確具體。在合同中最好明確約定責(zé)任數(shù)額，可以直接約定數(shù)額，也可以通過約定數(shù)額的計算方式確定，或按中國人民銀行同期貸款利息或其計收逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)計算每日違約金。但是該約定不能違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，例如，在約定定金時，定金數(shù)額不能超過合同標(biāo)的額的20%。3.2 違約金約定過高的判斷問題違約金一般可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。無論是前者還是后者都是對因違約行為所產(chǎn)生損

19、失的預(yù)先估算，因此約定的數(shù)額與實際損失可能有出入，只要不低于或過分高于實際損失，這種約定應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)。反之，如果約定的違約金數(shù)額低于或過分高于實際損失，則可能起不到填平作用，反而導(dǎo)致不公平的結(jié)果。為此，合同法第114條第2款規(guī)定了當(dāng)事人約定違約金數(shù)額低于或過分高于實際損失的，經(jīng)當(dāng)事人請求，人民法院或仲裁機構(gòu)可予以增加或適當(dāng)減少。4合同其他條款問題41合同付款條款的審查問題付款條款，主要約定合同的付款方式、條件及進(jìn)度等容，通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對于保證合同的履行質(zhì)量、實現(xiàn)合同的目的具有重要意義。付款條款的主要問題有：不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款；分期付款的合同，付款比例不

20、恰當(dāng)，首付款比例過高，付款條件未與制約對方履行相應(yīng)義務(wù)相結(jié)合等。審查該條款，應(yīng)依據(jù)合同性質(zhì)及目的，將付款條款與合同各階段義務(wù)的履行結(jié)合起來考慮，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險控制作用。42爭議解決條款的約定問題4.2.1 訴訟與仲裁的主要區(qū)別訴訟和仲裁是兩種常見的合同爭議解決方式，需要根據(jù)合同的不同情況來選擇合適的爭議解決方式。一般來說，訴訟與仲裁的主要區(qū)別如下：第一，程序方面。訴訟為兩審終審，符合條件的案件二審后還可以申請再審，救濟途徑多，主權(quán)利的時間較充裕，糾紛解決的時間較長；仲裁為一裁終局，相對較為簡捷，糾紛解決時間較短，效率較高。第二，開庭方式。訴訟以公開開庭為原則，便于監(jiān)督；仲裁以不開庭

21、為原則，有利于保守商業(yè)秘密。第三，自由選擇權(quán)。訴訟具有管轄限制；仲裁沒有此方面的限制。第四，裁決的強制力。訴訟更具權(quán)威性和威懾力；當(dāng)事人不履行仲裁裁決時，其裁決應(yīng)當(dāng)申請人民法院執(zhí)行。4.2.2 審查訴訟條款應(yīng)該注意的問題審查訴訟條款時，常見的問題有：表述不清楚，容易產(chǎn)生歧義，如如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”、爭議由守約方所在地法院管轄”、由當(dāng)?shù)胤ㄔ汗茌牎钡龋患s定沒有管轄權(quán)的法院管轄；約定違反了級別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由*地中級人民法院管轄；約定違反了專屬管轄的規(guī)定，如房屋租賃合同糾紛約定由甲方或乙方所在地法院管轄”。所以，在審查訴訟條款時應(yīng)明確訴訟管轄地，并爭取在符合法律規(guī)定的

22、圍約定提交己方所在地法院訴訟。根據(jù)民事訴訟法第25條的約定，有五種法院可供當(dāng)事人協(xié)議選擇：原告所在地、被告所在地、合同簽訂地、合同履行地以及標(biāo)的物所在地法院。但同時協(xié)議管轄不得違反有關(guān)專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。4.2.2 審查仲裁條款時應(yīng)該注意的問題合同雙方協(xié)商一致后選定仲裁機構(gòu)，應(yīng)完整、準(zhǔn)確地書寫其名稱，并且確認(rèn)該仲裁機構(gòu)必須是客觀存在的，否則將導(dǎo)致仲裁條款無效。實踐中常見的仲裁條款存在的問題有：在合同中約定了仲裁地點但沒有約定仲裁機構(gòu)，或雖然有約定，但約定的仲裁機構(gòu)名稱的方式、術(shù)語不規(guī)、不完整。在合同中同時約定兩個以上仲裁機構(gòu)。根據(jù)法律規(guī)定，仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選

23、擇其中一個仲裁機構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。在合同中既約定仲裁，又約定訴訟。根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，由于這種協(xié)議違反了仲裁的唯一性和終局性，會被仲裁機構(gòu)認(rèn)定為無效約定，其仲裁申請將不會被受理。43不可抗力條款的約定問題不可抗力是對損害后果法定的免責(zé)事由，在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中均經(jīng)常適用。民法通則第153條規(guī)定，不可抗力是指當(dāng)事人不能預(yù)見，不能避免并不能克服的客觀情況。合同法第117條第2款沿襲了此規(guī)定。實踐中，關(guān)于不可抗力條款的約定，除了法定的不可抗力事項之外，還應(yīng)根據(jù)合同的特點，將法律無規(guī)定但具有不可抗力性質(zhì)的事項約定為不可抗力，以減輕相應(yīng)的責(zé)任；尤其是對于施工類合同、采購類合同、租賃類合同等合同類型而言。對于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)企業(yè)在具體合同中的不同地位來具體分析。如合同中的主要義務(wù)由相對方履行的，則對于不可抗力條款，可以在合同中作較為原則性的規(guī)定，對于列舉的不可抗力事件則可以盡可能地少。但如企業(yè)需要承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對不可抗力條款的約定盡可能細(xì)化，盡最大可能將可能對企業(yè)履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便發(fā)生這些情況時，可以較為輕易地援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險的發(fā)生。44 被動條款的使用問題4.4.1 自動順延條款約定不當(dāng)?shù)膯栴}對于企業(yè)簽訂的一些合作類或服務(wù)類合同，合