人力資源管理師二級教材第六章勞動關(guān)系管理

1、第六章勞動關(guān)系管理第一節(jié)勞務派遣用工管理【學習目標】通過學習，應當明確勞動關(guān)系、勞動法律關(guān)系的含義和特征勞務關(guān)系的含義及其與勞動關(guān)系的區(qū)別，以及勞務派遣的概念、性質(zhì)和特點。掌握依法選擇勞務派遣機構(gòu)，建立合作關(guān)系，訂立合同，明確雙方責權(quán)關(guān)系，保障被派遣勞動者的合法權(quán)益的程序和方法?！局R要求】一、勞動關(guān)系含義與特征(一)勞動關(guān)系的含義在市場經(jīng)濟條件下，人力資源的配置是通過勞動力市場實現(xiàn)的。在勞動力市場中，企業(yè)與勞動者均為享有經(jīng)濟主權(quán)的市場主體。從社會生產(chǎn)的角度考察，企業(yè)是將勞動與資本按各自市場價格組織起來，并使他們與一定的技術(shù)相結(jié)合，生產(chǎn)出產(chǎn)品或服務；將產(chǎn)品(服務)按市場價格出售，收回成本并取得

2、盈利為目的的經(jīng)濟組織。企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動表現(xiàn)在勞動方面是憑借其生產(chǎn)物質(zhì)條件的占有成為用工主體；與此相應，勞動者成為勞動主體。在現(xiàn)代社會。勞動的社會形式的趨同性使得勞動關(guān)系成為經(jīng)濟社會最普遍、最基本的社會關(guān)系，對勞動關(guān)系的研究在各國廣泛存在。因社會制度、歷史與文化的差異，勞動關(guān)系的表述各不相同，分別表述為勞資關(guān)系、勞工關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞使關(guān)系以及產(chǎn)業(yè)關(guān)系等。各類稱謂的外延與側(cè)重點雖略有差別，但其內(nèi)涵基本相似：均是指勞動者與勞動力的使用者之間因勞動給付與工資支付而產(chǎn)生的關(guān)系。例如，HGospel和GPalmer在英國的產(chǎn)業(yè)關(guān)系(British Industrial Relations)一書將勞動關(guān)

3、系表述為：一種雇員通過提供體力和腦力勞動來換取雇主所提供報酬的經(jīng)濟、社會和政治關(guān)系。菲利普，李維斯等學者則將雇傭關(guān)系理解為一種經(jīng)濟、法律、社會、心理以及政治的關(guān)系。在這種關(guān)系中，雇員投入自己的時間和專業(yè)知識為雇主謀利，以換取一系列個性化的經(jīng)濟和非經(jīng)濟的報酬。一般而言，所謂勞動關(guān)系通常是指用人單位(雇主)與勞動者(雇員)之間在運用勞動者的勞動能力，實現(xiàn)勞動過程中所發(fā)生的關(guān)系。勞動關(guān)系因生產(chǎn)要素屬于不同的所有者而產(chǎn)生，它是產(chǎn)權(quán)關(guān)系的另一種表現(xiàn)形式，而與勞動分工并無直接的聯(lián)系。勞動關(guān)系是社會生產(chǎn)過程中生產(chǎn)的客觀條件生產(chǎn)資料(資本)，與生產(chǎn)的主觀條件勞動力相互結(jié)合的具體表現(xiàn)形式，兩者的結(jié)合在使勞動過程

4、得以開始的同時，也形成了現(xiàn)實的勞動關(guān)系。在我國勞動關(guān)系領(lǐng)域，依據(jù)術(shù)語使用的習慣，雇員通常被表述為勞動者，雇主通常被表述為用人單位。因為構(gòu)成用人單位的主要部分是企業(yè)，所以雇主也被表述為企業(yè)。在勞動關(guān)系中，雇員作為勞動力的所有者，按照一定的價格工資，將勞動力的使用權(quán)讓渡給勞動力的使用者雇主；雇主在支付了工資后，獲得了勞動的給付。工資作為勞動力這一生產(chǎn)要素的均衡價格是連接雇主與雇員兩者的橋梁。勞動關(guān)系就其本來的意義上觀察，它并不是反映人和物的關(guān)系，也不是反映勞動過程與產(chǎn)品或服務的投入與產(chǎn)出關(guān)系。勞動關(guān)系所反映的是一種特定的經(jīng)濟關(guān)系勞動給付與工資的交換關(guān)系。(二)勞動關(guān)系的特征勞動關(guān)系與一般經(jīng)濟學中所

5、概括的勞動關(guān)系。以及其他各種社會關(guān)系相比，具有如下特征：1勞動關(guān)系的內(nèi)容是勞動在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下勞動關(guān)系是勞動的社會形式，勞動是這種關(guān)系的基礎(chǔ)，也是它的實質(zhì)和內(nèi)容。在現(xiàn)代社會，人口中40以上的人在從事各種職業(yè)的勞動，勞動者將其人生中最為寶貴的時間花費在工作場所之中進行各類勞動。由此可以看出，勞動關(guān)系是人們各種社會關(guān)系中最為普遍的關(guān)系。2勞動關(guān)系具有人身關(guān)系屬性和財產(chǎn)關(guān)系屬性相結(jié)合的特點由于勞動力是人體中的一種機能，勞動力只能寓寄在活的人體之中，勞動力具有顯著的生理性特征，其存在和消費與勞動者人身須臾不可分離。勞動者向企業(yè)提供勞動力，實際上就是將其人身在一定限度內(nèi)交給企業(yè)。因而勞動關(guān)系就其本來

6、意義上說是一種人身關(guān)系。由于勞動者是以讓渡勞動力的使用權(quán)來換取生活資料，其交換的目的是獲得工資：企業(yè)或雇主之所以雇用勞動力，是因為能夠得到勞動給付，可以向市場提供商品或服務，收回成本和取得盈利。就此意義而言，勞動關(guān)系又是一種財產(chǎn)關(guān)系。在現(xiàn)代經(jīng)濟社會，人們的經(jīng)濟和社會地位基本上取決于他們的職業(yè)通過勞動和各種職業(yè)活動進行著各種交往，形成一系列相同或相異的各種觀點、看法。通過勞動關(guān)系和勞動，人們獲得經(jīng)濟保障和各類經(jīng)濟福利，工作所獲得的收入則決定著個人或其家庭的生活標準。對于雇主而言，雇員的勞動效率和勞動態(tài)度、工資和福利水平等因素則直接影響著企業(yè)的生存與發(fā)展，直接影響著資本投入者的利益。3勞動關(guān)系具有

7、平等性和隸屬性的特點在現(xiàn)代社會，勞動關(guān)系的當事人即雇主與雇員之間是相互獨立的平等主體的契約關(guān)系，兩者具有平等的法律人格，建立勞動關(guān)系首先取決于當事人各自的意志。工資、勞動條件及其勞動能力結(jié)構(gòu)的要求與適應是當事人雙方對等協(xié)商的結(jié)果，具有顯著的形式平等的特征。由勞動關(guān)系所具有的財產(chǎn)關(guān)系的屬性派生出了勞動關(guān)系顯著的形式平等的另一種表現(xiàn)等價交換。勞動力的所有者按照一定的價格將勞動力的使用權(quán)讓渡給雇主，兩者在進行交換時受到極其復雜因素的影響，這些因素最終反映為勞動力市場的勞動力供給、勞動力需求及其工資的決定，交換雙方各自都要進行經(jīng)濟計量，得出使雙方都能接受的結(jié)果，只能是等價交換。然而，勞動關(guān)系一經(jīng)建立，

8、勞動者就成為企業(yè)的雇員，企業(yè)就成為勞動力的支配者和管理者，雇員必須聽從雇主的領(lǐng)導、命令和指揮，并要遵守企業(yè)內(nèi)部的勞動規(guī)則這使得勞動關(guān)系具有隸屬性，即成為一種隸屬主體間的以指揮和服從為特征的管理關(guān)系。不僅如此，人們既然將其生命中大量的時間用在勞動中，工作場所及工作過程中人們的關(guān)系就對每個人生活的所有方面有著決定性的影響。在傳統(tǒng)社會，人們在為他們自己或他們的家庭成員工作；而在現(xiàn)代，人們在為各種各樣的組織工作，有的組織規(guī)模很大，可以雇用數(shù)萬名員工，而有的組織則較小，只有數(shù)名員工。組織無論大小，一般都有管理者和雇員之分：每個組織也都有各自的規(guī)則與程序，每個人的作用也只是其中的一部分而已?，F(xiàn)代社會可以說

9、是由雇員和雇主或者說管理者所組成的社會。勞動關(guān)系的上述特征的客觀存在決定了勞動關(guān)系是諸種社會關(guān)系中最為基本的關(guān)系，人們在勞動關(guān)系中的地位與作用直接決定了人們在社會關(guān)系中的地位和相互關(guān)系。二、勞動法律關(guān)系的含義和特征(一)勞動法律關(guān)系前述的勞動關(guān)系僅指在勞動過程中雇員與雇主之間的關(guān)系。實際上，勞動關(guān)系還有另一層含義勞動法律關(guān)系。所謂勞動法律關(guān)系是指勞動法律規(guī)范在調(diào)整勞動關(guān)系過程中所形成的雇員與雇主之間的權(quán)利義務關(guān)系，即雇員與雇主在實現(xiàn)現(xiàn)實的勞動過程中所發(fā)生的權(quán)利義務關(guān)系。顯然，如果沒有國家意志的干預，勞動關(guān)系就完全根據(jù)當事人雙方的意志形成，是純粹的雙方行為?，F(xiàn)代社會倡導意思自治、契約自由，只要雇

10、員與雇主意思表示一致，雙方合意，即可以形成勞動關(guān)系。勞動關(guān)系是基于勞動合同而建立的，而合同制度本身就是一種法律制度。勞動關(guān)系是絕對脫離不開法律制度的。正是在這個意義上，學者們在定義勞動關(guān)系的概念時總是將法律要素包含在勞動關(guān)系之中。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟制度中，法律制度，特別是勞動法律制度已經(jīng)不僅僅是勞動關(guān)系運行的客觀條件或者說勞動關(guān)系運行的制度環(huán)境；實際上，國家意志已經(jīng)明確而具體地介入到勞動關(guān)系之中了。在這種條件下，勞動關(guān)系的性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了變化。當勞動關(guān)系受到法律確認、調(diào)整和保護時，勞動關(guān)系也就不完全取決于雇主與雇員雙方的意志。當法，即國家所涉及的地方，當事人必須服從國家的意志，在確定勞動關(guān)系各方面的

11、內(nèi)容以及勞動關(guān)系當事人各自的行為時，如工時、工資、勞動條件等，以及變更、解除和終止勞動關(guān)系時，必須服從國家意志的制約，使確立的勞動關(guān)系既符合當事人雙方的意志，又符合國家法律意志的要求，與此同時，任何一方違反法律規(guī)范，都將承擔法律責任。勞動關(guān)系經(jīng)勞動法律規(guī)范、調(diào)整和保護后，即轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧臃申P(guān)系，雇主和雇員雙方有明確的權(quán)利義務。這種受到國家法律規(guī)范、調(diào)整和保護的雇主與雇員之間以權(quán)利義務為內(nèi)容的勞動關(guān)系即為勞動法律關(guān)系，它與勞動關(guān)系的最主要區(qū)別在于勞動法律關(guān)系體現(xiàn)了國家意志。(二)勞動法律關(guān)系的特征1勞動法律關(guān)系是勞動關(guān)系的現(xiàn)實形態(tài)勞動法律關(guān)系是以勞動關(guān)系和勞動法律規(guī)范為前提而形成的社會關(guān)系，是法律

12、對人們的勞動行為及其相互關(guān)系進行調(diào)整而出現(xiàn)的一種狀態(tài)。存在于各類勞動法律淵源中的權(quán)利與義務只是以規(guī)范與觀念形態(tài)存在的權(quán)利義務，這種權(quán)利義務稱為法定權(quán)利義務，是權(quán)利義務存在的主要形態(tài)。現(xiàn)實權(quán)利義務是指法律關(guān)系主體實際行使和履行的權(quán)利義務。法定的權(quán)利義務只有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的權(quán)利義務才對勞動關(guān)系主體有實際的價值，才是真實的和完整的；對于國家來說，才算實現(xiàn)了國家的意志和法律的價值。以觀念抽象狀態(tài)存在的勞動權(quán)利義務到現(xiàn)實的勞動法律關(guān)系是一個決定性的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變就是勞動法律的效力與實效的關(guān)系。法律一經(jīng)國家的權(quán)力機關(guān)或授權(quán)的機關(guān)以規(guī)范性文件宣布生效之后，就具有法律效力，但此時，其效力只停留在應然的狀態(tài)。只有法

13、定權(quán)利轉(zhuǎn)化為主體實際享有的權(quán)利和利益，法定義務轉(zhuǎn)化為主體實際承擔和履行的義務時，才是現(xiàn)實化的權(quán)利和義務，法律才具有實效。從勞動關(guān)系控制和調(diào)整的視角觀察，必須充分注意這種轉(zhuǎn)化。勞動關(guān)系是勞動法律關(guān)系的現(xiàn)實基礎(chǔ)，而勞動法律關(guān)系則是勞動關(guān)系的法律形式。實際上，勞動法對勞動關(guān)系的調(diào)整是將勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系來實現(xiàn)的。若不存在相應的勞動法律規(guī)范以及依此形成的勞動合同規(guī)范和集體合同規(guī)范，勞動關(guān)系就是勞動關(guān)系而非勞動法律關(guān)系，由于勞動法律規(guī)范不可能覆蓋勞動關(guān)系的全部內(nèi)容，因此，未在法律規(guī)范調(diào)整范圍內(nèi)的勞動關(guān)系不具有法律關(guān)系的性質(zhì)。勞動法律的規(guī)范性作用于勞動關(guān)系，提供了勞動法律關(guān)系的當事人行為模式標準及

14、其行為準則。2勞動法律關(guān)系的內(nèi)容是權(quán)利和義務勞動法律關(guān)系是以法律上的權(quán)利、義務為紐帶而形成的社會關(guān)系運用勞動法的各種調(diào)整方式將勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系是勞動法對勞動關(guān)系的第一次調(diào)整，雇員與雇主按照法律規(guī)范分別享有一定的權(quán)利。承擔一定的義務，從而使雇主與雇員之間的行為與要求具有法律意義。勞動關(guān)系轉(zhuǎn)化為勞動法律關(guān)系后，若其運行出現(xiàn)障礙，如違約行為、侵權(quán)行為出現(xiàn)，則勞動法將對勞動法律關(guān)系繼續(xù)進行調(diào)整，這是勞動法的第二次調(diào)整，其目的在于消除勞動法律關(guān)系運行的障礙，使其順利運行。符合法律規(guī)范的行為受到肯定的評價，違反法律規(guī)范的行為受到否定的評價，即承擔由失范行為而應承擔的法律責任。3勞動法律關(guān)系的雙務

15、關(guān)系勞動法律關(guān)系是一種雙務關(guān)系，雇主、雇員在勞動法律關(guān)系之中既是權(quán)利主體，又是義務主體，互為對價關(guān)系。在通常情況下，任何一方在自己未履行義務的前提下無權(quán)要求對方履行義務，不能只要求對方履行義務而自己只享有權(quán)利，否則，違背了勞動法律關(guān)系主體地位平等的要求。4勞動法律關(guān)系具有國家強制性勞動法律關(guān)系是以國家強制力作為保障手段的社會關(guān)系，是由觀念抽象狀態(tài)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實秩序的一種狀態(tài)。國家強制力是否立即發(fā)揮作用，取決于勞動法律關(guān)系主體行為的性質(zhì)；強行性規(guī)范而形成的勞動法律關(guān)系內(nèi)容受國家法律強制力的直接保障，如不得使用童工，不得低于最低工資標準雇用員工，雇主提供的勞動安全衛(wèi)生條件不得低于國家標準等；任意性規(guī)范

16、形成的勞動法律關(guān)系的內(nèi)容，當其受到危害時，則需經(jīng)權(quán)利主體請求后，國家強制力才會顯現(xiàn)。由于法律的國家性、普遍性，以及勞動關(guān)系在現(xiàn)實生活中通常表現(xiàn)為勞動法律關(guān)系，是勞動關(guān)系的現(xiàn)實狀態(tài)，故人們在運用勞動關(guān)系的概念時一般對勞動關(guān)系與勞動法律關(guān)系并不加以嚴格的區(qū)分，如“建立或解除勞動關(guān)系、勞動關(guān)系的運行、勞動關(guān)系的調(diào)整”等，其中的勞動關(guān)系既是指勞動關(guān)系，又是指勞動法律關(guān)系。(三)事實勞動關(guān)系1事實勞動關(guān)系的含義事實勞動關(guān)系是指用人單位除了非全日制用工形式外無書面勞動合同或無有效書面勞動合同形成的勞動法律關(guān)系。勞動者為用人單位提供勞動，接受用人單位的管理，遵守用人單位的內(nèi)部勞動規(guī)則，獲得用人單位支付的勞動

17、報酬等是構(gòu)成事實勞動關(guān)系的基本要素。勞動合同法規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”，“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”。也就是說，引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的基本法律事實是用工而不是訂立勞動合同。用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系的義務之一是訂立書面的勞動合同，該合同也是證明勞動關(guān)系存在的重要證據(jù)之一。即使用人單位沒有與勞動者訂立書面勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間就已經(jīng)建立了勞動關(guān)系，與用人單位存在事實勞動關(guān)系的勞動者即享有法律規(guī)定的權(quán)利。事實勞動關(guān)系與勞動關(guān)系相比較只是缺少了一個形式要件書面勞動合同。2事實勞動關(guān)系形成的原因(1)不訂立書

18、面勞動合同而形成事實勞動關(guān)系。從實踐中看，不訂立書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系一般又分為兩種：一種是自始未訂立書面勞動合同：另一種是原勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續(xù)訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作。無書面形式的勞動合同是引起事實勞動關(guān)系發(fā)生的最主要的原因。在勞動合同法施行前的審理勞動合同爭議中，相當一部分仲裁機構(gòu)或法院對于無書面勞動合同的勞動爭議案，或者不受理，或者認定為無效，因此導致許多勞動者的權(quán)益得不到保護。(2)無效勞動合同而形成事實勞動關(guān)系。用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，雖然也訂立了勞動合同，但是勞動合同的構(gòu)成要件、相關(guān)條款缺乏或者違法，事實上成為無效合同，雙方依照這

19、一合同規(guī)定建立勞動關(guān)系而形成事實勞動關(guān)系。(3)雙重勞動關(guān)系而形成事實勞動關(guān)系。雙重勞動關(guān)系是指勞動者與兩個或兩個以上的用人單位建立的勞動關(guān)系。雙重勞動關(guān)系是一個勞動者具有雙重身份并參與兩個勞動關(guān)系，它既可表現(xiàn)為兩個法定的勞動關(guān)系同時存在，也可表現(xiàn)為一個法定的勞動關(guān)系與一個事實勞動關(guān)系并存。雙重勞動關(guān)系在現(xiàn)實生活中大量存在。如：職工下崗或停薪留職到另一單位工作，或同時從事其他兼職工作等。在雙重勞動關(guān)系下，一般都有一個正式掛靠單位，通常并不提供經(jīng)常性或穩(wěn)定性勞動，但可以領(lǐng)取最低工資，享受社會保險待遇。對于雙重勞動關(guān)系來說，如果第二個勞動關(guān)系發(fā)生爭議申請仲裁或訴至法院經(jīng)常存在著勞動關(guān)系還是勞務關(guān)系

20、確認的難題。當事人雙方依照勞動法所能享有的權(quán)益很難得到全面的保障。(4)以其他合同形式替代勞動合同而形成事實勞動關(guān)系。在勞動者實際給付勞動而與用人單位建立勞動關(guān)系時，并未訂立書面的勞動合同，但是在其他合同中零散地規(guī)定了勞動者的權(quán)利、義務條款，比如在承包合同、租賃合同、兼并合同中一般性地規(guī)定了勞動者的使用、安置和待遇等問題，從而形成事實勞動關(guān)系等。3關(guān)于事實勞動關(guān)系的法律規(guī)定事實勞動關(guān)系的提出與勞動關(guān)系運行的特點有著直接的聯(lián)系，勞動者的勞動力一旦被消費，勞動付出即轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品或服務，就不能收回。即使勞動合同無效，也不可能像其他民事合同無效那樣以雙方返還、恢復到合同訂立前的狀態(tài)來處理，否則對于勞動者

21、來說是不公平的。因此，只能適用事實勞動關(guān)系的理論與政策來處理大量存在的事實勞動關(guān)系問題。我國勞動立法就是對事實勞動關(guān)系給予了規(guī)范。例如勞動法第九十八條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”第一次在正式文件中提出事實勞動關(guān)系這一概念的是關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見(勞部發(fā)1995309號)。該文第十七條規(guī)定：“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關(guān)系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部違反(勞動法)有關(guān)勞動合同

22、規(guī)定的賠償辦法(勞部發(fā)1995223號)的規(guī)定進行賠償?！贝送猓撐牡诙l還規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！钡诎耸l規(guī)定：“用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關(guān)系，并符合勞動法的適用范圍和中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例的受案范圍，勞動爭議仲裁委員會均應受理。”勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知(勞社部發(fā)200512號)對確立勞動關(guān)系做出了如下規(guī)定：(1)用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的。勞動關(guān)系成立：用人

23、單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。(2)用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”“服務證”等能夠證明身份的證件；勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”“報名表”等招用記錄；考勤記錄；其他勞動者的證言等。其中，項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責任。(3)建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用

24、工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。(4)勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的。可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；等等。由此可見，對于事實勞動關(guān)系，國家相關(guān)的法律法規(guī)并沒有否定其效力。但是由于我國勞動力市場的狀況、勞動立法部分條款的操作性不足、勞動法的監(jiān)督檢查薄弱等原因，事實勞動關(guān)系在一定時期不僅未得到有效的制止，而且還獲得了很大的發(fā)展。此種狀況不利于勞動者合法權(quán)益的保護，不利于穩(wěn)定和諧勞動關(guān)系的構(gòu)建。勞動合同法于2008年1月1日起施行。這部法律的頒布實施進一步明確了勞動合同的法律地位。勞動合同法明確規(guī)定，“建

25、立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同”。為了既方便用人單位與勞動者訂立勞動合同，又督促用人單位必須與勞動者訂立勞動合同，勞動合同法規(guī)定了三項措施：(1)放寬了訂立勞動合同的時間要求，規(guī)定已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，如果在自用工之日起一個月內(nèi)訂立了書面勞動合同，其行為即不違法：(2)規(guī)定用人單位未在自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同的，自第二個月起向勞動者每月支付兩倍工資；(3)規(guī)定用人單位自用工之日起滿一年仍未與勞動者訂立書面勞動合同的，除在不足一年的違法期間向勞動者每月支付兩倍的工資外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。此外，勞動合同法實施條例第五條規(guī)定，自用工之日起

26、一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無須向勞動者支付經(jīng)濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。前述規(guī)定可以有效地抑制事實勞動關(guān)系的發(fā)展。三、勞務關(guān)系勞務關(guān)系、勞務合同是一種顧名思義、約定俗成的通俗術(shù)語，在中華人民共和國合同法和中華人民共和國民法通則中并未就此類合同做明確規(guī)范。所謂勞務關(guān)系是指勞動服務供給者與勞動服務的需求者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動服務供給者向勞動服務的需求者提供一次性的或者是特定的勞動服務，勞動服務的需求者依照約定向勞動服務供給者支付勞務報酬的民事法律關(guān)系。勞務關(guān)系是由兩個或兩個以上的

27、平等主體，通過勞務合同建立的一種民事權(quán)利義務關(guān)系。該合同可以是書面形式，也可以是Vl頭形式和其他形式。其適用的法律主要是中華人民共和國合同法和中華人民共和國民法通則。勞務關(guān)系作為一種民事權(quán)利義務關(guān)系，與其他法律關(guān)系的構(gòu)成要素一樣，包括主體、內(nèi)容和客體。1主體。勞務關(guān)系的主體即享有民事權(quán)利能力和行為能力的自然人及各類組織，如個體經(jīng)濟組織、合伙、法人、政府、外國組織以及其他特殊組織。2內(nèi)容。勞務關(guān)系的內(nèi)容即勞務關(guān)系當事人享有的權(quán)利和義務。3客體。勞務關(guān)系的客體即主體權(quán)利義務所指向的事務，包括行為，也包括物、智力成果及其他體現(xiàn)具有物質(zhì)或非物質(zhì)利益性質(zhì)的事務。勞務關(guān)系具有下述特征：1勞務關(guān)系雙方當事人

28、的法律地位平等在人身上不具有隸屬關(guān)系，當事人之間不存在管理與被管理、指揮、命令和服從的關(guān)系。2工作風險一般由勞務供給者自行承擔。但由勞務需求者提供工作環(huán)境和工作條件的以及法律另有規(guī)定的除外。3勞務關(guān)系是基于民事法律規(guī)范成立，并受民事法律規(guī)范的調(diào)整和保護。4勞務關(guān)系主體具有不特定性，勞務需求方與供給方可以是自然人、法人或是其他組織。勞務關(guān)系的內(nèi)容具有廣泛性特征等。四、勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的區(qū)別勞動關(guān)系與勞務關(guān)系是兩種性質(zhì)完全不同的社會關(guān)系。其區(qū)別為下述幾方面：1兩者產(chǎn)生的原因不同。勞動關(guān)系是基于用人單位與勞動者之間因生產(chǎn)要素的結(jié)合而產(chǎn)生的關(guān)系，它是社會勞動得以進行的前提條件，是勞動的社會形式。勞務

29、關(guān)系產(chǎn)生的原因在于社會分工。2適用的法律不同。勞動關(guān)系由勞動法調(diào)整規(guī)范；而勞務關(guān)系則主要由民法、合同法等調(diào)整規(guī)范。由于適用的法律不同，兩者合同內(nèi)容和形式也不同。建立勞動關(guān)系應當訂立勞動合同；除了非全日制用工外，勞動合同應當以書面形式訂立；法律明確規(guī)定了勞動合同的內(nèi)容、變更、解除勞動合同的法定條件和程序等。而勞務合同的內(nèi)容與形式主要取決于雙方當事人的意思自治；除國家法律、法規(guī)的強制性規(guī)定外，由雙方當事人平等協(xié)商確定。3主體資格不同。勞動關(guān)系的主體具有特定性：一方是法人或非法人經(jīng)濟組織，即用人單位，另一方則必須是勞動者個人。勞動關(guān)系的主體不能同時都是自然人，也不能同時都是法人或組織。勞動關(guān)系只能在

30、自然人與用人單位之間產(chǎn)生。而勞務關(guān)系的主體雙方不具有特定性：當事人可以同時都是法人、非法人組織、自然人，也可以是公民與法人、非法人組織。4主體性質(zhì)及其關(guān)系不同。勞動關(guān)系的雙方主體之間不僅存在著財產(chǎn)關(guān)系即勞動給付與工資的交換關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。勞動者除提供勞動之外，還要成為用人單位的內(nèi)部員工，接受用人單位的管理，遵守其內(nèi)部勞動規(guī)則；勞動過程由用人單位組織和管理。但勞務關(guān)系的雙方主體之間只存在財產(chǎn)關(guān)系，即經(jīng)濟關(guān)系，彼此之間無從屬性，不存在行政隸屬關(guān)系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務。一方提供勞動服務，另一方支付勞務報酬，各自獨立、地位平等：勞動服務的需求方對勞動服務

31、供給方的勞動過程無權(quán)進行組織和管理，而是由勞動服務的供給方自行組織和指揮勞動過程。這是勞動關(guān)系與勞務關(guān)系最基本、最明顯的區(qū)別。5當事人之間權(quán)利義務方面有著系統(tǒng)性的區(qū)別。勞動關(guān)系中的勞動者享有勞動法規(guī)定的部權(quán)利，如勞動報酬權(quán)、勞動安全衛(wèi)生保護權(quán)、民主管理權(quán)、職業(yè)培訓權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)，等等；與此相應，承擔勞動給付、遵守用人單位內(nèi)部勞動規(guī)則、遵守操作規(guī)程、保守商業(yè)秘密等義務；但是，作為勞務關(guān)系中的勞動服務供給者，他不是需求者的雇員，因而不享有前述權(quán)利。因勞務合同而取得的勞務報酬只是勞動服務的對價，根據(jù)等價有償?shù)氖袌鲈瓌t，完全由雙方當事人按照市場價格協(xié)商確定；其支付方式可以是商品價格的一次性支付，也可以

32、按階段、按批次分次支付，商品價格是與市場的變化直接聯(lián)系的。6勞動條件的提供方式不同。在勞動關(guān)系的運行中，實現(xiàn)勞動過程的物質(zhì)條件如廠房、工具、勞動場所、儀器、設備、原材料等物質(zhì)條件由用人單位提供，用人單位同時要為勞動者提供符合國家勞動安全衛(wèi)生標準的勞動條件、必要的安全衛(wèi)生保障和防護設備。在勞務關(guān)系中，工具、設備等物質(zhì)條件的提供，如果合同中未做約定的，一般情況下應由勞動服務供給者提供。通常，勞動服務供給者的義務主要是提供符合約定的勞務成果，至于勞務的提供方式，由勞動服務供給者自行決定。7違反合同產(chǎn)生的法律責任不同。勞動關(guān)系的當事人不履行、不適當履行勞動合同所產(chǎn)生的責任不僅有民事責任，而且還有行政責

33、任，甚或刑事責任：勞務關(guān)系的當事人不履行、不適當履行勞務合同所產(chǎn)生的責任通常只有民事責任違約責任和侵權(quán)責任，不存在行政責任。8糾紛的處理方式不同。勞動關(guān)系的當事人之間發(fā)生勞動爭議，適用勞動爭議調(diào)解仲裁法，勞動爭議仲裁是解決勞動爭議的必經(jīng)程序，是訴訟的前置程序。但勞務合同履行中當事人出現(xiàn)糾紛，仲裁或訴訟各自終局，權(quán)利救濟方式由當事人自行選擇。9履行合同中的傷亡事故處理不同。根據(jù)工傷保險條例的規(guī)定，勞動關(guān)系中的勞動者發(fā)生工傷適用的是無過錯原則：即使用人單位沒有過錯，仍然應當對遭受工傷的勞動者承擔法律規(guī)定的責任，受到人身傷害的勞動者依法享有工傷保險待遇。勞務關(guān)系不適用工傷事故處理的有關(guān)規(guī)定。勞動服務

34、供給者在提供勞動服務過程中遭受人身損害的，按照民法通則的規(guī)定由過錯方來承擔賠償責任，即過錯原則。勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的上述區(qū)別只是兩者區(qū)別的主要方面，如果更為深入地討論還有其他一些不同，例如勞動報酬與勞務報酬的決定方式、支付方式、支付時間方面，權(quán)利保護時效方面等都存在差異。五、勞務派遣的概念(一)勞務派遣的含義勞務派遣是指勞務派遣單位與接受單位簽訂勞務派遣協(xié)議，由勞務派遣單位招用雇員并派遣該勞動者到接受單位工作。勞動者和勞務派遣機構(gòu)從中獲得收入的經(jīng)濟活動。派遣勞動者受接受單位指揮監(jiān)督，為接受單位提供勞動；派遣勞動者的接受單位因為勞動力的使用，按照勞務派遣協(xié)議為勞務派遣機構(gòu)支付費用，派遣勞動者獲得

35、就業(yè)崗位及其工資、福利和社會保險待遇，勞務派遣機構(gòu)從派遣業(yè)務中獲得收入。勞務派遣現(xiàn)象由來已久，是非正規(guī)就業(yè)的一種重要形式。關(guān)于勞務派遣現(xiàn)象有多種術(shù)語表述，如有雇員租賃、雇員派遣、勞動派遣、人才派遣、人才租賃、勞動力派遣等。在我國勞動合同法中使用的術(shù)語是勞務派遣。上述若干術(shù)語雖然使用比較廣泛，但確有其需要推敲的方面。(二)勞務派遣的性質(zhì)相對于正規(guī)就業(yè)而言，勞務派遣是一種典型的非正規(guī)就業(yè)方式，在我國亦是一種新型用工方式，與傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制時期曾經(jīng)存在的企業(yè)之間的職工借調(diào)有某些相似之處，但其性質(zhì)決然不同。關(guān)于勞務派遣的性質(zhì)，學界有不同的觀點，這里我們對此不做過多的討論。通過描述勞務派遣現(xiàn)象，可以將

36、勞務派遣定性為是_種組合勞動關(guān)系。在勞務派遣中，存在著三種主體和三重關(guān)系。三種主體是勞務派遣機構(gòu)、用工單位和被派遣勞動者；三重關(guān)系是勞務派遣機構(gòu)與被派遣勞動者的關(guān)系，勞務派遣機構(gòu)與用工單位的關(guān)系和用工單位與被派遣勞動者的關(guān)系。在勞務派遣中，勞務派遣機構(gòu)與被派遣勞動者依法訂立勞動合同，建立勞動關(guān)系，即雇主是勞務派遣機構(gòu)，雇員是將被派遣的勞動者。訂立勞動合同之后，勞務派遣機構(gòu)將被派遣勞動者派遣到用工單位，被派遣勞動者在用工單位的組織管理下從事勞動。勞務派遣的本質(zhì)特征是雇用和使用相分離。勞務派遣機構(gòu)作為被派遣勞動者的雇主，雖然是勞動合同的一方當事人，但他只是形式上的雇主，因為他并不為被派遣勞動者提供

37、真實的工作崗位和勞動條件，也不是被派遣勞動者實際勞動給付的對象被派遣勞動者實際勞動給付的對象是勞動關(guān)系當事人以外的第三人用工單位。被派遣勞動者要為勞務派遣機構(gòu)的“客戶”即用工單位工作，成為用工單位勞動組織的成員服從用工單位的指揮命令，遵守用工單位的內(nèi)部勞動規(guī)則，并實際給付勞動。勞務派遣機構(gòu)既然是勞動關(guān)系中的雇主，有義務向被派遣勞動者支付工資、繳納社會保險、提供福利待遇等。用工單位作為實際得到勞動給付的一方，行使和承擔勞務派遣協(xié)議中規(guī)定的權(quán)利和義務，包括為被派遣勞動者提供實現(xiàn)勞動給付的工作崗位和其他勞動條件，進行勞動組織和監(jiān)督管理、勞動安全衛(wèi)生教育等，并承擔向勞務派遣機構(gòu)支付派遣費用的義務。綜上

38、所述，勞務派遣中勞務派遣機構(gòu)與用工單位對于被派遣勞動者兩兩之間的關(guān)系都是勞動關(guān)系。但是這兩種勞動關(guān)系卻都是不完整的勞動關(guān)系。前者，即勞務派遣機構(gòu)與被派遣勞動者的關(guān)系屬于有“關(guān)系”沒勞動的形式勞動關(guān)系：后者，即用工單位與被派遣勞動者的關(guān)系屬于有勞動沒“關(guān)系”的實際勞動關(guān)系，因而都是不完整的勞動關(guān)系。但是，將二者結(jié)合起來觀察，它們則構(gòu)成了一個完整的勞動關(guān)系，一種特殊的組合勞動關(guān)系。既然是勞動關(guān)系，其運行理所當然地適用勞動法的規(guī)范。兩種不完整的勞動關(guān)系能夠組合在一起的橋梁或紐帶是勞務派遣機構(gòu)與用工單位的勞務派遣協(xié)議。該協(xié)議規(guī)定勞務派遣機構(gòu)與用工單位雙方的權(quán)利義務，從而使勞務派遣機構(gòu)與用工單位建立起民

39、事法律關(guān)系。正是通過這種民事關(guān)系將不完整的形式勞動關(guān)系和實際勞動關(guān)系合并構(gòu)成組合勞動關(guān)系。六、勞務派遣的特點(一)形式勞動關(guān)系的運行勞務派遣機構(gòu)是形式勞動關(guān)系的主體之一，是以勞務派遣形式用工的用人單位，其職責是被派遣勞動者的招聘、甄選、考核、錄用，將被派遣勞動者派遣到用工單位，支付工資、提供福利待遇、為被派遣勞動者繳納社會保險、督促被派遣勞動者的用工單位執(zhí)行國家勞動標準和勞動條件；收取被派遣勞動者的用工單位支付的派遣服務費；行使和履行與勞動者訂立的以勞務派遣形式用工的勞動合同以及與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議約定的應由本方享有和承擔的其他權(quán)利義務。與此相應，被派遣勞動者享有和履行勞動合同約定的權(quán)

40、利義務。(二)實際勞動關(guān)系的運行被派遣勞動者的用工單位是實際勞動關(guān)系的主體之一，是獲得被派遣勞動者實際勞動給付的用工單位。其職責是為被派遣勞動者提供工作崗位和其他勞動安全衛(wèi)生條件，實施勞動安全衛(wèi)生管理、制定和實施與被派遣勞動者相關(guān)的內(nèi)部勞動規(guī)則，實施其他的勞動管理事務；向勞務派遣機構(gòu)支付派遣服務費，行使和履行與勞務派遣機構(gòu)訂立的勞務派遣協(xié)議約定的應由本方享有和承擔的其他權(quán)利義務。與此相應，被派遣勞動者行使和履行勞動合同以及勞務派遣協(xié)議約定的應由本人享有和承擔的權(quán)利義務。勞務派遣作為一種組合勞動關(guān)系，如果將雇用和使用相分離的狀況統(tǒng)一起來，即將形式用人單位與實際用工單位統(tǒng)一起來，它的運行與正常的勞

41、動關(guān)系并無二致。(三)勞動爭議處理在勞務派遣所形成的組合勞動關(guān)系的運行中，不可避免地會出現(xiàn)勞動爭議。勞務派遣中的勞動爭議，既可能發(fā)生于被派遣勞動者與勞務派遣機構(gòu)之間，也可能發(fā)生于被派遣勞動者與用工單位之間；勞務派遣機構(gòu)與用工單位之間發(fā)生的爭議雖然也會涉及被派遣勞動者的利益，但不屬于勞動爭議，而是屬于民事糾紛。在形式勞動關(guān)系與實際勞動關(guān)系的運行中發(fā)生的勞動爭議，應當依照一般勞動爭議的處理原則與程序進行處理；在形式用人主體和實際用人主體合謀共同侵害勞動者的合法權(quán)益時，形式用人單位和實際用人單位都應當作為被訴人。在組合勞動關(guān)系的任一用人單位單獨承擔法律責任的爭議中，如果爭議處理結(jié)果與另一用人單位有直

42、接的利害關(guān)系，前者作為被訴人，后者作為第三人。異地勞務派遣中的勞動爭議，由于勞務派遣機構(gòu)和用工單位不在同一地區(qū)，就涉及案件的地域管轄問題。處理異地勞動爭議可以參照以下原則：被派遣勞動者與勞務派遣機構(gòu)的勞動爭議由勞務派遣機構(gòu)所在地管轄：被派遣勞動者與用工單位的勞動爭議由用工單位所在地管轄：被派遣勞動者與勞務派遣機構(gòu)和用工單位的勞動爭議，可由勞動合同或勞務派遣協(xié)議約定，由當事人選擇勞務派遣機構(gòu)所在地或用工單位所在地管轄。在勞務派遣這一組合勞動關(guān)系的運行中可以清晰地看到，正是由于勞動力的雇用和使用的分離，使得在正常勞動關(guān)系中的用人單位的職能分割為勞務派遣機構(gòu)即形式用人單位的職能和用工單位即實際用人單

43、位的職能：完整的勞動管理分割為被派遣勞動者的用工單位的生產(chǎn)作業(yè)型勞動管理與勞務派遣機構(gòu)的勞動管理兩個相互聯(lián)系、相互依存又相互獨立的部分。如果舍掉雇用和使用分離這個環(huán)節(jié)，組合勞動關(guān)系與正常勞動關(guān)系實質(zhì)上并無差異。因此可以說，勞務派遣機構(gòu)與用工單位之間的關(guān)系是在勞動力市場機制的發(fā)展完善過程中，市場主體在勞動力的雇用與使用方面的分工協(xié)作關(guān)系?！灸芰σ蟆恳弧趧张汕矙C構(gòu)的管理勞務派遣是一種組合勞動關(guān)系，由勞動者的雇用與使用相分離的特征所決定，再考慮到勞動關(guān)系運行環(huán)境某些因素的作用，形式用人主體、實際接受單位和被派遣勞動者的三重復雜關(guān)系在運行中的內(nèi)部矛盾，極其容易出現(xiàn)在規(guī)范的勞動關(guān)系運行中不曾出現(xiàn)的問

44、題。因此，在實踐中必須對勞務派遣現(xiàn)象強化管理，以利于勞動者權(quán)益的保護和促進和諧勞動關(guān)系的建立。在勞務派遣的組合勞動關(guān)系運行中，勞務派遣機構(gòu)和用工單位都對保護勞動者的合法權(quán)益承擔義務。勞務派遣機構(gòu)具有作為被派遣勞動者的形式用人主體和被派遣勞動者與用工單位之間的中介組織者的雙重身份，對保證組合勞動關(guān)系的和諧運行負有重大責任，其抵御勞務派遣的社會風險的實力和信譽都對勞務派遣的秩序和效果至關(guān)重要，它與社會、勞動者以及用工單位的利益都有直接關(guān)系，因而應當對勞務派遣機構(gòu)的資格實行嚴格管理。勞務派遣機構(gòu)的責任及其承擔責任的財產(chǎn)條件、制度條件等必須明確設定，還應避免違約或侵權(quán)行為發(fā)生后，找不到歸責依據(jù)或不具有

45、承擔責任條件的現(xiàn)象。2008年實施的勞動合同法對勞務派遣做了全面的規(guī)范。針對勞務派遣最近幾年發(fā)展中存在的問題，2012年12月28日全國人大常委會決定對勞動合同法的相關(guān)內(nèi)容作出修改，并從2013年7月1日起生效。其內(nèi)容主要有：1資格條件經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的勞務派遣單位應當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設立，并應當具備下列條件：(1)注冊資本不得少于人民幣200萬元。(2)有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設施。(3)有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度。(4)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。2設立程序經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任

46、何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務。勞動合同法修改決定施行前經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的單位，應當在該決定施行之日起(即2013年7月1日起)一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務派遣業(yè)務。3合同體系在組合勞動關(guān)系的運行中，存在兩種合同，其一為形式用人主體與被派遣勞動者的勞動合同；其二為勞務派遣機構(gòu)與用工單位的勞務派遣協(xié)議。勞動合同的內(nèi)容不僅應當具備勞動合同法規(guī)定勞動合同的一般法定條款，為適應勞務派遣的特殊需要，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣

47、單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下簡稱用工單位)訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有

48、的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。政府勞動行政管理部門制定并應推薦使用以派遣形式用工的勞動合同和勞務派遣協(xié)議的格式文本。被派遣勞動者的接受單位(即用工單位)從自身利益出發(fā)，應和符合上述條件的勞務派遣機構(gòu)建立用人方面的分工協(xié)作關(guān)系。二、被派遣勞動者的管理被派遣勞動者的接受單位是實際用人主體，作為組合勞動關(guān)系的有機組成部分，享有獲得勞動給付的權(quán)利，對被派遣勞動者行使生產(chǎn)性勞動組織、指揮、管理等權(quán)利，嚴格履行勞務派遣協(xié)議規(guī)定的義務。其管理的特殊性主要在于避免可能出現(xiàn)的勞動歧視問題，即單位的正式雇員與被派遣勞動者在地位、待遇等方面的差別對待。為了協(xié)調(diào)控制被派遣勞動者與單位正式雇員的關(guān)

49、系，防范和制止對被派遣勞動者的歧視，在管理中必須遵守下述規(guī)定：1被派遣勞動者與正式雇員享有平等的法定勞動權(quán)利，如參加工會的權(quán)利、民主參與的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利等。實際用人單位的集體合同規(guī)定的工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生等勞動條件標準同樣適用于被派遣勞動者。被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支

50、付的勞動報酬應當符合前述規(guī)定。2勞務派遣用工是企業(yè)用工的補充形式。勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式，勞務派遣用工是補充形式，只能在1臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位：輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規(guī)定。3用工單位應當履行下列義務：(1)執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護。(2)告知被派遣勞動者其

51、工作要求和勞動報酬。(3)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇。(4)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓。(5)連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。4被派遣勞動者的派遣期限到期，應提前告知，并應協(xié)同勞務派遣單位辦理勞動合同的終止手續(xù)和工作交接。被派遣勞動者勞動合同的解除、終止的法定條件按照勞動合同法的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。三、法律責任勞務派遣單位違反前述規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得l倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處5萬元以下的罰款。勞務派遣單位、用工單

52、位違反有關(guān)勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正：逾期不改正的，以每人5 000元以上1萬元以下的標準處以罰欠。對勞務派遣單位。吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的。勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。四、外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員的管理(一)外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)外國企業(yè)，是指依照外國法律在中國境外設立的營利性組織，而外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)是指外國企業(yè)依照我國法律法規(guī)的規(guī)定，在中國境內(nèi)設立的從事與該外國企業(yè)業(yè)務有關(guān)的非營利性活動的辦事機構(gòu)。中國締結(jié)或者參加的國際條約、協(xié)定規(guī)定可以設立從事營利性活動的代表機構(gòu)的，還應當依照法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定提交相應

53、文件。代表機構(gòu)不具有法人資格。代表機構(gòu)應當遵守中國法律，不得損害中國國冢安全和社會公共利益。代表機構(gòu)可以從事與外國企業(yè)業(yè)務有關(guān)的下列活動：1與外國企業(yè)產(chǎn)品或者服務有關(guān)的市場調(diào)查、展示、宣傳活動。2與外國企業(yè)產(chǎn)品銷售、服務提供、境內(nèi)采購、境內(nèi)投資有關(guān)的聯(lián)絡活動。法律、行政法規(guī)或者國務院規(guī)定代表機構(gòu)從事前款規(guī)定的業(yè)務活動須經(jīng)批準的，應當取得批準。(二)外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員管理規(guī)定的適用范圍外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員，是指外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)通過政府批準設立的為外國企業(yè)提供就業(yè)服務的單位(以下簡稱涉外就業(yè)服務單位)雇用中華人民共和國公民并直接或間接支付勞動報酬的行為。外國企業(yè)常駐代

54、表機構(gòu)就業(yè)服務，是指涉外就業(yè)服務單位經(jīng)批準依照有關(guān)規(guī)定向外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)提供中國雇員的服務活動。規(guī)定適用于省一級行政區(qū)域內(nèi)的下列單位和個人：1外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)。2涉外就業(yè)服務單位。3到外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)工作的中國雇員。省、自治區(qū)、直轄市政府以及相關(guān)機關(guān)根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定和各自職責依法實施外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員的監(jiān)督檢查和管理。(三)外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員的程序外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員的管理主要遵循地方性法規(guī)，地區(qū)不同程序也有稍許差別，下面的敘述是不同地區(qū)共同性的內(nèi)容。1外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)聘用中國雇員應委托經(jīng)政府批準的有資質(zhì)的外企服務單位辦理。由外企服務單位

55、按照委托要求和中國的有關(guān)法律、法規(guī)為外企機構(gòu)招聘和提供中國雇員。外企機構(gòu)不得自行直接聘用或委托其他任何單位、個人聘用中國雇員。2涉外就業(yè)服務單位必須遵守國家的勞動法律、法規(guī)和有關(guān)的政策，接受勞動行政部門的監(jiān)督檢查，保護中國雇員的合法權(quán)益。涉外就業(yè)服務單位只能在機構(gòu)駐地行政區(qū)域內(nèi)開展業(yè)務，不得跨地區(qū)從事外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)就業(yè)服務。涉外就業(yè)服務單位通過新聞傳播媒體或者舉辦勞務招聘會等方式為外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)招聘中國雇員的，必須先到所在地的地級以上市勞動行政部門辦理審批手續(xù)。3中國雇員必須通過涉外就業(yè)服務單位向外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)求職應聘。中國雇員可自主選擇涉外就業(yè)服務單位，無正當理由涉外就業(yè)服

56、務單位不得扣押人事檔案或以其他方法阻止中國雇員的合理流動。黨政軍機關(guān)和國有企事業(yè)單位掌握國家秘密的在職和離退休、停薪留職、辭職的人員，到外企機構(gòu)工作，按照國家有關(guān)保密法律、法規(guī)辦理。4涉外就業(yè)服務單位派中國雇員到外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)工作應按規(guī)定辦理有關(guān)審查手續(xù)。不符合規(guī)定的中國雇員，涉外就業(yè)服務單位不得派往外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)工作。雇員就業(yè)證是中國雇員到外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)工作的合法憑證。涉外就業(yè)服務單位應在中國雇員正式聘用前向省、市、自治區(qū)勞動行政部門或其授權(quán)的地級以上市勞動行政部門申請領(lǐng)取雇員就業(yè)證。申請雇員就業(yè)證須填寫雇員登記表和提供申請人員的職業(yè)資格證書、政審意見等材料，并將雇員登記表

57、送國家安全機關(guān)備案。中國雇員屬跨區(qū)域應聘就業(yè)的，應向當?shù)毓矙C關(guān)申領(lǐng)暫住證。5涉外就業(yè)服務單位與中國雇員建立關(guān)系應當依照國家的有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定簽訂勞動合同，并依法為中國雇員繳納社會保險費用。6涉外就業(yè)服務單位向外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)提供中國雇員服務應依法與其簽訂勞務派遣協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務。7中國雇員與外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)或涉外就業(yè)服務單位發(fā)生勞動爭議，按照國家的勞動法律法規(guī)的規(guī)定處理。8外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)違反國家的有關(guān)規(guī)定直接聘用中國雇員的不具有資質(zhì)的中介組織擅自向外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)提供中國雇員的，中國雇員無雇員就業(yè)證到外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)工作的，涉外就業(yè)服務單位不同中國雇員簽訂勞動

58、合同或非法向外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)派遣中國雇員的，依照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定承擔法律責任。9香港、澳門、臺灣地區(qū)的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織雖非外國企業(yè)，但是在我國大陸設立的常駐代表機構(gòu)聘用內(nèi)地雇員，應參照上述規(guī)定執(zhí)行。五、應用案例分析(一)勞務派遣存在著三種法律關(guān)系1案情簡介施某1998年被某美資公司設在某市的代表處招聘。與某市外服公司簽訂了勞動合同后，由某市外服公司派遣至該美資公司的某市代表處工作。2001年，該美資公司在某市設立了A公司，取消了某市代表處，施某依然與某市外服公司簽訂了勞動合同，然后派遣至A公司工作。2008年12月15日，施某向A公司的人事經(jīng)理發(fā)送電子郵件，稱身體不舒服醫(yī)生建議

59、休息幾天，并于當日起沒有再到公司上班。2008年12月19日，施某因精神病發(fā)作被強制送到精神病院接受治療。2008年12月20日，A公司向某市外服公司發(fā)送了退回通知，以施某連續(xù)曠工超過3天，嚴重違反公司規(guī)章制度為由將施某退回給某市外服公司。某市外服公司于當日向施某發(fā)送了解除勞動合同通知書，以嚴重違紀為由解除勞動合同。施某及其代理人收到通知后不服，于2009年1月9日向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提請仲裁要求，并要求：確認A公司將其退回某市外服公司的決定違法；確認某市外服公司解除勞動合同決定違法；某市外服公司向施某支付解除勞動合同賠償金，A公司應對此承擔連帶賠償責任。2案例分析本案中施某與A公司、某市

60、外服公司三者之間的關(guān)系是最典型的勞務派遣關(guān)系。在這種法律關(guān)系中，某市外服公司作為用人單位與施某簽訂勞動合同，施某與某市外服公司建立了勞動關(guān)系；某市外服公司與A公司簽訂了勞務派遣協(xié)議將施某派遣至A公司工作，A公司對施某直接用工；施某基于某市外服公司的派遣為A公司提供勞動。三者之間的勞務派遣法律關(guān)系非常清晰。因此，外服公司將直接承擔作為用人單位的法律責任。勞務派遣涉及三種法律關(guān)系，即勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關(guān)系、勞務派遣單位與用工單位之間的勞務派遣協(xié)議關(guān)系、用工單位與被派遣勞動者之間的勞動組織管理關(guān)系。首先，勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動法律關(guān)系，適用于我國勞動法勞動合同法等