【精品】商法學(xué)教學(xué)教案1

1、商法學(xué)教學(xué)教案本文由【 HYPERLINK 中文word文檔庫】 HYPERLINK 搜集整理。 HYPERLINK 中文word文檔庫免費(fèi)提供海量教學(xué)資料、行業(yè)資料、范文模板、應(yīng)用文書、考試學(xué)習(xí)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)等word文檔商 法 學(xué)課程教 案蘭 州 商 學(xué) 院二七年四月目 錄第一編 商法總論第一章 商法概述1第一節(jié) 商法的概念、特征1第二節(jié) 商法的基本原則3第三節(jié) 商法的調(diào)整對象5第四節(jié) 商法的產(chǎn)生和發(fā)展6第五節(jié) 商法的淵源和地位8第二章 商主體13第一節(jié) 商主體概述13第二節(jié) 商法人16第三節(jié) 商個(gè)人16第四節(jié) 商事合伙17第五節(jié) 商中間人19第六節(jié) 商輔助人19第三章 商行為20第一節(jié) 商行

2、為的概述20第二節(jié) 一般商行為22第三節(jié) 特殊商行為23第四章 商事登記23第一節(jié) 商事登記概述23第二節(jié) 商事登記的對象與登記機(jī)關(guān)25第三節(jié) 商業(yè)登記的種類25第四節(jié) 商業(yè)登記的程序26第五節(jié) 商業(yè)登記的效力和監(jiān)督27第五章 商業(yè)名稱 27第一節(jié) 商業(yè)名稱的概念和特征27第二節(jié) 商業(yè)名稱的選定29第三節(jié) 商業(yè)名稱的登記30第四節(jié) 商業(yè)名稱權(quán)31第六章 商事帳簿36第一節(jié) 商事賬簿的概念、意義36第二節(jié) 商事賬簿的分類36第三節(jié) 商事帳簿法律關(guān)系與商事帳簿的效力、保管 36第二編 公司法第七章 公司法概述37第一節(jié) 公司的概念與特征37第二節(jié) 公司法的概念與性質(zhì)39第八章 公司的設(shè)立制度41第

3、一節(jié) 公司設(shè)立概述41第二節(jié) 公司的名稱與住所43第三節(jié) 公司的能力43第四節(jié) 公司的組織45第五節(jié) 公司的組織形式的變更、合并、解散與清算45第九章 公司的資本制度46第一節(jié) 公司資本制度概述46第二節(jié) 公司資本三原則47第三節(jié) 公司資本形成制度47第四節(jié) 股東出資制度47第五節(jié) 公司資本的變動(dòng)48第十章 公司股份與債48第一節(jié) 公司股份48公司債49公司債的發(fā)行50公司債的轉(zhuǎn)讓與上市51第十一章 股東與股權(quán)52第一節(jié) 股東52股東權(quán)與股東義務(wù)53股權(quán)轉(zhuǎn)讓53第十二章 公司的治理結(jié)構(gòu)54第一節(jié) 公司治理結(jié)構(gòu)概述54第二節(jié) 資格、義務(wù)與責(zé)任追究55第十三章 公司合并、分立與變更56第一節(jié) 公司

4、合并56公司分立56公司組織變更57第十四章 企業(yè)法57第一節(jié) 企業(yè)法概述57第二節(jié) 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法58第三節(jié) 合伙企業(yè)法60第四節(jié) 國有企業(yè)法律制度65第三編 破產(chǎn)法第十五章 破產(chǎn)法概述68破產(chǎn)制度與破產(chǎn)法68破產(chǎn)條件與破產(chǎn)案件的管轄69第十六章 破產(chǎn)程序法70第一節(jié) 破產(chǎn)程序的開始70第二節(jié) 破產(chǎn)宣告74第十七章 破產(chǎn)實(shí)體法75第一節(jié) 破產(chǎn)實(shí)體法中的基本制度75第二節(jié) 破產(chǎn)法律責(zé)任78第四編 票據(jù)法第十八章 票據(jù)概述83第一節(jié) 票據(jù)83第二節(jié) 票據(jù)法84第三節(jié) 票據(jù)法律關(guān)系86第四節(jié) 票據(jù)行為與票據(jù)權(quán)利88 第十九章 匯票制度94第一節(jié) 匯票概述94第二節(jié) 匯票的出票95第三節(jié) 匯票的背書

5、96第四節(jié) 匯票的承兌99第五節(jié) 票據(jù)的保證101第六節(jié) 匯票的付款102第七節(jié) 匯票的追索權(quán)103第二十章 本票制度105第一節(jié) 本票概述105第二節(jié) 本票的特殊規(guī)則106第三節(jié) 本票準(zhǔn)用匯票的法律規(guī)定107第二十一章 支票制度107第一節(jié) 支票概述107第二節(jié) 支票的特殊規(guī)則108第三節(jié) 支票準(zhǔn)用匯票的制度109第五編 證券法第二十二章證券法的基本問題110證券法概述110第二節(jié) 證券法概述112第三節(jié) 證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)113第二十三章證券市場主體法律制度114第一節(jié) 證券交易所114第二節(jié) 證券公司115第三節(jié) 證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)116第四節(jié) 證券服務(wù)機(jī)構(gòu)117第五節(jié) 證券業(yè)協(xié)會(huì)117第二

6、十四章證券發(fā)行與承銷法律制度117第一節(jié) 證券發(fā)行117第二節(jié) 證券承銷119第二十五章證券上市及交易制度121第一節(jié) 證券上市121第二節(jié) 證券交易122第三節(jié) 持續(xù)信息公開123第四節(jié) 上市公司收購125第二十六章證券投資基金法律制度128第一節(jié) 證券投資基金概述128第二節(jié) 證券投資基金的設(shè)立、募集與交易129第三節(jié) 基金托管人和基金管理人129第六編 保險(xiǎn)法第二十七章 保險(xiǎn)法概述132第一節(jié) 保險(xiǎn)概述132第二節(jié) 保險(xiǎn)法的作用于基本原則133第二十八章 保險(xiǎn)合同總論135第一節(jié) 保險(xiǎn)合同的概念和分類135第二節(jié) 保險(xiǎn)合同的主體與客體135第三節(jié) 保險(xiǎn)合同的內(nèi)容136第四節(jié) 保險(xiǎn)合同的訂

7、立和履行137第五節(jié) 保險(xiǎn)合同的效力變動(dòng)138第二十九章 財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同139第一節(jié) 財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)概述139第二節(jié) 財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同的主要內(nèi)容141第三節(jié) 財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同的效力141第三十章 人身保險(xiǎn)合同142第一節(jié) 人身保險(xiǎn)概述142第二節(jié) 人身保險(xiǎn)合同的主要內(nèi)容143 第三十一章 保險(xiǎn)業(yè)的經(jīng)營管理制度145第一節(jié) 保險(xiǎn)公司145第二節(jié) 保險(xiǎn)業(yè)的監(jiān)督管理148第七編 海商法第三十二章 海商法概述150第一節(jié) 海商法概念與特征150第二節(jié) 海商法的歷史發(fā)展和作用151第三節(jié) 海商法的法律沖突與統(tǒng)一154第三十三章 船舶和船員155第一節(jié) 船舶155第二節(jié) 船員160第三十四章 海上運(yùn)輸合同162第一節(jié) 海

8、上運(yùn)輸合同概述162第二節(jié) 海上貨物運(yùn)輸合同162第三節(jié) 提單167第四節(jié) 海上旅客運(yùn)輸合同173第三十五章 船舶租用和海上拖航合同175第一節(jié) 船舶租用合同175第二節(jié) 海上拖航合同179第三十六章 船舶碰撞180第一節(jié) 船舶碰撞概述180第二節(jié) 船舶碰撞的責(zé)任181第三節(jié) 船舶碰撞的損害賠償182第四節(jié) 船舶碰撞的管轄權(quán)和國際公約183第三十七章 海難救助184第一節(jié) 海難救助概述184第二節(jié) 海難救助合同185第三節(jié) 救助款項(xiàng)186第四節(jié) 海難救助的國際公約187第三十八章 共同海損188第一節(jié) 共同海損概述188第二節(jié) 共同海損的范圍確定189第三節(jié) 共同海損理算190第三十九章 海事

9、賠償責(zé)任限制191第一節(jié) 海事賠償責(zé)任制概述191第二節(jié) 我國海事賠償責(zé)任限制的內(nèi)容192第一編 總 論 第一章 商法概述第一節(jié) 商法的概念、特征一、“商”的意義“商”又稱“商事”，對于這一概念在經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)和法學(xué)中有不同的認(rèn)識和理解。社會(huì)上貫常理解“商”或“商事”又是極為含混的用語，依不同的社會(huì)條件和歷史條件而具有不同的含義和內(nèi)容。（一）“商”視為買賣商和商事作為一個(gè)歷史范疇，是人類社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。對于早期的商，我國古代文獻(xiàn)中有記載，漢書食貨志解釋說：“通財(cái)鬻貨曰商”；白虎通義中認(rèn)為：“商其遠(yuǎn)近，度其有無，通四方之物，故謂商”。我國古代這些對商的最初理解，反應(yīng)了當(dāng)時(shí)社會(huì)對于

10、商品交易和流通活動(dòng)的最初認(rèn)識，并近于各國古代社會(huì)對于簡單商品交換活動(dòng)的理解。例如，英文中對于商事的解釋也反映了近代以前的社會(huì)觀念對于商品直接交易活動(dòng)的一般認(rèn)識。按照韋氏新國際詞典的解釋：商事系指商品交易活動(dòng)或買賣行為；布萊克法律詞典也認(rèn)為：商是指“貨物、生產(chǎn)品或任何種類的財(cái)物之交換”；拉威尼當(dāng)代商法則認(rèn)為：“商事一詞是對各種物品的交易或交換的總括。”由此可見，不同國家語源中對于上是對上述解釋實(shí)際上反應(yīng)了以往時(shí)代對于商事活動(dòng)的一般社會(huì)認(rèn)識，而這些認(rèn)識至今仍然影響著現(xiàn)在的時(shí)代，甚至被作為現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和商法理論中分析商事概念的基礎(chǔ)。現(xiàn)代許多商法學(xué)者主張將一般社會(huì)觀念中的“商”與經(jīng)濟(jì)學(xué)意義的“商”以

11、及法律學(xué)中的“商”加以區(qū)別，認(rèn)為它們應(yīng)當(dāng)具有不同的含義。（二）經(jīng)濟(jì)學(xué)意義的商經(jīng)濟(jì)學(xué)意義的商視為以營利為目的，直接媒介財(cái)貨交易之行為經(jīng)濟(jì)學(xué)意義的商實(shí)際上是對現(xiàn)代社會(huì)生產(chǎn)過程中某一部分經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（即商品流通活動(dòng)）的理論概括，按照學(xué)者們的解釋，經(jīng)濟(jì)學(xué)上理解的商事是指以營利為目的的各種商品交換行為，指以營利為目的，直接媒介財(cái)貨交易之行為，換言之，商即介于農(nóng)業(yè)工業(yè)生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間，直接媒介財(cái)貨交易，調(diào)劑供需，從中獲取利益之行為。（三）法學(xué)上的商事法學(xué)上的商事概念是在對商事習(xí)慣和不同時(shí)期商事實(shí)踐的法律概括上逐步形成的。1、固有商：依通常理解，即由工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者手中到消費(fèi)者手中的渠道、橋梁和中介，以調(diào)劑供需，

12、從中獲取利潤的行為。這種行為，通常被法學(xué)上稱為“買賣商”或“固有商”。2、非固有商”，根據(jù)學(xué)者們的歸納，大致可以分為三類：一是“輔助商”，亦稱“第二種商”，指以間接媒介貨物交易為目的的營業(yè)活動(dòng)，它實(shí)際上是某種輔助固有商營業(yè)得以實(shí)現(xiàn)的商事行為，如貨物運(yùn)送、倉儲(chǔ)、居間、代理、行紀(jì)、包裝等。第二類雖然不具有直接或間接媒介貨物交易的行為目的，但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有密切聯(lián)系或者為其提供有商業(yè)條件的營業(yè)活動(dòng)，如銀行、融資、信托、承攬、運(yùn)送、制造、加工、出版、印刷、攝影營業(yè)，學(xué)者又將其稱之為“第三種商”。第三類是僅與輔助商或第三種商有牽連的營業(yè)，如廣告宣傳、人身與財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)、旅館營業(yè)、飯店酒樓、戲院舞

13、廳、旅游服務(wù)、娛樂營業(yè)、信息咨詢等，此種商事營業(yè)與固有商的聯(lián)系已極為間接，學(xué)者多稱為“第四種商”。由此可見，現(xiàn)代商法上所稱的商事是指營利性主體所從事的一切營利性營業(yè)活動(dòng)和事業(yè)之總稱。這就是說，商事是對營利性主體從事的各種活動(dòng)之概括；商事是對各種持續(xù)性營利性行為之概括；商事是對各種營利性營業(yè)之概括。在我國法學(xué)理論界與實(shí)踐中，盡管對于商事的概括缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識和集中研究，但是與商事概念類同或具有共同性質(zhì)的范疇其實(shí)是頗受關(guān)注的。二、商法的概念：（商法、商事法、商業(yè)法） 現(xiàn)代意義上的商法，是指調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中商人及其商事活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。商法可以分為：形式意義上的商法與實(shí)質(zhì)意義上的商法形式意義上的

14、商法：民商分立的國家所指定的并冠以“商法典”之名的法律而言。法國、德國、日本、比利時(shí)意大利、西班牙、葡萄牙等都先后制定了商法典。（40多個(gè)國家）形式意義上的商法概念理論著眼于規(guī)范的表現(xiàn)形式和法律的編纂結(jié)構(gòu)，以法律文件的表現(xiàn)形式即商法典作為商法概念的界定基礎(chǔ)。不過，由于各國法典編纂的原則不同，形式意義上的商法典又表現(xiàn)為不同的具體形式，主要分為三大類：以商人為中心的主觀主義原則作為立法基礎(chǔ)而構(gòu)造商法典，德國為其典型代表。該法典原有四篇：商事、商事公司及隱名合伙、商行為、海商?，F(xiàn)行德國商法典已有較大改變，不僅其體系結(jié)構(gòu)，而且其商人中心主義都有所突破。以商行為為中心的客觀主義原則作為立法基礎(chǔ)而構(gòu)造商法

15、典，法國是典型代表。該法典有四篇：通則、海商、破產(chǎn)、商事法院。以商人和商行為共存的折中主義原則作為立法基礎(chǔ)而構(gòu)造商法典，日本是典型代表。該法典分為四篇：總則、公司、商行為、海商。英美法系國家原先沒有商法典，20 世紀(jì)下半葉之后，為了商事交易的方便，美國制定了統(tǒng)一商法典。美國統(tǒng)一商法典雖然在立法技術(shù)、法律概念等諸多方面借鑒了大陸商法，尤其德國民商法的經(jīng)驗(yàn)，但其所采用的立法原則與大陸法系國家頗不一樣。該法典不以商行為為中心，也不以商人為中心，而是以貨物買賣為中心構(gòu)造其規(guī)范體系。美國統(tǒng)一商法典共十篇：總則、買賣、商業(yè)票據(jù)、銀行存款和收款、信用證、大宗轉(zhuǎn)讓、倉單、提單和其他有權(quán)憑證、投資證券、擔(dān)保交易

16、、生效日期和廢除效力。實(shí)質(zhì)意義上的商法：指以商事為其規(guī)范對象所制定的各種法律規(guī)范，既包括“商事”也包括不以“商事”命名的一切調(diào)整商事法律規(guī)范的總稱。就其形式而言，在民商分立的國家中，除商法典外，構(gòu)成其商法的還有一系列商事單行法規(guī)，在民商合一的國家中表現(xiàn)形式則散見于民法、行政法和其他部門法中的有關(guān)商事以及有關(guān)的判例規(guī)則等。由此可知，形式意義上的商法只存在于民商分立的國家，但實(shí)質(zhì)意義的商法無論是民商合一還是民商分立，無論是大陸法系還是英美法系都存在實(shí)質(zhì)意義上的商法。按照學(xué)者的歸納，實(shí)質(zhì)意義上的商法有可以分為：廣義的商事法和狹義的商事法廣義的商事法包括：國際和國內(nèi)商事法兩種。凡國際公法上關(guān)于商事的規(guī)

17、定如國防條約、電訊協(xié)約、船舶碰撞和海難救助統(tǒng)一公約，以及其他的統(tǒng)一公約、兩國間友好通商航海條約、國際間共同遵守的習(xí)慣法等都屬于國際商事法。國內(nèi)商事法，即國內(nèi)關(guān)于調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總和。商事公法和商事私法商事公法指公法上關(guān)于商事的規(guī)定，各國商事公法沒有完整的體系，有關(guān)商事公法的規(guī)定皆散見于各法中，如憲法、行政法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法等公法中關(guān)于商事的規(guī)定。商事私法是調(diào)整私人間商事活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱。由于在民商分立和民商合一的國家中對于商事私法的規(guī)定并不完全一樣，因此商事私法的具體表現(xiàn)形式也會(huì)因各國立法體制的不同而有不同。至于狹義的商事法，則專指商法中的商事私法而言；一般言及商事法

18、也多指狹義的商事法。值得注意的是，從現(xiàn)代商法的內(nèi)容來看，商法的國際性規(guī)范和國內(nèi)規(guī)范相互交錯(cuò)，公法規(guī)范和私法規(guī)范互相交融，要嚴(yán)格區(qū)分國際商法和國內(nèi)商法，商事公法和商事私法已極為困難。因此，近代以來的學(xué)者在強(qiáng)調(diào)狹義商法時(shí)，無不十分關(guān)注商法內(nèi)容的國際性和公法性。商法的內(nèi)容極為復(fù)雜，但總的來說是由組織法和行為法兩大部分構(gòu)成：商事組織法一般是關(guān)于商業(yè)交易基礎(chǔ)條件和手段的規(guī)定，其基本內(nèi)容包括商業(yè)登記、商業(yè)帳簿、商事代理、商事主體、公司制度等。商事組織法是商法中的最基本的內(nèi)容，是確保交易安全與高效的基本法律制度。因此，盡管各國國情不同，但這方面的規(guī)定是相同的。商事行為法是規(guī)定商業(yè)交易本身的法律，其中內(nèi)容涉及

19、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法、證券法等內(nèi)容。各國除通過其商法典和民法典對商行為作出基本規(guī)定外，一般還都通過頒布單性商事法規(guī)的形式對商行為進(jìn)行調(diào)整。由于商行為具有很大的靈活性，因而各國對商行為的具體規(guī)定也存在很大的差異性。我國沒有形式意義的商法，只具有實(shí)質(zhì)意義的商法。公司法、保險(xiǎn)法、海商法、破產(chǎn)法以及證券法是我國目前最為重要的商法。三、商法的特征 和其他法律部門相比，商法具有以下方面的特征：(一)商法具有復(fù)合性和兼容性商法的復(fù)合性和兼容性首先體現(xiàn)在作為私法的商法卻兼有某些公法的性質(zhì)。其次，商法的兼容性還體現(xiàn)在它同時(shí)兼具有任意法與強(qiáng)制法的雙重性質(zhì)。(二)商法具有較強(qiáng)的技術(shù)性商法最早起源于“商人法”，從它

20、產(chǎn)生伊始就具有專門性及職業(yè)性而后雖經(jīng)多次進(jìn)化，但商法的基本特質(zhì)并沒有變化，商法始終是對市場經(jīng)濟(jì)的直接調(diào)整，可以說市場經(jīng)濟(jì)的基本內(nèi)容、基本規(guī)則及基本運(yùn)作方式翻譯成法律語言就構(gòu)成了商法規(guī)則。正是由于商法規(guī)范為市場經(jīng)濟(jì)主體的營利性活動(dòng)提供了具體的規(guī)則，而這些具體規(guī)則又是對市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及其實(shí)踐方式的直接表現(xiàn)，因此市場經(jīng)濟(jì)的一些基本要求和基本內(nèi)容都和商法規(guī)范具有直接的聯(lián)系。有什么樣的市場交易方式和市場交易內(nèi)容就相應(yīng)有什么樣的商法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整。由此決定了商法規(guī)范必然具有很強(qiáng)的操作性、技術(shù)性，即商法規(guī)范中必然包含有大量的技術(shù)性規(guī)范，并且這些技術(shù)性規(guī)范并不能簡單地憑倫理道管意識就能判斷其行為效果。商事法律的這

21、種倫理性規(guī)范特點(diǎn)，使其與民法中比較偏重于倫理性規(guī)范的特點(diǎn)迥然不同。商法的技術(shù)性既體現(xiàn)在其組織法上也體現(xiàn)在其行為法中。商法規(guī)范中通常不僅有定性規(guī)定，更多的是定量規(guī)定， (三)商法具有明顯的營利性營利乃是商的本質(zhì)。商事主體從事商事活動(dòng)，其直接的和主要目的就在于營利，這是為各國商法所確認(rèn)的一項(xiàng)基本原則。從這一意義上也可以說商法就是“營利法”，或者說，商法是保護(hù)正當(dāng)營利性活動(dòng)的法律。營利是商人據(jù)以從事經(jīng)營活動(dòng)的終極目的，是商人的根本價(jià)值追求，是商法調(diào)整的市場經(jīng)濟(jì)的價(jià)值基礎(chǔ)，也是評判市場主體經(jīng)營活動(dòng)是否合乎市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)要求的標(biāo)準(zhǔn)。在這個(gè)意義上，一切商法制度的設(shè)計(jì)都必須考慮商事行為的營利性這一要求，盡可能

22、減少市場運(yùn)作過程中的交易成本和制度成本。因此，商法整個(gè)制度的設(shè)計(jì)都是為了滿足商事主體的營利性要求。無論是其商業(yè)登記制度、商業(yè)賬簿制度、商業(yè)財(cái)產(chǎn)制度、商業(yè)名稱制度，還是有關(guān)買賣、代理、倉儲(chǔ)、票據(jù)、證券、海商、保險(xiǎn)等特別法規(guī)則，無一不要考慮商事活動(dòng)的營利性和經(jīng)營性。更進(jìn)一步說，商法上有關(guān)維護(hù)社會(huì)交易安全之宗旨，商法上誠實(shí)信用和公平交易原則之適用、商法上維護(hù)交易迅捷之規(guī)定，實(shí)質(zhì)上均是商法營利性特征的反映；而商法規(guī)則中有關(guān)利率、結(jié)算、稅收、公示原則、商外觀主義乃至商法規(guī)則的彈性特征均從不同角度反映了商法強(qiáng)調(diào)營利目的，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)效益的價(jià)值取向。(四)商法具有顯著的國際性 （五）商法具有進(jìn)步性民法具有固定性

23、與繼續(xù)性，往往沿襲援用，修改不易。商法上，為要求交易的敏捷而富于彈性，關(guān)于商事行為的規(guī)定，大部分屬于柔性。社會(huì)情況的變動(dòng)，商業(yè)因之而發(fā)生變動(dòng)，商法必須隨著社會(huì)已發(fā)生或存在之事實(shí)，亦步亦趨，始能適合實(shí)際需要。商事具有進(jìn)步性，實(shí)較諸民法尤為迅速。四、商法的性質(zhì) (一)商法是私法 (二)商法是權(quán)利法第二節(jié) 商法基本原則商法的基本原則主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)：一、效益原則 商法是以商人和商行為為主要調(diào)整對象的規(guī)范體系。無論是商人還是商行為，都具有顯著的營利性特點(diǎn)，因此商法應(yīng)將效益原則作為其首要的原則。商法的效益原則主要是通過促進(jìn)交易的迅捷性來實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)橹挥薪灰籽附?，從事商事交易之人才能通過多次的反復(fù)交易而

24、實(shí)現(xiàn)營利目的。商事法上，為了實(shí)現(xiàn)商事交易之迅捷要求在商事交易之時(shí)效期間多采取短期消滅時(shí)效主義；在交易形態(tài)和客體方面，多采取交易之定型化規(guī)則等。（一）交易后果確定上的短期消滅時(shí)效主義（二）交易行為要素中的定型化規(guī)則（三）交易內(nèi)容上的權(quán)利證券化規(guī)則（四）交易效力要求上的行為要式性規(guī)則（五）責(zé)任豁免手段上的簡便性規(guī)則 二、維護(hù)交易公平的原則 商事主體的公平要求主要基于兩方面的原因：一方面，商法是以民法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來的，主要作用在于彌補(bǔ)民法調(diào)整作用之不足。因此商法當(dāng)然要受民法的基本原則特別是公平原則的制約。另一方面，商事主體從事商事交易，其目的旨在營利，而此目的的實(shí)現(xiàn)要受到價(jià)值規(guī)律的支配。商法為了反

25、映價(jià)值規(guī)律的內(nèi)在要求也必須貫徹公平原則。在本質(zhì)上屬于道德觀念范疇的交易公平，在商事法中主要表現(xiàn)為平等交易、誠實(shí)信用及情事變更等原則要求。（一）交易主體上的平等原則（二）交易意思要素中的誠實(shí)信用原則（三）交易后果確定上的情事變更原則 三、強(qiáng)化商事組織原則 商事組織，亦即商事企業(yè)，是構(gòu)成各種不同商事法律關(guān)系所必需的基本要素之一。任何商事活動(dòng)都有賴于商事組織的積極行為，都有賴于商事企業(yè)的表意性行為，商事組織也是商法的重要調(diào)整內(nèi)容商法對于商事組織的法律控制往往關(guān)系到社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，關(guān)系到社會(huì)交易的安全。因此，各國商法通常以大量的強(qiáng)行法規(guī)則對商事組織加以調(diào)整和控制，以強(qiáng)化商事組織各項(xiàng)規(guī)則要求。為了強(qiáng)

26、化商事組織，各國商事立法主要采取了以下幾項(xiàng)制度： （一）商事組織設(shè)立的準(zhǔn)則主義 （二）商事主體財(cái)產(chǎn)維護(hù)的強(qiáng)制性規(guī)則（三）企業(yè)破產(chǎn)、解散的風(fēng)險(xiǎn)回避規(guī)則（四）商事主體責(zé)任承擔(dān)的有限責(zé)任原則（五）風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)上的最大限度分散規(guī)則四、維持交易安全的原則 傳統(tǒng)民商法理論認(rèn)為，商法以規(guī)定私人之間的帶有私權(quán)性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系為主要內(nèi)容，故商法和民法共同構(gòu)成私法的重要組成部分。但近代國家，受社會(huì)本位法律思想的影響，對于私法關(guān)系，逐漸改變了以往的自由放任主義，而采取積極的干涉主義，從而使作為私法的商法已有一定的公法化的趨勢。這一趨勢突出表現(xiàn)在商行為法律控制的強(qiáng)制主義和嚴(yán)格主義上。從理論上說，商事交易行為貴在簡便

27、迅速，應(yīng)具有較大彈性，因此當(dāng)以商主體活動(dòng)自由為要旨。但另一方面，商事交易尤其注重安全，如果片面強(qiáng)調(diào)簡便迅速而忽視了對安全的保護(hù)，則商業(yè)社會(huì)將會(huì)陷入混亂和無序，最終又會(huì)有害于商主體的營利性要求?；诖?，各國商法對商行為法律控制往往采取強(qiáng)制主義，公示主義，外觀主義及嚴(yán)格責(zé)任主義。（一）商行為實(shí)施上的強(qiáng)制主義（二）商事活動(dòng)的公示主義（三）商行為效力確定上的外觀主義（四）商行為后果承擔(dān)上的嚴(yán)格責(zé)任主義（五）排斥交易相對人自由意思的絕對責(zé)任主義 五、交易誠信原則 商法與民法的最大不同之點(diǎn)在于商法非常強(qiáng)調(diào)對信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，強(qiáng)調(diào)行為的外觀效力。強(qiáng)調(diào)權(quán)利的外觀，即交易行為的效果以交易當(dāng)事人的外觀為準(zhǔn)，而不需要

28、探究行為人的內(nèi)心真實(shí)想法。這一特點(diǎn)的維系，有賴于商法中的最大誠信原則、行為獨(dú)立性原則和公法優(yōu)先原則。（一）最大誠信原則（二）行為獨(dú)立性原則（三）公法優(yōu)先原則六、充分尊重交易習(xí)慣和交易規(guī)則原則 第三節(jié) 商法的調(diào)整對象一、概念 商法的調(diào)整對象是指商法作為特殊的法律規(guī)范體系對現(xiàn)實(shí)生活發(fā)生作用的范圍。獨(dú)立的商法調(diào)整對象反應(yīng)了商法獨(dú)立存在的可能性和必要性，是商法部門建立的基礎(chǔ)，是商法區(qū)別于其他法律部門的本質(zhì)特征。 二、不同觀點(diǎn) 什么是商法的調(diào)整對象，不同法系國家的商法學(xué)者所持的觀點(diǎn)表述不同，代表性的提法主要有四種：（一）商法調(diào)整的對象是商人或企業(yè)（二）商法調(diào)整的對象是商行為（三）商法調(diào)整的對象是商事法律

29、關(guān)系 商事法律關(guān)系是一種經(jīng)營性關(guān)系,即由經(jīng)營性主體所從事的經(jīng)營性行為而形成的特殊社會(huì)關(guān)系。是實(shí)施經(jīng)營行為主體及其之間的對內(nèi)對外關(guān)系。三、以商事法律關(guān)系為調(diào)整對象的內(nèi)涵包括（一）商法調(diào)整營利主體，不調(diào)整非營利主體（二）商法只調(diào)整營利主體的營利行為，不調(diào)整營利主體的非營利行為。（三）商法所調(diào)整的營利主體是各種企業(yè)組織。（四）商法所調(diào)整的營利主體在經(jīng)營活動(dòng)中所形成的關(guān)系。（五）商法所調(diào)整的是法律上處于平等地位的主體之間的關(guān)系。（六）商法所調(diào)整的營利主體的活動(dòng)必須發(fā)生在持續(xù)的營業(yè)之中，偶爾發(fā)生的營利行為不是商法調(diào)整的對象。四、商法調(diào)整的商事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系區(qū)別 （一）商事關(guān)系僅僅是商主體實(shí)施商行

30、為所形成的社會(huì)關(guān)系，主體是不含有自然人特征的抽象的經(jīng)營單位，商行為僅僅是經(jīng)營活動(dòng)。民事法律關(guān)系是基于民事行為而形成的，民事行為既包括經(jīng)營活動(dòng)，也包括非經(jīng)營活動(dòng)。 （二）、商事關(guān)系只涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系，不涉及與自然人相關(guān)的人身關(guān)系；民事關(guān)系包括人身關(guān)系。（三）民事關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要反映的是商品交換關(guān)系，商事交易中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系不僅僅包含商品交換，而且包含商品的生產(chǎn)和經(jīng)營關(guān)系以及財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)。 （四）民事關(guān)系重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)主體的平等權(quán)利，商事法律關(guān)系不僅于此，還強(qiáng)調(diào)國家管理所形成的各種關(guān)系案例一析商事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系 案情簡介：原告張某某系某私營獨(dú)資企業(yè)業(yè)主，被告永新建材公司為一外商獨(dú)資企業(yè)，被告簡某系永

31、新建材公司常務(wù)副董事長。張某因其企業(yè)與永新建材公司有業(yè)務(wù)關(guān)系，而常與該公司總經(jīng)理韋某有往來。1999年11月，韋某向張表示公司流動(dòng)資金困難，希望暫緩支付張某某的貨款，張表示同意，但要求該公司按月息2%計(jì)付利息。韋某與簡某商量后同意了張的要求。其后，張繼續(xù)給永新建材公司供貨。2000年3月16日，簡某以私人名義向張某某借款人民幣四萬元，借據(jù)載明：“茲借到張某某人民幣肆萬元正，半年后歸還。”簡某并在借據(jù)上簽了名。 2000年5月30日，張某某見永新建材公司拖欠貨款越來越多，遂要求公司結(jié)清貨款并支付利息，同時(shí)停止向該公司繼續(xù)供貨。其時(shí)，永新建材公司總經(jīng)理和董事長均在境外，公司工作由簡某主持。簡某向張

32、表示公司尚無力清償貨款，待公司資金狀況好轉(zhuǎn)后，一次向張償付，并向張某某出具借條一份，載明：“本公司因資金困難，陸續(xù)向張某某借款人民幣伍拾萬元正，6個(gè)月后一次還清，月息按2%計(jì)。”借條落款日期為2000年5月31日，并加蓋了永新建材公司的公章。 2001年1月，張某某多次向簡某及永新建材公司催收借款未果，遂將簡某及永新建材公司一并告上法庭，要求簡某償還欠款四萬元，并從2000年9月16日起按同期銀行借款利率支付利息，要求永新建材公司償還欠款五十萬元及利息七萬元。 人民法院受理張某某的起訴后，將張某某訴簡某的案件分由該院民一庭審理，而將張某某訴永新建材公司的案件分由該院經(jīng)濟(jì)庭審理。 審理中，簡某辯

33、稱：我借張某某四萬元屬實(shí)，但已于2000年9月15日前償還，只是因?yàn)殡p方都很信任，未收回借據(jù)，還款時(shí)有本公司會(huì)計(jì)梅某在場。況且，我向張某某借錢時(shí)并未約定要付息，故不同意還款付息。而永新建材公司則辯稱：我公司從未向張某某借錢，且張也無法提出向我公司付款的依據(jù)，故拒絕承擔(dān)還款付息的責(zé)任。 法院民一庭審理查明：1999年3月16日簡某向張某某出具四萬元借據(jù)一張屬實(shí)，簡聲稱已還給張某某四萬元借款，卻未能舉出相應(yīng)的證據(jù)。簡某是永新建材公司的常務(wù)副董事長，主管公司財(cái)務(wù)，梅某是該公司會(huì)計(jì)，與簡某有著工作上的厲害關(guān)系，因此，僅憑梅某的證言不足以證明簡某已向張某某償還了借款。簡某向張某某借款時(shí)，雙方未約定要支付

34、利息，張某某要求簡某返還利息的主張缺乏依據(jù)。遂判決：1、簡某在本判決書生效后十日內(nèi)償還張某某借款人民幣四萬元正；2、張某某的其他訴訟請求不予主張。 法院經(jīng)濟(jì)庭在審理中查明：永新建材公司于1999年5月31日向張某某出具借款50萬元的借據(jù)屬實(shí)，但張某某無法向法庭提供其向永新建材公司支付款項(xiàng)的依據(jù)。張向法庭提交的證據(jù)只證明永新建材公司拖欠了張某某私營企業(yè)的貨款50萬元，但并非如張某某所訴稱屬于借款。永新建材公司給張某某出具的憑據(jù)名為借據(jù)，實(shí)為拖欠貨款50萬元的欠條。原被告之間只存在供貨關(guān)系，而不存在借款關(guān)系，張某某要求永新建材公司償還借款及利息的主張不能成立，但永新建材公司拖欠張某某私營企業(yè)的貨款

35、理當(dāng)支付，由于雙方約定償付貨款的利息違反法律規(guī)定，法院遂判決如下：1、駁回張某某要求永新建材公司償還50萬元借款及利息的訴訟請求；2、永新建材公司于本判決書生效后十五日內(nèi)向張某某支付貨款50萬元，并自1999年6月1日起按日萬分之四支付滯納金。 評析同為借據(jù)所引起的法律糾紛，人民法院卻將案件分別由民庭和經(jīng)濟(jì)庭審理， 這反映了民事法律關(guān)系與商事法律關(guān)系的不同。 民事法律關(guān)系是指平等主體基于民法規(guī)范而形成的具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系，它以權(quán)利為本位，其本質(zhì)特征是主體平等，意思自治。 商事法律關(guān)系是商事主體基于商事行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是民事法律關(guān)系的一種特殊表現(xiàn)形式， 其特點(diǎn)是：1、商事法

36、律關(guān)系是平等的商事主體間的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系；2、商事法律關(guān)系是商事主體基于營利動(dòng)機(jī)而建立的關(guān)系；3、商事法律關(guān)系產(chǎn)生于商事主體的持續(xù)營業(yè)中。 意思自治至上決定了在民事法律關(guān)系中，當(dāng)事人的約定只要不違反法律規(guī)定，就應(yīng)產(chǎn)生法律上的效力。一般情況下，處理當(dāng)事人之間的糾紛應(yīng)遵從其約定，當(dāng)事人一方不得提出事前無約定的請求，即便提出，法律亦不予支持。故在張某某訴簡某一案中，張某某雖要求簡某支付利息，但由于張、簡之間事前并無利息約定，所以，盡管簡某遲延還款，法院亦僅判決簡某償還借款本金，既不主張利息，也不主張滯納金。我們認(rèn)為，法院的這一處理是恰當(dāng)?shù)摹?商事法律關(guān)系作為民事法律關(guān)系的一種特殊形式，其自然具有民事法

37、律關(guān)系的屬性和基本特征，但作為特殊的民事法律關(guān)系，其必然與普通的民事法律關(guān)系有重大區(qū)別，商事法律關(guān)系“實(shí)質(zhì)乃是商法以強(qiáng)力保證實(shí)現(xiàn)的和可強(qiáng)制履行的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。 因此，在商事法律關(guān)系中，當(dāng)事人雖然可以自由約定，但當(dāng)事人的約定得符合商事法律規(guī)范，商法規(guī)范帶有較多的強(qiáng)制性，當(dāng)事人的約定違反商事法的強(qiáng)制性規(guī)范時(shí)，法律將不予支持，同時(shí)，若法律有強(qiáng)制性規(guī)定而當(dāng)事人未作約定時(shí)，法律亦將對某一方當(dāng)事人苛以適當(dāng)義務(wù)，以使商事活動(dòng)符合法律要求。在張某某訴永新建材公司一案中，張某某似乎已與永新公司達(dá)成按支付借款利息的約定，但是：其一，法律禁止企業(yè)之間的借貸行為；其二，事實(shí)上，張的私營獨(dú)資企業(yè)與永新公司之間是供需關(guān)

38、系，其所形成的債務(wù)乃是永新公司不履行供貨合同所生的債務(wù)，并非借貸所生之債。故法院對張某某與永新公司約定的的利息不予主張，而對他們之間未作約定的滯納金卻判決由被告承擔(dān)。法院的這一判決不僅符合商事法的規(guī)定，也充分反映了商事法律關(guān)系的特殊性。 第四節(jié) 商法的產(chǎn)生和發(fā)展 商事法律制度是為適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要而逐漸產(chǎn)生和發(fā)展起來的。從商法的發(fā)展過程和表現(xiàn)形式來看，大體經(jīng)歷了一個(gè)從諸法合一到商事習(xí)慣法到商人法最后是獨(dú)立的商法和民商合一這樣一個(gè)過程。特別是有了獨(dú)立的商法后，是商法有了長足的發(fā)展，并形成了完整的體系。 關(guān)于商法的產(chǎn)生，有的學(xué)者認(rèn)為，古代（公元10世紀(jì)）就已經(jīng)存在一些商事慣例和商事習(xí)慣法，應(yīng)當(dāng)

39、看作是商事法的起源。但現(xiàn)代大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，近代商法實(shí)際上形成于中世紀(jì)，嚴(yán)格說，歐洲古代法并不存在獨(dú)立意義的商法或與之相類似的完整體系。確實(shí)，從我們今天對于商法的概念定位來說，古代不可能存在一整套嚴(yán)格意義上的商法制度，然而其中確有為數(shù)不少的在日常商品交易和集市貿(mào)易中起著支配作用的慣例和法律制度，探究它們的內(nèi)容和當(dāng)時(shí)的功能、作用對于我們沿跡尋源，考察商法的歷史發(fā)展脈絡(luò)是不無意義的一、古代與商事有關(guān)的法律主要是指公元10世紀(jì)以前在人類歷史上存在的商事慣例和商事習(xí)慣法。這些慣例和習(xí)慣做法在中國、印度、波斯、巴比倫、腓尼基、古希臘和古羅馬等國的商人的商品交易活動(dòng)中早已起著支配作用。古代的商事法主要圍繞集

40、市的需要形成了一些集市交易慣例和集市管理法律制度。(一)漢穆拉比法典(二)赫梯法典(三)摩奴法典(四)古希臘商法 在古希臘，由于地理環(huán)境的優(yōu)勢對發(fā)展海商貿(mào)易極為有利，雅典、科林斯等地中海沿岸的城邦國家海上貿(mào)易十分繁榮。貿(mào)易的發(fā)展，促進(jìn)了調(diào)整貿(mào)易關(guān)系法律規(guī)定的產(chǎn)生，如古希臘人制定的羅得法(Lex Rhodia)，被人們認(rèn)為是古代商法的最初形式。其中有許多關(guān)于商事方面的規(guī)定，特別是海商方面的規(guī)定，為以后的海損和海上保險(xiǎn)及海商信用制度奠定了基礎(chǔ)，并且這些制度為后來的海商法所吸收。 (五)古羅馬商法 在古羅馬法中具有商事性質(zhì)的規(guī)定更多，它是古代商法中反映私有制商品生產(chǎn)和商品交換最完備、最典型的法律。公

41、元前2世紀(jì)至公元1世紀(jì)，羅馬帝國成為西方世界最強(qiáng)大的國家，它憑借著地理優(yōu)勢，使自己的貿(mào)易、運(yùn)輸和財(cái)富生產(chǎn)取得了巨大的發(fā)展。貿(mào)易的發(fā)展導(dǎo)致了商業(yè)資本市場的出現(xiàn)，也導(dǎo)致了調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范大量產(chǎn)生。但它仍是一部諸法合一的法律，它適用于商人和商業(yè)性質(zhì)的一系列原則，都分散在整個(gè)法規(guī)大全中，還沒有專門為調(diào)整商人和商行為的完整的法規(guī)體系，因此，更不是獨(dú)立的商法。但與此同時(shí)，它已經(jīng)形成了商法的一些重要的原則和規(guī)范。概括來講，古代商法的主要特點(diǎn)是：(1)在法律形式上以逐漸形成的商事慣例為主就是有一些成文法規(guī)定，也是對一些商事慣例的認(rèn)可。不論是古代商法的哪一部法典，都是諸法合一的，在客觀上無法與近現(xiàn)代商法的

42、發(fā)達(dá)相比擬，但古代商法所形成的承認(rèn)商事慣例的傳統(tǒng)對于近現(xiàn)代商法而言意義卻是十分重大的。(2)在內(nèi)容上主要是以調(diào)整對集市的管理為主。(3)由于古代商業(yè)交易活動(dòng)還帶有一定的掠奪性和欺詐性，加之受君權(quán)、神權(quán)、教權(quán)的限制，所以不可能做到完全的交易自由、契約自由、公平交易。但古代商人所信奉的習(xí)慣和原則，哪怕只是一種精神上的信仰，也表明了商法在產(chǎn)生之初即崇尚自由，重視公平，從而為后世商法的發(fā)展確立了商法之基本理念。(4)古代商事習(xí)慣和商事習(xí)慣法從一開始就具有很強(qiáng)的國際性。 二、中世紀(jì)商事法 中世紀(jì)商事法主要是指公元11世紀(jì)至公元16世紀(jì)在歐洲，特別是在地中海沿岸和亞得里亞海沿岸、波羅的海和北海沿岸，由于商

43、業(yè)復(fù)興，一些自治城邦中普遍發(fā)展起來的商人法。這種商人法主要是由商人行會(huì)的規(guī)約、各地的商事習(xí)慣法、商人法庭和法院的商事判決、城市法以及國王、領(lǐng)主、教會(huì)頒布的單行法規(guī)所組成，它主要適用于商人團(tuán)體，并成為后來歐洲商法的前身和主要淵源。 中世紀(jì)商人法的特點(diǎn)主要有： (一)在價(jià)值取向上堅(jiān)持屬人主義。即從商人主義出發(fā)，以維護(hù)商人利益為中心。大部分規(guī)則僅適用于商人，甚至有些規(guī)則只適用于商業(yè)行會(huì)內(nèi)部商人之間，所以中世紀(jì)的商法實(shí)為商人法。這主要基于兩方面原因：其一，中世紀(jì)商人的出現(xiàn)是新興市民階級與封建貴族斗爭的產(chǎn)物，商人作為新生力量要求在政治及法律上承認(rèn)其地位；其二，中世紀(jì)商人們所從事的商事活動(dòng)大多只是貿(mào)易買賣

44、，技術(shù)性、專業(yè)性不是很強(qiáng)，因而也就不可能以商行為為標(biāo)準(zhǔn)。 (二)在法律淵源上以城市法、海商法、商業(yè)行會(huì)規(guī)約、商人法院裁判、商事習(xí)慣為主要淵源。以教會(huì)法為輔助淵源。 (三)在內(nèi)容上主要是調(diào)整工商活動(dòng)、商人資格的取得、商業(yè)合伙、商事代理、商品買賣、商業(yè)信用、商業(yè)票據(jù)、保險(xiǎn)、商業(yè)賬簿等內(nèi)容，同時(shí)還建立了公示規(guī)則和誠實(shí)信用原則以及營利性、敏捷性、安全性等原則，為以后的商事法律制度塑造了雛形。 (四)商人習(xí)慣法的非成文性和地域性特征。 (五)教會(huì)法在調(diào)整商事關(guān)系方面仍起著一定的作用。 三、近現(xiàn)代各國商事法（一）近代商法15世紀(jì)以后，政治和經(jīng)濟(jì)的雙重歷史條件，有力地推動(dòng)了商事成文法的制定。這一時(shí)期，地中海

45、沿岸和歐洲的一些國家，如意大利、法國、德國、西班牙、荷蘭、斯堪的那維亞各國都先后制定了成文商法。代表性的國家是法國和德國。 這一時(shí)期的成文商法主要是對中世紀(jì)以來長期形成的商人習(xí)慣法予以確認(rèn)而商人身份是立法的邏輯起點(diǎn)，商法本身帶有濃厚的屬人法特征。在立法體例上，主要有三種情形：一是指定獨(dú)立的商事法規(guī)；二是實(shí)行民商合一；三是在一般法律中列出有關(guān)商法的專門規(guī)章。當(dāng)時(shí)商法涉及的內(nèi)容已經(jīng)比較廣泛，如商號、商標(biāo)、居間、行紀(jì)、商事帳簿、無限公司、兩合公司、商事交互計(jì)算、銀行、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、寄托、營利保險(xiǎn)等（二）現(xiàn)代商法的發(fā)展與當(dāng)代主要商法法系的形成： 19世紀(jì)到第一次世界大戰(zhàn)，是現(xiàn)代商事法的形成與發(fā)展時(shí)期，創(chuàng)

46、立了三大商法法系：法國商法法系、德國商法法系、英美商法法系。1、大陸法系法國商法法系： 以法國商法為核心，以行為主義和客觀主義為法系的重要特征和商事法規(guī)的立法基礎(chǔ)德國商法法系： 以德國商法為核心，以主觀主義原則為主要特征和立法基礎(chǔ)2、英美法系 ： 以英美國家為商法為代表，其特點(diǎn)是商事習(xí)慣法、判例法與商事成文法并存。英美商法起源與英國法，它以習(xí)慣法和判例法為其法律淵源。 第五節(jié) 商法的淵源與地位一、淵源（一）含義：是指商法規(guī)范借以表現(xiàn)和存在的形式。（二）種類：1、傳統(tǒng)商法：淵源主要為商制定法、商判例法、商習(xí)慣法和商法學(xué)說。2、我國商法：其淵源主要為制定法、立法和司法解釋、商事自治法等。一般來說可

47、以分為以下幾種：（1）法律（2）行政法規(guī)（3）地方性法規(guī)（4）國際條約、國際慣例（5）立法解釋（6）司法解釋（7）商事自治規(guī)則二、商法與其他法律部門的關(guān)系與民法的關(guān)系1、商法與民法的聯(lián)系 商法與民法的關(guān)系是特別法與普通法的關(guān)系。民法所規(guī)定的內(nèi)容是一般社會(huì)生活的原則性規(guī)定，而商法所規(guī)定的內(nèi)容則是特殊社會(huì)生活的具體性或技術(shù)性規(guī)定，故商法對于民法處于特別法的地位。既然我們主張民商合一，因而商事法律法規(guī)或?yàn)檠a(bǔ)充民法的規(guī)定，或?yàn)樽兏穹ǖ囊?guī)定。前者，如公司法上關(guān)于公司及經(jīng)理人的規(guī)定，票據(jù)法上關(guān)于票據(jù)關(guān)系的規(guī)定，保險(xiǎn)法上關(guān)于保險(xiǎn)合同的規(guī)定，均是對于民法上的法人制度和民法上的債及合同制度的有效補(bǔ)充。后者，如

48、票據(jù)法、保險(xiǎn)法及海商法上關(guān)于短期訴訟時(shí)效的規(guī)定，則是對于民法上一般請求權(quán)的訴訟時(shí)效的變更。但商事立法在本質(zhì)上與民法是一致的，都是市民社會(huì)的法律表現(xiàn)，因此在性質(zhì)上都屬于私法范疇。民法是對整個(gè)市民社會(huì)基于主體平等和意思自治而建立的各種社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整，具有抽象性和系統(tǒng)性，它有著由一系列抽象的規(guī)則組成的完備體系。商法是市場經(jīng)濟(jì)的法律表現(xiàn)，是對構(gòu)成市民社會(huì)基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟(jì)中基于營利而建立的特定社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整，具有具體性和實(shí)用性。它是由眾多具體的市場組織規(guī)范和市場交易規(guī)范集合而成。就對市場經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整而言，民法提供的是一般規(guī)則，商法提供的是具體規(guī)則，所以民法是一般私法，而商法則是特別私法。民法是純

49、粹私法，有著完備的自治體系；商法為混合私法，國家基于維護(hù)交易安全和保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，對商法進(jìn)行了一定的公法干預(yù)，但這并沒有從根本上改變商法的私法性質(zhì)。在民商分立體制中，商法是私法領(lǐng)域中獨(dú)立于民法的一個(gè)部門法。在民商合一體制中，商法則為民法所包容，并不是一個(gè)獨(dú)立的部門法，其單行商事法規(guī)和民法之間是特別法與普通法之間的關(guān)系。民法和商法的關(guān)系具體可以歸結(jié)為以下幾點(diǎn)： （1）民法的所有權(quán)制度是對從事商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的正常條件的一般規(guī)定。正如馬克思所指出的：“流通是商品所有者的全部相互關(guān)系的總和?！?凡是商品貨幣以及它們的轉(zhuǎn)化形式(票據(jù)等)都不過是所有權(quán)的另類表現(xiàn)形式，其結(jié)果都會(huì)導(dǎo)致所有權(quán)的讓渡與取得。因此對

50、公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)行使、股票的發(fā)行與股票權(quán)利的行使、對作為商品所有權(quán)憑證的票據(jù)的保護(hù)、對財(cái)產(chǎn)的投保與保險(xiǎn)的支付、破產(chǎn)后財(cái)產(chǎn)的清算等等，都要適用民法中關(guān)于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一般規(guī)定。 （2）民法的主體制度是對商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體資格的一般規(guī)定。任何個(gè)人和經(jīng)濟(jì)組織，凡是從事帶有營利性的商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其法律地位的最終確定都是由民法上的主體制度來完成的。而商法上公司制度只不過是民法中法人制度的一種最典型形式。對公司法律地位的確認(rèn)，公司的權(quán)利能力和行為能力，公司的財(cái)產(chǎn)責(zé)任以及公司的國家監(jiān)督等，都不過是對法人制度的具體化，都適用于法人制度的基本規(guī)定和要求。 （3）民法的債權(quán)制度是關(guān)于流通領(lǐng)域中的商品交換活動(dòng)的一般規(guī)

51、定。票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔(dān)保證明以及付款和承兌等，都不過是債權(quán)制度的具體化。同樣商法中的保險(xiǎn)制度也是債權(quán)制度的具體發(fā)展，保險(xiǎn)合同是民法中典型的格式合同，保險(xiǎn)法中的投保與承保、保險(xiǎn)的理賠與索賠、海損的理算和補(bǔ)償?shù)鹊龋家m用民法中關(guān)于債的一般規(guī)定。 此外，票據(jù)法、保險(xiǎn)法及海商法中短期訴訟時(shí)效的規(guī)定，是民法訴訟時(shí)效制度的補(bǔ)充與變更。商法中有關(guān)公司活動(dòng)的代理，票據(jù)和保險(xiǎn)行為的代理，在清產(chǎn)還債中的財(cái)產(chǎn)代理等制度，都適用于民法中關(guān)于代理制度的有關(guān)規(guī)定。而且民法中的民事責(zé)任制度也可以適用于一切商事法規(guī)和商事制度中。 總之，商事法規(guī)不過是依附于民法的單行法規(guī)，因?yàn)橛忻穹ǖ闹笇?dǎo)，這些商事法規(guī)才能有所依歸。從

52、這個(gè)意義上說，所謂商事法規(guī)只不過是民事法規(guī)的特殊表現(xiàn)而已。 2、民法與商法的區(qū)別 民法與商法的不同主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： （1）立法價(jià)值取向不同。民法和商法在立法價(jià)值取向上的最大差異是：在民法的諸項(xiàng)價(jià)值目標(biāo)中，最基本的價(jià)值取向是公平，當(dāng)公平與其他民法原則發(fā)生沖突與矛盾時(shí)首先選擇公平，即在公平與其他民法原則的關(guān)系上是公平至上兼顧效益與其他。在商法中最高的價(jià)值取向是效益，其基本立法要求是效益至上兼顧公平與其他。 民法公平至上。公平本為道德規(guī)范，主要是作為一種社會(huì)理念而存在于人們的觀念和意識當(dāng)中，其判別主要是從社會(huì)正義的角度，以人們公認(rèn)的價(jià)值觀和公認(rèn)的經(jīng)濟(jì)利益上的公正、等價(jià)、合理為標(biāo)準(zhǔn)來加以確定的

53、。主要強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)在相互關(guān)連的社會(huì)主體之間合理分配或分擔(dān)。公平原則既體現(xiàn)了民法的任務(wù)、性質(zhì)和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、執(zhí)法的準(zhǔn)繩和行為人守法的指南。與其他法律原則相比，公平原則首先具有高度抽象性和高度概括性，公平要借助于其他民法原則來體現(xiàn)，是比其他民法基本原則更為基礎(chǔ)、更為嚴(yán)重原則的原則。并且公平原則又具有加大模糊性，通常要要借助于其他具體原則來體現(xiàn)，即具體外化為平等、意思自治等較為明晰的要求。在各國的立法中公平原則始終是作為一個(gè)高位原則而對其他民法原則和具體法律條文起指導(dǎo)作用。不但在大陸法國家的民法中公平具有至高無上的地位，即或在英美法國家公平也具有非

54、常重要和非常獨(dú)特的地位。比如在英美國家的衡平法中，就是主要把公平作為一個(gè)基本的價(jià)值評判標(biāo)準(zhǔn)，既作為立法的價(jià)值追求，也作為矯正法律適應(yīng)偏差的一種手段。從一般意義上來說，法律上所講的公平原則應(yīng)當(dāng)具有以下幾層含義：第一，行為人所面臨的應(yīng)是平等的行為環(huán)境，法律對每一個(gè)行為主體都持一視同仁的態(tài)度。換言之各市場主體都應(yīng)有充分的、均等的機(jī)會(huì)進(jìn)入市場參與行為，而不應(yīng)給部分行為者以特別的優(yōu)惠，或是給部分行為者以歧視性待遇和差別性待遇；第二，行為人的所有社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都適用于同一的法律，法律對每一個(gè)行為人的行為要求都是一樣的。“法律面前人人平等”，每個(gè)人都無超越法律的特權(quán)，都有嚴(yán)格遵守法律的義務(wù)；第三，行為人在經(jīng)濟(jì)

55、活動(dòng)中對經(jīng)濟(jì)利益應(yīng)合理分享，做到等價(jià)有償。即當(dāng)事人取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)利與其履行的財(cái)產(chǎn)義務(wù)在價(jià)值上應(yīng)當(dāng)大體相等，進(jìn)行等量的勞動(dòng)相交換；第四，社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的參與人應(yīng)以良好的心態(tài)參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，且該種活動(dòng)結(jié)果能夠得到與其行為相當(dāng)?shù)膶Υ?，以?shí)現(xiàn)行為結(jié)果的公正。 應(yīng)當(dāng)注意的是，民法所倡導(dǎo)的公平、平等的價(jià)值理念僅局限于經(jīng)濟(jì)個(gè)體之間的公平和平等，它僅僅是形式上的公平和機(jī)會(huì)上的平等，而不能從社會(huì)整體利益出發(fā)去追求實(shí)質(zhì)的公平和平等。民法只能是個(gè)人利益的本位法和個(gè)人權(quán)利的維護(hù)法，只是從市場規(guī)則角度予以規(guī)范，在市場經(jīng)濟(jì)中，只要市場主體沿著民法規(guī)定的競爭規(guī)則去追求自身利益最大化，民法對于追求的結(jié)果予以承認(rèn)并加以保護(hù)，至于

56、由此產(chǎn)生的諸如社會(huì)不公問題，民法是無能為力的。 商法效益至上。效益就其本質(zhì)含義來說是指對經(jīng)濟(jì)利益的追求和經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)。效益原則強(qiáng)調(diào)必須對個(gè)人利益進(jìn)行尊重和保護(hù)，要求社會(huì)主體必須注重投入和產(chǎn)出、成本和效益。對個(gè)人利益的追求是推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的主要?jiǎng)恿χ?。在階級社會(huì)，利益是聯(lián)系各主體之間的主要紐帶，整個(gè)人類社會(huì)表現(xiàn)為一個(gè)利益互動(dòng)的社會(huì)。馬克思指出：“人們奮斗所爭取的一切，都同它們的利益有關(guān)?！?“把人和社會(huì)連接起來的唯一紐帶是天然必然性，是需要和私人利益，是對他們財(cái)產(chǎn)和利己主義個(gè)人的保護(hù)?！?效益原則是以經(jīng)濟(jì)自由主義為基礎(chǔ)的，民商法上的自由原則或意思自制原則不過是經(jīng)濟(jì)自由原則的法律體現(xiàn)。效益的實(shí)現(xiàn)

57、有賴于一定條件的滿足，這些條件包括：第一，公平合理的經(jīng)濟(jì)制度和經(jīng)濟(jì)機(jī)制。制度就是法律。法律化在一定意義上就意味者制度化，而法律規(guī)則和規(guī)制本身也必然包含有制度性要素，因此從某種意義上說，規(guī)章制度的高級形態(tài)就是法律規(guī)則和法律規(guī)定，法律不僅是制度構(gòu)建、制度鞏固的恒定力量，也是制度創(chuàng)新、制度變革的促進(jìn)和保障力量。第二，對個(gè)人利益的充分尊重。尊重其逐利的合理性。第三，完善的利益約束和利益激勵(lì)機(jī)制。商法的效益至上的體現(xiàn)體現(xiàn)在許多方面，典型的如：公司制度的確立，公司不但使主體范圍得以擴(kuò)大、使資本籌集超出了自然人的限制、使主體人格具有永久性、并使公司成為以營利為目的的經(jīng)濟(jì)人；有限責(zé)任制度；破產(chǎn)制度；票據(jù)無因性

58、制度。商事交易以營利為目的，為實(shí)現(xiàn)營利目的，必須力求交易的迅速完成。因?yàn)橹挥薪灰籽附?，從事商事交易之人才能多次反?fù)交易而實(shí)現(xiàn)其營利目的。商事法上，為了實(shí)現(xiàn)商事交易之迅捷要求，在商事交易之時(shí)效期間多采取短期消滅時(shí)效主義；在交易形態(tài)和客體方面，多采取交易之定型化規(guī)則。為了實(shí)現(xiàn)效益至上，商法還采取了一系列的保障措施如眾多的強(qiáng)制性法律規(guī)定；必要記載事項(xiàng)要求和法律規(guī)定上的公法化傾向等。 （2）民法和商法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)不同。產(chǎn)生基礎(chǔ)的不同既決定了民法和商法具有不同的調(diào)整內(nèi)容和特點(diǎn)，也決定了二者具有不同的立法價(jià)值取向。 民法商品經(jīng)濟(jì)。民法和商品經(jīng)濟(jì)是緊密結(jié)合在一起的，有商品經(jīng)濟(jì)就應(yīng)當(dāng)有法律，就應(yīng)當(dāng)有調(diào)整商品

59、經(jīng)濟(jì)的基本法律民法。商品經(jīng)濟(jì)必須有兩個(gè)存在條件：一是由于社會(huì)分工是每一個(gè)社會(huì)主體都不能生產(chǎn)出自己所需要的所有商品，從而使商品交換成為必要。“互相對立的僅僅是權(quán)利平等的商品所有者，占有別人商品的手段只能是讓渡自己的商品?！?二是由于財(cái)產(chǎn)分屬于不同的人所有，使每個(gè)人都能無償?shù)卣加兴说膭趧?dòng)產(chǎn)品，而必須承認(rèn)對方的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，并進(jìn)行等價(jià)勞動(dòng)相交換。與此適應(yīng)，就產(chǎn)生了所有權(quán)制度和合同制度。合同不過是將每天重復(fù)著的產(chǎn)品交換活動(dòng)通過法律的形式加以固定?！敖粨Q的不斷重復(fù)使交換成為有規(guī)則的社會(huì)過程” “這種經(jīng)濟(jì)交換和在交換中才產(chǎn)生的實(shí)際關(guān)系，后來獲得了契約這樣的法的形式?！?“每一方只有通過雙方共同的意志行為，

60、才能讓渡自己的商品，占有別人的商品?？梢姡麄儽仨毐舜顺姓J(rèn)對方是私有者。這種具有契約形式的（不管這種契約是不是用法律固定下來的）法權(quán)關(guān)系，是一種反映著經(jīng)濟(jì)關(guān)系的意志關(guān)系，這種法的關(guān)系或意志關(guān)系的內(nèi)容是由這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系本身決定的?！?商法市場經(jīng)濟(jì)。所謂市場經(jīng)濟(jì)是以市場機(jī)制調(diào)節(jié)社會(huì)資源的配置和調(diào)節(jié)市場行為的一種經(jīng)濟(jì)軋運(yùn)行方式或經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式。商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)的主要區(qū)別在于：商品經(jīng)濟(jì)是與自然經(jīng)濟(jì)相對應(yīng)的概念，指的是一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)形態(tài)，強(qiáng)調(diào)的是社會(huì)產(chǎn)品的實(shí)現(xiàn)方式，即必須進(jìn)行等價(jià)勞動(dòng)相交換以實(shí)現(xiàn)各自的生存和發(fā)展需要。而市場經(jīng)濟(jì)作為一種經(jīng)濟(jì)實(shí)現(xiàn)方式所對應(yīng)的是非市場經(jīng)濟(jì)（主要是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、國家壟斷經(jīng)濟(jì)、獨(dú)裁經(jīng)濟(jì)等