上訴不加刑原則的適用問題研究分析

1、上訴不加刑原則的適用問題研究摘 要在我國刑事訴訟程序中，二審程序有一個非常重要的審判原則，即上訴不加刑原則。該原則，于2018年新修訂的刑事訴訟法以及2012年頒布的刑訴法解釋中均有明確的相關規(guī)定。雖然，我國于1979年便在立法上確立了上訴不加刑原則，但是，在其后的司法實踐、適用之中產(chǎn)生了許多問題，并隨著引發(fā)了很多爭議。比如，上訴不加刑并非絕對的提出上訴就不加刑，同樣存在例外情況、以及特殊情形的處理。特別的是，在我國的司法實踐中，還存在著違反該原則的“變相加刑”行為。比如，二審法院借發(fā)回重審之名，行變相加刑之實；又比如，刑訴法解釋所規(guī)定就審判監(jiān)督程序的加刑爭議等。隨著現(xiàn)代司法制度的發(fā)展與改革，

2、且時下中國正處于全面推進依法治國的關鍵時期，在懲罰犯罪的同時，亦強調(diào)要保障人權。所以，對于上訴不加刑原則的適用問題研究就顯得尤為重要；以下，本人將針對該原則，在我國司法實踐與適用中，所產(chǎn)生的問題、爭議焦點進行分析和總結，并在此基礎上對于一些“變相加行”的行為發(fā)布自己的看法。關鍵詞：上訴不加刑原則；例外情況；特殊情形；變相加刑；保障人權； Research on the application of the principle of no additional punishment on appeal AbstractThe principle of appeal without additio

3、nal punishment，its an important trial principle in the second instance proceedings in criminal proceedings. This principle is clearly defined in the newly amended Code of Criminal Procedure in 2018 and the interpretation of criminal procedure law of 2012. Although our country established the princip

4、le of appeal without additional punishment in legislation in 1979, there were many problems in the judicial practice and application, which caused a lot of disputes. For example, appeal without additional punishment is not an absolute appeal without additional punishment, there are also exceptions,

5、as well as special circumstances.In particular, in the judicial practice of our country, there are also disguised additional punishment acts in violation of this principle. For example, the court of second instance, in the name of remanding for retrial, imposed a disguised additional punishment; for

6、 example, the interpretation of the criminal procedure law provides for a dispute on the additional punishment of the trial supervision procedure.With the development and reform of modern judicial system, now China is in an important period of comprehensively promoting the rule of law, while punishi

7、ng crimes, it also emphasizes the protection of human rights. Therefore, it is particularly important to study the application of the principle of no additional punishment on appeal. In the following, I will analyze and summarize the problems and controversial focus of the principle of no additional

8、 punishment on appeal in judicial practice and application in China, and on this basis, I will issue my own views on some disguised additional punishment behaviors.Keywords: Principle of no additional punishment on appeal；Exceptions；Special case；Disguised punishment；Protection of human rights；目 錄 TO

9、C o 1-5 h z u HYPERLINK l _Toc6414012 一、引 言 PAGEREF _Toc6414012 h 1 HYPERLINK l _Toc6414013 （一）研究背景 PAGEREF _Toc6414013 h 1 HYPERLINK l _Toc6414014 1.各國已普遍確立上訴不加刑原則 PAGEREF _Toc6414014 h 1 HYPERLINK l _Toc6414015 2.我國實踐中存在疑難問題 PAGEREF _Toc6414015 h 1 HYPERLINK l _Toc6414017 （二）研究意義1 HYPERLINK l _Toc

10、6414018 （三）研究方法與路徑 PAGEREF _Toc6414018 h 2 HYPERLINK l _Toc6414019 二、上訴不加刑原則的含義與淵源2 HYPERLINK l _Toc6414020 （一）上訴不加刑原則的含義2 HYPERLINK l _Toc6414021 1.基本概念2 HYPERLINK l _Toc6414022 2.如何理解上訴不加刑3 HYPERLINK l _Toc6414022 3.上訴不加刑的價值 3 HYPERLINK l _Toc6414022 （1）有利于保障上訴制度3 HYPERLINK l _Toc6414022 （2）有利于實現(xiàn)程

11、序正義 PAGEREF _Toc6414022 h 4 HYPERLINK l _Toc6414023 （二）該原則在西方的緣起 4 HYPERLINK l _Toc6414024 （三）我國上訴不加刑原則的確立4 HYPERLINK l _Toc6414025 三、該原則在我國實踐中產(chǎn)生的問題與爭議點5 HYPERLINK l _Toc6414026 （一）上訴不加刑原則的體現(xiàn)與適用5 HYPERLINK l _Toc6414027 1.上訴不加刑原則在我國的體現(xiàn)5 HYPERLINK l _Toc6414028 （1）在刑訴法的體現(xiàn)5 HYPERLINK l _Toc6414027 （2）

12、在刑訴法解釋的體現(xiàn) PAGEREF _Toc6414027 h 6 HYPERLINK l _Toc6414028 2.上訴不加刑原則在我國的適用6 HYPERLINK l _Toc6414028 （1）獨立上訴權6 HYPERLINK l _Toc6414028 （2）非獨立上訴權 PAGEREF _Toc6414028 h 7 HYPERLINK l _Toc6414027 （3）新增的缺席審判程序7 HYPERLINK l _Toc6414028 （二）例外情況的存在 PAGEREF _Toc6414028 h 7 HYPERLINK l _Toc6414027 1.允許加刑的例外情況7

13、 HYPERLINK l _Toc6414028 （1）公訴案件檢察院抗訴 PAGEREF _Toc6414028 h 7 HYPERLINK l _Toc6414027 （2）自訴案件自訴人上訴8 HYPERLINK l _Toc6414028 2.僅改罪名不違反該原則8 HYPERLINK l _Toc6414027 （三）特殊情形的處理9 HYPERLINK l _Toc6414028 1.共同犯罪9 HYPERLINK l _Toc6414027 （1）一并適用處理9 HYPERLINK l _Toc6414028 （2）分別適用處理9 HYPERLINK l _Toc6414027

14、（3）涉及全面審查 9 HYPERLINK l _Toc6414028 2.數(shù)罪并罰10 HYPERLINK l _Toc6414028 3.刑事附帶民事訴訟10 HYPERLINK l _Toc6414027 （1）刑事與民事部分均上訴11 HYPERLINK l _Toc6414028 （2）刑事上訴而民事不上訴11 HYPERLINK l _Toc6414027 （3）民事上訴而刑事不上訴11 HYPERLINK l _Toc6414028 四、實踐中存在的“變相加刑”行為 11 HYPERLINK l _Toc6414028 （一）發(fā)回重審后的變相加刑11 HYPERLINK l _T

15、oc6414027 1.司法實踐與學術理論一度處于混亂12 HYPERLINK l _Toc6414028 2.發(fā)回重審的變相加刑已得到規(guī)制12 HYPERLINK l _Toc6414027 3.必須依法改判的又作何處理13 HYPERLINK l _Toc6414028 （二）關于審判監(jiān)督程序的加刑爭議 14 HYPERLINK l _Toc6414027 1.理論界對審判監(jiān)督程序加刑的分歧14 HYPERLINK l _Toc6414028 2.筆者對審判監(jiān)督程序加刑的態(tài)度 14 HYPERLINK l _Toc6414027 五、上訴不加刑原則的案例分析 15 HYPERLINK l

16、_Toc6414028 （一）案件基本情況與所處程序15 HYPERLINK l _Toc6414027 1.案件基本情況15 HYPERLINK l _Toc6414028 2.案件所處程序16 HYPERLINK l _Toc6414027 （二）案件的爭議焦點1 PAGEREF _Toc6414027 h 6 HYPERLINK l _Toc6414028 （三）案件最終的判決結果之思考 17 HYPERLINK l _Toc6414027 六、對完善上訴不加刑原則的建議17 HYPERLINK l _Toc6414028 （一）改變重實體輕程序的觀念18 HYPERLINK l _To

17、c6414028 （二）進一步完善上訴制度18 HYPERLINK l _Toc6414027 （三）嚴格限制審判監(jiān)督程序之加刑途徑18 HYPERLINK l _Toc6414028 七、結語19 HYPERLINK l _Toc6414053 參考文獻20 HYPERLINK l _Toc6414054 致 謝22一、引 言 （一）研究背景1.各國已普遍確立上訴不加刑原則目前，絕大部分國家，無論英美法系或是大陸法系，其現(xiàn)行有效的刑事訴訟程序中，都普遍確立了上訴不加刑原則。該原則源自西方，早在1808年的法國刑事訴訟法典中納入該法典，但該原則其實是在，“禁止不利變更原則”之中演變而得到的。隨

18、著法制建設的演變，我國也不例外，在刑事訴訟程序中確立了該項原則?，F(xiàn)如今，中國正處于全面推進依法治國的關鍵時期，隨著國家法制建設的逐步發(fā)展，我國的刑事訴訟法立法目的亦體現(xiàn)了現(xiàn)代司法精神，不再像以往那樣不顧一切的懲罰犯罪；而是更加強調(diào)，“我們既要懲罰犯罪，但同時也要保障人權”。并且，從我國刑訴法96年、12年、18年的三次修正中，我們都能感受到這一點。2.我國實踐中存在疑難問題同樣的，上訴不加刑原則，其也屬我國刑事訴訟程序中，二審程序的一個尤為重要的審判原則，它所針對的正是我國刑事訴訟制度中控辯審三方不平等的力量。盡管該原則在我國已經(jīng)得到立法確立，并在司法實踐中也適用了很長一段時間，但是，在該原則

19、的適用方面也隨之暴露了許多問題。比如，一個案件系共同犯罪、一人犯數(shù)罪或有刑事附帶民事訴訟等特殊情形該如何適用這項原則。這些特殊情形還涉及到全面審查原則，比如，在共同犯罪的案件中，僅有部分被告人上訴；又比如，在刑事附帶民事訴訟中，僅有刑事部分或民事部分上訴等問題。特別的是，在司法實踐中，其實存在著許多違反該項原則，從而“變相加刑”的行為。它們當中有的已經(jīng)得到法律法規(guī)的規(guī)制，有的雖有些許緩解，但仍有待完善的地方。（二）研究意義有關實質正義與程序正義的爭論糾紛已經(jīng)持續(xù)很久，但是，鮮有國家或地區(qū)的司法建設，能夠完善到完美地將實質正義與程序正義進行結合。而隨著司法的現(xiàn)代化，各國的現(xiàn)代刑事訴訟在懲罰犯罪之

20、外，普遍更加注重對于人權的保障，自然亦包括對被告人的人權保障，這不外乎體現(xiàn)了現(xiàn)代司法保障人權的精神。試想，若被告人認為在上訴后所得到的判決會比原先的更重，那么他就會心存余悸而被迫選擇不上訴，進而放棄行使其本應享有上訴的訴訟權利，致使上訴權被架空。這也是各國普遍在其刑事訴訟程序中，紛紛確立上訴不加刑原則的原因之一。更何況，我國正處于全面推進依法治國的關鍵時期，我們不僅要懲罰犯罪，同樣也須更加注重人權的保障。故筆者認為，若兩者不可兼得時，應當首先追求程序正義，因為，在刑事訴訟過程中若連程序正義都無法實現(xiàn)，那又何談實質正義。最后，該原則既不能夠機械適用，同樣不可進行“變相加刑”，那么對于該原則的理解

21、、適用就顯得尤為重要。訴訟權利是憲法所賦予公民的權利，希望我國就該原則的司法實踐能夠更加的完善。（三）研究方法與路徑筆者將先從基本概念入手，即上訴不加刑原則的基本概念與發(fā)展的淵源，而在作好理論基礎后，便聚焦該原則在我國司法實踐適用方面所產(chǎn)生的問題與爭點。特別的是，在我國司法實踐中，存在一些違反該原則的“變相加刑”行為。正是因為該原則在我國司法實踐適用方面產(chǎn)生過許多問題，所以這些關鍵點都是不容或缺的。筆者通過維普、中國知網(wǎng)等論文網(wǎng)站獲取相關的優(yōu)秀文章，同時在閱讀了其他有關的法律法規(guī)書籍后，我以此為論文的研究途徑，對該原則在我國適用方面所產(chǎn)生的問題以及“變相加刑”行為，進行有邏輯、有依據(jù)的剖析解讀

22、。二、上訴不加刑原則的含義與淵源（一）上訴不加刑原則的含義1.基本概念何謂上訴不加刑，其通常指，在刑事訴訟程序之中，第二審法院在審理只有被告人一方提出的上訴案件的時候，不得對被告人處以比原判決更重的刑罰。雖然各個國家或地區(qū)對此的表述并不完全一致，但至少有一點是確定的，那就刑事上訴審判的判決結果不得將被告人置于更加不利的境地。因為，隨著世界各國政治、經(jīng)濟的發(fā)展，特別是在法制建設方面，各國的法律在懲罰犯罪的同時，亦在不斷加強對包括被告人在內(nèi)的人權保障。從新中國確立刑事訴訟法后，以及該法歷年的三次修正中，我們都能感受到這一點。在我國2018年最新修訂的，刑事訴訟法的第二百三十七條規(guī)定，“第二審人民法

23、院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制” 中華人民共和國刑事訴訟法第二百三十七條。，仍然保留著該項原則。2.如何理解上訴不加刑特別需要注意的一點是，上訴不加刑原則，千萬不可以對其進行機械化的理解。不論是一些西方國家的刑事訴訟法，又或是中國現(xiàn)行刑事訴訟法之中，對于該項原則的條文幾乎都有前提條件或但書條款。就比如中國現(xiàn)行的刑事訴訟法對于上訴不加刑原則的規(guī)定，要想適用該原則，不

24、僅要符合前提條件，而且還附有但書條款。即，某案件的二審程序中，須符合系只有被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件。那么，在公訴案件中，如果檢察院提出抗訴，或自訴案件中，自訴人提出上訴的，是不受前款規(guī)定限制的。也就是說，我們應該理解上訴不加刑原則，即對于某案二審程序之中，到底能否對被告人加重刑罰，關鍵不是看被告人是否提出上訴。而是要看被告人是否在公訴案件中被檢察院抗訴、自訴案件中被自訴人上訴。符合這兩種但書的例外情況，即便是被告人提出上訴后，二審法院是仍然可以對被告人加重刑罰的。更何況，該條款同時也強調(diào)了：當一個上訴案件，在被二審法院裁定后發(fā)回重審之后，符合有新的犯罪事實、檢察院補充

25、起訴的時候，是可以加重對被告人的刑罰。 3.上訴不加刑的價值（1）有利于保障上訴制度為了使保障我國上訴制度充分發(fā)揮其作用，應該堅持上訴不加刑原則。如果沒有上訴不加刑原則，在上訴提起后，不僅被告人的內(nèi)心會是憂慮交錯，同時上訴法院在受理后，也許會通過不同的各種理由來對被告加重刑罰；這樣一來，上訴案件的數(shù)量將不斷減少，進而間接導致刑事上訴程序處于一種擺設 參見張維、艾年武：對上訴不加刑原則的理解和分析，載西安社會科學第27卷第5期，2009年12月。甚至會出現(xiàn)，即使一審法院判決有誤，被告人因害怕被加重刑罰而被迫不行使其上訴權，這些情況無疑阻礙我國刑事訴訟法律的發(fā)展。（2）有利于實現(xiàn)程序正義其實，在刑

26、事訴訟程序之中，國家公權力與社會私權利之間的沖突是存在的，因為，就刑事訴訟的被告人而言，相較于擁有國家強制力、追究犯罪職能的司法機關，雙方的力量懸殊顯然易見 參見姜辣、唐先華：對上訴不加刑原則的價值探討，載湖南省社會主義學院學報，2005年第2期。上訴不加刑原則的適用，就顯得格外重要，它將會有利于程序公正的實現(xiàn)。更何況，若程序正義與實質正義二者不可兼得時，筆者認為應當首先追求程序正義，因為，在刑事訴訟過程中若連程序正義都無法實現(xiàn)，那又何談實質正義呢。（二）該原則在西方的緣起上訴不加刑原則，實則是從另一項原則演變而來，即禁止不利益變更原則。早在法國資產(chǎn)階級革命的時期，人們不停宣揚“人權、自由與民

27、主”，同時，就立法層面上而言，該原則于1808年，最早在法國刑事訴訟法典中得到了立法的確認。1877年，德國從中吸收并納入了其德意志刑事訴訟法典，隨后，日本在1891年則從德意志刑事訴訟法典中挪用該原則。雖然兩國確立的早，但受德國法西斯專政統(tǒng)治和日本軍國主義思想的嚴重影響，該原則一度被這兩個國家所否認，而在二戰(zhàn)結束后，德國與日本才在其刑訴法中，得以重新確立該原則。另外，1922年的前蘇聯(lián)，在其蘇俄刑事訴訟法典中確認了該原則；而英國則確立得比較晚，該原則于1968年才在其刑事上訴法中得到了確認。 （三）我國上訴不加刑原則的確立隨著法制建設的演變，不論是英美法系還是大陸法系，絕大多數(shù)國家，已于其刑

28、事訴訟程序之中，確立了上訴不加刑原則。同樣的，我國亦進行了確立，至今該原則已普遍存在并適用于各國的刑事訴訟程序之中。在1979年的7月1日，頒布了新中國的第一部刑事訴訟法，在當時的第一百三十七條第一款，肯定了上訴不加刑原則。該原則在確立后的司法實踐中，不可避免的，遇到了許許多多的問題、阻礙。但是，在刑事訴訟法96年、12年、18年的三次修正中，以及2013年實施的刑訴解釋，上訴不加刑原則都在其中得到了體現(xiàn)、解釋與完善?，F(xiàn)如今，雖然經(jīng)歷了許多坎坷歷程，我國刑訴法也經(jīng)過了三次修訂，但該原則依舊在我國的立法上得到了確認，并保留了下來。我國已于刑事訴訟法的第二百三十七條，明確規(guī)定了。并且，2012年頒

29、布的刑訴法解釋，亦在第三百二十五條至三百二十七條對此進行了更為詳細的配套解釋。中國正處于全面推進依法治國的關鍵時期，由于法制建設的發(fā)展，我國的刑事訴訟法及其相關司法解釋亦體現(xiàn)出了現(xiàn)代司法精神，我們既要懲罰犯罪，但同時也要保障人權。三、該原則在我國實踐中產(chǎn)生的問題與爭議點（一）上訴不加刑原則的體現(xiàn)與適用1.上訴不加刑原則在我國的體現(xiàn)（1）在刑訴法的體現(xiàn)盡管，于我國的司法的實踐之中，上訴不加刑原則并非一帆風順，但是，該原則在1979年新中國的第一部刑事訴訟法中的一百三十七條第一款得到確立后，該原則便一直存在于我國的刑事訴訟程序之中。即便我國刑訴法，在1996年、2012年與2018年共頒布了三次修

30、正案：1996年修訂的刑訴法，上訴不加刑原則于第一百九十條得到了完整的保留；而在2012年，新修訂的刑訴法，則對于上訴不加刑原則得到了進一步的說明、明確與完善；2018年修訂的刑訴法未對該原則做出新的說明或修改。所以，目前該原則體現(xiàn)于，我國最新修訂的刑事訴訟法第二百三十七條，“第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制”前引1，中華人民共和國刑事訴訟法第二百三十七

31、條。（2）在刑訴法解釋的體現(xiàn)該原則于1979年頒布的刑訴法確立后的司法實踐過程中，產(chǎn)生了許多問題，在諸多方面都有較大爭議，故，1998年頒布的刑訴法解釋中，在第二百五十七條，針對上訴不加刑原則的具體適用問題，確定了五種不同情況；以及2012年發(fā)布的刑訴法解釋，對上訴不加刑原則在我國司法實踐中產(chǎn)生的具體問題進一步的做出明確、解釋。目前上訴不加刑原則，在我國最新刑訴法解釋第三百二十五條至第三百二十七條當中體現(xiàn)，其中，第三百二十五條“審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并應當執(zhí)行下列規(guī)定： （一）同案審理的案件，只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰

32、，也不得加重其他同案被告人的刑罰（七）原判事實清楚，證據(jù)確實、充分，但判處的刑罰畸輕、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實不清、證據(jù)不足為由發(fā)回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判。 人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規(guī)定的限制?！钡谌俣鶙l，共同犯罪案件情況下，公訴案件中，檢察院僅對部分被告的判決提出了抗訴，或是自訴案件中，自訴人僅對部分被告的判決提出了上訴，此時二審法院不得加重對其他共同犯罪中的同案被告人的刑罰。第三百二十七條，除非案件符合，有新的犯罪事實，被檢察院補充起訴的情況之外，

33、若系僅有被告人提出上訴，即符合上訴不加的適用條件，即便案件裁定發(fā)回重審后，原審法院亦不得對被告人加重刑罰。2.上訴不加刑原則在我國的適用（1）獨立上訴權目前，在我國的刑事訴訟程序之中，根據(jù)現(xiàn)行刑訴法及其相關司法解釋的規(guī)定，均明確的肯定了，不論是公訴案件亦或是自訴案件，依法享有獨立上訴權的主體，系被告人及其法定代理人。也就是說，當他們提出上訴后，且經(jīng)法院審理認為，案件情況是符合刑訴法的第二百三十七條之規(guī)定，以及符合刑訴法解釋第第三百二十五條至第三百二十七條之規(guī)定。那么，相關法院在后續(xù)的刑事訴訟程序的審理之中，便不可以違反上訴不加刑原則，而做出有違背于該原則的判決、裁定及決定。（2）非獨立上訴權相

34、較于獨立上訴權而言，非獨立上訴權，它的權利行使主體指的是：被告人的辯護人和其近親屬，在得到其同意之后，才可以提出上訴。也就是說，他們在征得被告人的同意并提出上訴之后，且經(jīng)法院審理，認為同樣符合上述之條件的，相關法院在后續(xù)的刑事訴訟程序的審理之中，同樣要遵守上訴不加刑原則。（3）新增的缺席審判程序需要特別注意的是，在2018年修訂的刑事訴訟法在特別程序中，為加強對逃往境外的貪腐人員的追緝、追贓力度，新增設了缺席審判制度。那么，根據(jù)2018年新修訂后的，刑訴法第294條第1款之規(guī)定，刑事訴訟特別程序的新增缺席審判程序之中：不僅被告人不服判決的，有權向上一級人民法院上訴，被告人的近親屬不服判決的，其

35、無需征得被告人的同意也可提出上訴。所以，在新增缺席審判程序之中，被告人與其近親屬，均系享有獨立的上訴權參見向高甲著：向高甲講刑訴法理論卷, 2019年版厚大法考,第242頁。（二）例外情況的存在1.允許加刑的例外情況上訴不加刑原則，若僅是著眼于上訴不加刑幾個字是萬萬不可取的，因為進行機械化地了解其含義，這樣會導致許多未接觸過任何法律的人，一聽說這原則就誤以為“只要被人告提出上訴后就不可以加重他的刑罰”。大多數(shù)國家的刑事訴訟法，對于該項原則的條文都附有前提條件或但書條款，而在我國刑事訴訟法第二百三十七條中，也明確規(guī)定了法院在刑事訴訟二審程序中，出現(xiàn)兩種例外情況不適用上訴不加刑原則。即，在案件的二

36、審程序時，公訴案件中檢察院對被告人的判決提出抗訴，或是自訴案件中自訴人對被告的判決提出上訴的，這兩種例外情況。（1）公訴案件檢察院抗訴根據(jù)我國刑訴法第二百三十七條之規(guī)定，我們可以得到以下理解：公訴案件中，針對案件的一審判決、裁定，若此時檢察院對被告人提出抗訴后，系一種例外情況。即便當被告人及其法代就判決提出上訴，或是其辯護人與近親屬提出上訴（在得到被告同意之后），在法院后續(xù)的審理之中，符合相關法律法規(guī)，仍然可以對該被抗訴的被告人，直接在后續(xù)的刑事訴訟二審程序加重被告人的刑罰。同時，上述情況自然也將被告人及其法代沒有提出上訴，亦或是被告沒有同意其辯護人、近親屬的上訴建議包括在內(nèi)，這一點自不待言。

37、也就是說，若某案件中，檢察院就一審判決與裁定，針對被告提出了抗訴的時候，在隨后刑事訴訟的二審程序里，法院審理該案后，符合相關法律法規(guī)，便可以對該被抗訴的被告人加重刑罰。（2）自訴案件自訴人上訴而結合刑訴法第二百三十七條之規(guī)定，我們亦可以得出：自訴案件中，如果自訴人就一審判決與裁定，針對被告提出上訴后，即便當被告人及其法代就判決提出上訴，或是其辯護人與近親屬提出上訴（經(jīng)其同意后），相關法院在審理后認為符合法律法規(guī)規(guī)定的，同樣可以加重該被上訴的被告人的刑罰。同樣的，上述情況亦將被告人及其法代沒有提出上訴，或者是被告人的辯護人、近親屬未經(jīng)其同意，而沒有提出上訴包含在內(nèi)了。即，自訴人就一審判決、裁定，

38、針對被告提出上訴后，經(jīng)相關法院審理，符合法律法規(guī)規(guī)定的，便可加重該被告人的刑罰。2.僅改變罪名不違反該原則在以往我國的司法實踐中，雖然與1979年頒布的刑事訴訟法便正式確立了上訴不加刑原則，但是在我國的司法適用過程中出現(xiàn)了許許多多的問題，其中就包括了該原則對“刑”的范圍的界定。到目前為止，2012年刑訴法解釋的第三百二十五條第二款，便明確規(guī)定了：若某案件的原判決，滿足事實清楚，證據(jù)確實充分的前提條件，且僅系原審法院所認定的罪名不當?shù)那闆r之下，此時，是可以改變其罪名的，但是仍然不得對其加重刑罰。也就是說，二審法院在審理僅有被告人提出上訴的案件的時候，若此時符合原判決所認定的，事實清楚、證據(jù)亦確實

39、充分，原法院僅就被告人的罪名認定方面出現(xiàn)了錯誤、不當?shù)臅r候，此時，雖然可改變被告的罪名，但仍舊不可加重原判決對其所作的刑罰。比方說，雖然僅有被告提出上訴，在相關二審法院經(jīng)審理后，符合原判事實清楚、證據(jù)確實充分，僅是所認定的罪名有誤，則將一審判決的搶奪罪三年有期徒刑改為搶劫罪三年有期徒刑。當然，有部分學者對上述情況感到擔憂。因為，符合上述條件僅改變被告人的罪名，而同時并未加重被告的刑罰，雖然不屬于違背上訴不加刑原則的行為，但是，改變了被告的罪名后，若須在一個不同范疇的量刑幅度間做出判決的，則可能違反該原則 前引2，參見張維、艾年武：對上訴不加刑原則的理解和分析，載西安社會科學第27卷第5期。（三

40、）特殊情形的處理1.共同犯罪在某個案件系共同犯罪的情況之下，僅部分被告提出上訴的，以及檢察院僅就部分被告的判決提出抗訴，或自訴人僅就部分被告提出上訴的情形，雖然情況稍顯復雜，但是，根據(jù)刑訴法解釋的第三百二十五條第一款和第三百二十六條的規(guī)定，我們有一點能夠確定的便是，上訴不加刑原則仍然是在其中得到落實的。（1）一并適用處理根據(jù)2012年，刑訴法解釋的第三百二十五條第一項的規(guī)定：共同犯罪案件審理之下，若僅有部分被告提出上訴，相關法院不得對上訴人加重刑罰，同樣不得對同案、未提出上訴的被告人加重刑罰。 我們可以得知，若某案，系同案審理的共同犯罪案件，在符合僅有部分被告人提出上訴的，二審法院在審理該案時

41、，首先，肯定是不得對該提出上訴的被告人加重刑罰，同時，也不得對該案未提出上訴的其他被告人加重刑罰。（2）分別適用處理根據(jù)2012年，刑訴法解釋的第三百二十六條規(guī)定，共同犯罪案件情況下，公訴案件中，檢察院僅對部分被告的判決提出了抗訴，或是自訴案件中，自訴人僅對部分被告的判決提出了上訴，此時二審法院不得加重對其他共同犯罪中的同案被告人的刑罰。 我們可以得知，在法院就某個共同犯罪案件的審理之中，若此時檢察院針對該案部分被告的判決提出抗訴的，以及自訴人針對該案部分被告的判決提出上訴的，相關法院在進行刑事訴訟二審程序審理時，不可以加重對該案其他沒有被檢察院抗訴，或者沒有被自訴人上訴的其他被告人的刑罰。（

42、3）涉及全面審查首先，之所以會出現(xiàn)筆者上述的一并、分別適用上訴不加刑原則處理的情況，正是因為，我國刑事訴訟二審程序中的另一項審判原則，即與全面審查原則有關聯(lián)。其次，在我國刑訴法解釋的第三百一十一條中得到了體現(xiàn)，我們可得知，在某個共同犯罪案件的審理之中，雖然該案只有部分的被告提出了上訴，或者是檢察院只針對該案部分被告的判決提出了抗訴，但是基于全面審查原則，相關法院仍舊要對沒有提出上訴，或者沒有被檢察院抗訴的其他被告人，進行全面的審查處理。若部分被告人在提出上訴后便死亡了，二審法院仍然要對全案進行審理，經(jīng)審查后，對死亡的該上訴人終止審理，若審查后發(fā)現(xiàn)該死亡的上訴人不構成犯罪的，應當宣告其無罪。當然

43、了，對于該案其他未提出上訴的被告人，二審法院同樣需要適用上訴不加刑原則，依法對其他未提出上訴的被告人進行審理，并做出判決、裁定。2.數(shù)罪并罰若某案系一人所犯數(shù)罪，并且根據(jù)刑法及其相關規(guī)定是需要對該被告人實行數(shù)罪并罰的時候，在一審判決作出后，僅有該被告人提出上訴，檢察院未就一審判決提出抗訴，或者自訴人未就被告人提出上訴的，在其后的刑事訴訟二審程序，上訴不加刑原則又是如何適用的呢？首先，能夠肯定的是此種情況下，上訴不加刑原則，于刑訴法解釋第三百二十五條第三款的明確規(guī)定，可以得知：依法要對被告人所犯罪行實行數(shù)罪并罰的案件中，若在符合上訴不加刑原則的適用條件時，即僅有被告人提出上訴的，在隨后的刑事訴訟

44、程序中，相關法院在審理案后，非但不可以對被告的原判決刑罰進行加重，亦不能夠對被告原判決刑罰的數(shù)罪中的某罪進行加重。但是，刑訴法解釋對上訴不加刑原則在數(shù)罪并罰情形之下，做出具體規(guī)定之前，我國司法實踐中，曾普遍存在這樣的情形：一審判決被告人A罪三年、B罪五年，實行數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑七年；但是，在僅有被告人上訴之后，二審卻改為判被告人A罪五年、B罪三年，實行數(shù)罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑七年。此種情形，表面上看似乎二審法院的判決沒有加重被告人的總刑期，但二審將原來“A罪三年”改判為“A罪五年”，這種通過加重被告人數(shù)罪中某罪刑罰的操作，一樣屬于違反了上訴不加刑原則的行為。3.刑事附帶民事訴訟我國刑

45、事訴訟程序的二審審理中，還有一種特殊的情形，其雖然較為復雜，但已經(jīng)得到相關法律法規(guī)的確立、說明與解釋的，則是刑事附帶民事訴訟。根據(jù)我國現(xiàn)行的刑訴法及其相關規(guī)定，我們可以作出以下理解：（1）刑事與民事部分均上訴刑事部分與民事部分都上訴的，若其符合上訴不加刑原則適用的條件，即僅有被告提出上訴，此時相關二審法院在審理時，肯定不能對被告的刑罰進行加重。注意，若檢察院或者自訴人針對被告的判決提出了抗訴、上訴的，系該原則的例外情況，不在此限。即，符合該原則的例外情況之時，相關的二審法院在其審理后，發(fā)現(xiàn)刑事部分與民事部分均有錯誤，并依法需要對其改判的，應當一并改判，這一點自不待言。（2）刑事上訴而民事不上訴

46、首先，刑事部分上訴，而民事部分不上訴之時，若符合上訴不加刑原則，同樣不得加重對被告人的刑罰，反之則反是，在此筆者就不再贅述。但是，有一點需要注意，此時，二審法院基于全面審查后發(fā)現(xiàn)，提出上訴、抗訴的刑事部分判決無誤，反而，未提出上訴的民事部分判決出現(xiàn)錯誤，該如何處理？這時，由于民事部分判決未提出上訴，那么該民事部分判決在其上訴期屆滿后，就發(fā)生了法律效力。所以，此時若發(fā)現(xiàn)該一審已發(fā)生法律效力的民事部分確有錯誤，則依法應當針對該民事部分判決，以審判監(jiān)督程序進行糾錯的審理。（3）民事上訴而刑事不上訴同樣的，盡管某案有刑事附帶民事訴訟，僅民事部分上訴，而刑事部分不上訴之時，二審法院基于全面審查后發(fā)現(xiàn)，已

47、經(jīng)提出上訴、未生效的民事部分判決無誤，反而，系在上訴期、抗訴期屆滿后，并且已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事部分的判決，出現(xiàn)了錯誤。那么，由于該一審的刑事部分判決系已經(jīng)發(fā)生法律效力的生效判決，則此時，應依法按照審判監(jiān)督程序，對該生效判決進行再審的審理。特別要主要的是，由于刑事部分已經(jīng)出現(xiàn)錯誤，而該案的附帶民事訴訟固然有些許判決、裁定系依賴刑事部分的認定而進行審理的，所以基于該連鎖反應，其后審判監(jiān)督程序的審理之中，則須一并將原先的刑事部分判決、民事部分判決進行再審審理。四、實踐中存在的“變相加刑”行為（一）發(fā)回重審后的變相加刑在此，筆者首先要強調(diào)的一點是，截止2020年，我國已于2012年修訂的刑事訴訟法第

48、二百三十七條，以及2012年頒布的刑訴法解釋第三百二十五條第七款與第三百二十七條，明確規(guī)定了發(fā)回重審與上訴不加刑原則之間如何理解、適用，發(fā)回重審后的“變相加刑”已基本得到規(guī)制。1.司法實踐與學術理論一度處于混亂雖然，在1979年頒布的刑事訴訟法便正式在立法上確立了上訴不加刑原則，但是，在其后的司法實踐、適用中所產(chǎn)生的一系列問題，甚多二審法院借發(fā)回重審之名，行變相加行之實。這些都在告訴我們，對該原則的貫徹落實還有很長一段艱辛的路程要走。在2012年的刑事訴訟法修正案通過前，有關我國上訴案件在發(fā)回重審后，它是否也須受上訴不加刑原則的限制？這方面，激烈的討論、巨大的分歧充斥于司法實踐與理論學者之間，

49、但卻客觀地存在于當時的司法實踐之中。不得不承認，在當時的司法實踐中，不僅存在著發(fā)回重審后犯罪事實無任何明顯變化而加刑的案例，同樣存在著發(fā)回重審后犯罪事實有變化而加刑的案例。這樣的留白，就間接導致了許多二審法院，打著按照規(guī)定發(fā)回重審的旗號，卻以此來達到案件發(fā)回重審后對被告人進行變相加刑、任意加刑參見伍金平、林冬松：刑事上訴案件發(fā)回重審加刑問題的實證分析，載社科縱橫，2016年8月。對此，有的學者持發(fā)回重審的案件不可以加重被告人刑罰的態(tài)度，他的理由大致是：若二審法院隨便以所謂的發(fā)回重審的名義，將案件扔回原審法院進行重新審理的話，這樣的操作很輕易使其可以達到通過發(fā)回重審對被告人加刑的真正目的。這樣的

50、做法不僅嚴重違反了上訴不加刑原則的立法意義，還會挫傷民眾對于刑事訴訟程序的公信力。 然而，有的學者則對通過發(fā)回重審變相加刑的操作持肯定態(tài)度，他認為：只要二審法院確實依照了刑訴法及其相關規(guī)定，依法依規(guī)裁定對案件進行發(fā)回重審，那么此時，這個發(fā)回重審的案件便處于刑事訴訟的一審程序之中，而上訴不加刑原則系刑事訴訟二審程序的審判原則，自然不適用于刑事訴訟的一審審理之中。 但是，筆者認為，絕對禁止發(fā)回重審的加刑或是絕對允許發(fā)回重審的加刑，這樣的兩種措施，它們均無益于解決我國現(xiàn)階段司法實踐的關鍵問題。2.發(fā)回重審的變相加刑已得到規(guī)制 有關于發(fā)回重審后，究竟能否加刑、加刑要符合什么條件的問題，在經(jīng)歷過理論界、

51、司法實踐的一番摸索后，終于在2012年得到了刑事訴訟法與刑訴法解釋的規(guī)定。即我國于2012年修改的刑訴法第二百三十七條，和2012頒布的刑訴法解釋第三百二十五條第七款、第三百二十七條之中基本規(guī)制了發(fā)回重審的“變相加行”問題。通過上述條文，針對發(fā)回重審的案件，相關法院在重審時，到底能否對被告人進行加刑，我們可以得到以下理解：首先，可以確定的是，在某刑事訴訟案件的審理之中，檢察院既沒有針對被告的判決提出抗訴，同樣的自訴人亦未針對被告的判決提出上訴，即符合上訴不加刑原則的適用條件且無其他情形。盡管二審法院的確是依法依規(guī)將案件裁定發(fā)回重審，但此時，重審法院必須受上訴不加刑原則的制約，不允許重審法院加重

52、被告人的刑罰。其次，特別要注意的一點，便是2012年的刑訴法與刑訴法解釋對于，雖符合上訴不加刑原則的案件，但在其發(fā)回重審后可以加重對被告人的刑罰的，存在一個例外情況。即某案被裁定發(fā)回重審后，該案件符合有新的犯罪事實，并且檢察院對被告進行了補充起訴。所以，某案在發(fā)回重審后符合上訴不加刑原則適用條件的案件，雖然受到該原則的制約，但是，如果檢察院系發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實，補充起訴該被告人的情形之下，發(fā)回重審后的原審法院還是可以對被告人加重其刑罰的，這樣的做法并不違反上訴不加刑原則。最后，注意法條只說了“發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實+補充起訴”可以加刑，也就是說，若某案件符合上訴不加刑的條件，即便是在該案發(fā)回重審后：（

53、1）如果檢察院僅僅就原犯罪事實的基礎之上，發(fā)現(xiàn)了新的犯罪證據(jù)，是不可以對被告人加重刑罰的；(2)那就更加不必說，檢察院壓根沒有發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實、新的犯罪證據(jù)，僅僅是變更了起訴罪名的，同樣不可以加重對被告人的刑罰。3.必須依法改判的又作何處理還有一點，那就是如果某案二審之中，雖然符合上訴不加刑原則的適用條件，僅有被告一方提出上訴的，并且檢察院、自訴人沒有針對被告的判決提出抗訴、上訴的，故二審法院當然不得違反該原則加重對被告人的刑罰?？墒?，二審法院在審理后發(fā)現(xiàn)，一審所作出的對被告人的判決確實畸輕，或者遺忘適用附加刑，而依照刑法及其相關規(guī)定的話，又確實必須對該被告人進行依法改判的，改如何處理呢？對此

54、，2012年的刑訴法解釋第三百二十五條第七款進行了明確的規(guī)定，通過該條款，可以作出以下理解：二審法院在審理僅被告一方提出了上訴的案件之時，且檢察院、自訴人沒有針對被告的判決提出抗訴、上訴的，由于這種情形符合上訴不加刑原則的適用條件。所以，哪怕原判決所判處的刑罰確實畸輕，亦或者是一審法院遺漏所需適用的附加刑，二審法院當然不得在二審程序之中，直接對被告的刑罰進行加重，也不得適用一審法院所遺漏的附加刑，更加不允許以事實不清、證據(jù)不足為由，將該案件發(fā)回第一審人民法院進行重新審判。正確的做法應該是：此種情形，依照刑法及其相關規(guī)定，必須依法對被告人進行改判的，應依照刑訴法及其相關規(guī)定，待二審的判決或裁定發(fā)

55、生法律效力之后，再依照審判監(jiān)督程序，對案件進行再審的審理。（二）關于審判監(jiān)督程序的加刑爭議在此，筆者同樣需要先強調(diào)一下，截止2020年，雖然我國2018年最新修訂的刑事訴訟法對于審判監(jiān)督程序能否加刑沒有作出明確規(guī)定；但是，從最高院于2012年頒布的刑訴法解釋第三百二十五條的第七項，我們可以知道，該司法解釋條款，將通過審判監(jiān)督程序而加刑的做法“合法化”了，使得其在法律上有了依據(jù)。1.理論界對審判監(jiān)督程序加刑的分歧本來，理論界對于符合上訴不加刑條件的案件，在其發(fā)生法律效力后，又置于審判監(jiān)督程序之中，到底能否對被告人進行加重刑罰的爭論就沒有停止過。當刑訴法解釋通過“原判事實清楚，證據(jù)確實、充分，但判

56、處的刑罰畸輕、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實不清、證據(jù)不足為由發(fā)回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，依照審判監(jiān)督程序重新審判”后，導致司法實踐與理論學者的爭論升級。法律人們對此規(guī)定所持的態(tài)度，基本是各占一半。首先，理論學者同意最高院，對不允許在二審、發(fā)回重審中直接對被告的刑罰進行加重的規(guī)定。這是因為在二審程序中，若符合上訴不加刑原則的適用條件，肯定不允許直接對被告人加重刑罰，自不待言；而發(fā)回重審后的變相加刑，亦不可取。其次，究竟二審法院是否可以通過，運用審判監(jiān)督的程序進而對被告的刑罰進行加重？對此，則又持有著截然不同的

57、觀點 參見方嬌、陳曉曦：上訴不加刑中的變相加刑問題分析,載安慶師范學院學報，2006年7月。有學者持反對意見，他們認為這種做法實質上違背了上訴不加刑原則的立法目與立法意義，偏離了我國刑事訴訟程序確立該原則的初衷；這種曲線加刑的做法無疑對被告人提出上訴是不利的，某種程度上限制了上訴制度的落實。持贊同意見的觀點，則認為，審判監(jiān)督程序本就是一種針對已生效的、錯誤的判決的糾錯程序而已，這才是再審的設置意義；上訴不加刑原則是刑事訴訟二審程序之中的審判原則，那既然如此，故針對審判監(jiān)督的再審程序而言，不適用上訴不加刑原則。2.筆者對審判監(jiān)督程序加刑的態(tài)度筆者在研究刑訴法解釋對審判監(jiān)督程序的加刑規(guī)定，以及閱讀

58、相關文章對此的剖析后，筆者個人對，通過審判監(jiān)督程序加重刑罰，更加傾向于持一種反對的態(tài)度。我特別贊同某位學者的觀點，這樣的做法僅在表面上堅持上訴不加刑原則，但是，其實質上是違反了該原則的。因為絕大多數(shù)的被告人對法律知識幾乎沒有了解，或者了解并不透徹，他們根本無法知道法院對自己做出的一審裁判是輕罪重判呢，還是重罪輕判。上訴之后，如果是輕罪重判被告人肯定興高采烈，那萬一要是重罪輕判了呢 參見唐光壞：完善我國上訴不加刑原則的立法構想，載求索，2006年第11期。便很有可能出現(xiàn)這樣的情況：本來，在刑事訴訟程序的二審之中，由于符合適用條件，受到上訴不加刑原則的約束，二審法院非但不得直接對被告加重刑罰，同樣

59、亦不允許以事實不清、證據(jù)不足為由，通過發(fā)回重審進行變相加刑的操作。然而，有了刑訴法解釋該規(guī)定的支持，最終被告人間接導致案件啟動了審判監(jiān)督程序，從而在審判監(jiān)督程序之中加重了對該被告人的刑罰。這樣的做法，確實難免有些許違背了上訴不加刑原則的立法本意，同時，還間接地限制了被告人行使其上訴的刑事訴訟權利。雖然，審判監(jiān)督程序是針對生效錯誤判決的糾錯程序，但是，比如重罪輕判或者其他一些人為因素而導致錯誤的生效判決，責任在誰呢，我想應該由在刑事訴訟程序之中擁有國家權力、國家資源的國家司法機關來承擔。即便，系客觀因素所導致錯誤判決生效，通過審判監(jiān)督程序來糾錯是有利于實現(xiàn)實質正義，但與此同時亦不利于程序正義的實

60、現(xiàn)。五、上訴不加刑原則的案例分析首先，筆者依舊要強調(diào)一點，該案例系“魏某貪污案”，此案在2011年11月30日，于屯留縣人民法院展開了一審的審理進程，在2012年5月15日，于長治市中院終審。同時，在上述文章內(nèi)容中，筆者已經(jīng)提到了，截止2020年我國刑事訴法及其相關規(guī)定，已基本經(jīng)明確的，針對實踐中的發(fā)回重審“變相加刑”的行為進行了規(guī)制。（一）案件的基本情況與所處程序1.案件基本情況 被告人魏某，魏某任長治市房地產(chǎn)管理局西城房管所的工作人員職務，屬于房管局下屬單位的國家工作人員身份，而后魏某經(jīng)國有單位委派到長治市房產(chǎn)協(xié)會工作，其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，故屯留縣人民檢察院依法對