反壟斷指南落地科技平臺巨頭迎有序創(chuàng)新

1、正文目錄TOC o 1-1 h z u HYPERLINK l _TOC_250003 反壟斷指南落地符合預期，引導平臺經(jīng)濟有序發(fā)展 3 HYPERLINK l _TOC_250002 官方解讀五大方面，清晰界定平臺壟斷行為 4 HYPERLINK l _TOC_250001 他山之石：美國經(jīng)驗驗證反壟斷意在鼓勵科技創(chuàng)新，國內互聯(lián)網(wǎng)巨頭成長空間仍在 7 HYPERLINK l _TOC_250000 風險提示 10圖表目錄圖表 1國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南發(fā)布 3圖表 2指南正式稿與征求意見稿關鍵對比 6圖表 3近年來全球主要國家科技領域反壟斷事件 7圖表 41995-19

2、96 年 AT&T 公司受反壟斷訴訟跑輸標普 500 和納指 8圖表 5AT&T 上市以來整體上跑贏標普 500 和納指 8圖表 62000 年后微軟公司受累于反壟斷訴訟和互聯(lián)網(wǎng)泡沫 8圖表 71994 年以來微軟公司遠遠跑贏標普 500 和納指 8圖表 81995-1996 年 IBM 公司受反壟斷訴訟大幅跑輸標普指數(shù) 9圖表 91968 年以來 IBM 公司遠遠跑贏標普 500，但跑輸納指 9圖表 10國外部分領域科技巨頭格局 9圖表 11國內部分領域科技巨頭格局 9圖表 12全球與中國科技巨頭對比：發(fā)展階段與技術開放度對比 10反壟斷指南落地符合預期，引導平臺經(jīng)濟有序發(fā)展2 月 7 日國

3、家市場監(jiān)管總局網(wǎng)站重磅發(fā)布國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南。指南強調反壟斷法及配套法規(guī)規(guī)章適用于所有行業(yè)，對各類市場主體一視同仁、公平公正對待，旨在預防和制止平臺經(jīng)濟領域壟斷行為，促進平臺經(jīng)濟規(guī)范有序創(chuàng)新健康發(fā)展。圖表 1國務院反壟斷委員會關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南發(fā)布資料來源：國家市場監(jiān)督管理總局、研究所事實上，早在 2020 年 12 月 11 日，中央政治局會議就曾要求重點強化反壟斷和防止資本無序擴張。而后在 12 月 16 日召開的中央經(jīng)濟工作會議中，也將強化反壟斷和防止資本無序擴張作為 2021 年經(jīng)濟工作中的八項重點任務之一，要求健全數(shù)字規(guī)則，完善平臺企業(yè)壟斷認定等

4、方面的法律規(guī)范，加強規(guī)制，提升監(jiān)管能力，堅決反對壟斷行為。判斷本次指南頒布正是高層對于平臺反壟斷工作的進一步深化、細化落實，整體節(jié)奏符合預期。近年來我國平臺經(jīng)濟迅速發(fā)展，頭部互聯(lián)網(wǎng)下平臺引領業(yè)態(tài)、模式不斷創(chuàng)新，對于推動經(jīng)濟高質量發(fā)展、滿足人民日益增長的美好生活需要發(fā)揮了重要作用。但不容忽視的是，關于平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者要求商家“二選一”、大數(shù)據(jù)殺熟、未依法申報實施經(jīng)營者集中等涉嫌壟斷問題的反映和舉報日益增加。此類行為損害了市場公平競爭和消費者合法權益，不利于充分激發(fā)全社會創(chuàng)新創(chuàng)造活力、促進平臺經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展、構筑經(jīng)濟社會發(fā)展新優(yōu)勢和新動能。針對此類問題，結合習近平總書記強調的“以良法善治保障新業(yè)態(tài)

5、新模式健康 發(fā)展”，我們認為全面落實平臺反壟斷指南勢在必行。此前我國反壟斷法的制度、框架適用于平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者。但由于平臺經(jīng)濟商業(yè)模式日趨復雜，涉及范圍廣， 專業(yè)性強，高層此次針對性地推出指南，明確平臺經(jīng)濟領域反壟斷執(zhí)法原則，為 平臺廠商的合規(guī)經(jīng)營提供更加明確的指引，促進平臺經(jīng)濟規(guī)范有序創(chuàng)新健康發(fā)展。官方解讀五大方面，清晰界定平臺壟斷行為值得注意的是，國家市場監(jiān)管總局網(wǎng)站在頒布指南的同時，也披露了相應的官方解讀。解讀中重點指出：指南以反壟斷法為依據(jù)，強調平臺經(jīng)濟領域的壟斷行為應當適用反壟斷法及有關配套法規(guī)、規(guī)章、指南等，釋放互聯(lián)網(wǎng)平臺不是反壟斷法外之地的明確信號。從內容結構上來看，指南與反壟

6、斷法的結構高度契合，由總則、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權力排除限制競爭和附則等六章組成，共 24 條。根據(jù)官方解讀，涉及平臺經(jīng)濟領域的反壟斷法適用問題進行了細化解讀，核心內容有以下五方面（具體條款刪減及分析列于圖表 2）。1、總則。一是明確指南的目的和依據(jù)，突出促進平臺經(jīng)濟規(guī)范有序創(chuàng)新健康發(fā)展的宗旨，同時界定指南涉及的相關基礎概念。二是提出反壟斷執(zhí)法機構對平臺經(jīng)濟開展反壟斷監(jiān)管應當堅持保護市場公平競爭、依法科學高效監(jiān)管、激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力、維護各方合法利益的原則。三是考慮到平臺經(jīng)濟的復雜性，對相關商品市場、相關地域市場界定作了詳細的闡釋，強調相關市場界定在各類案件中的作用，

7、同時堅持應當進行個案分析。2、壟斷協(xié)議。一是分析了壟斷協(xié)議的執(zhí)法思路，明確壟斷協(xié)議的形式，特別是對其他協(xié)同行為作出了具體的解釋。二是結合平臺經(jīng)濟特點，對經(jīng)營者達成或者實施壟斷協(xié)議的具體方式、執(zhí)法考量因素等作出說明，明確了經(jīng)營者可能利用技術手段、數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則等方式達成橫向壟斷或者縱向壟斷協(xié)議，闡述了相關案件的分析思路。三是對軸幅協(xié)議的原理進行了說明，提出了該類協(xié)議適用反壟斷法的分析思路。四是對認定經(jīng)營者通過數(shù)據(jù)、算法、平臺規(guī)則等方式實施協(xié)同行為和寬大制度等作了細化規(guī)定。3、濫用市場支配地位。指南重點關注平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者市場支配地位的認定和平臺經(jīng)濟領域常見的濫用市場支配地位行為。一是闡述

8、了濫用市場支配地位行為反壟斷執(zhí)法的通常做法，分析時需要體現(xiàn)反壟斷法框架體系。二是詳細列舉了認定或者推定經(jīng)營者具有市場支配地位的考量因素，包括經(jīng)營者的市場份額、相關市場競爭狀況、經(jīng)營者控制市場的能力、經(jīng)營者的財力和技術條件、其他經(jīng)營者的依賴程度、市場進入難易程度等。三是逐一細化濫用市場支配地位行為表現(xiàn)形式，如不公平價格行為、低于成本銷售、拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易條件、差別待遇等，有針對性地回應“二選一”、數(shù)據(jù)壟斷、大數(shù)據(jù)殺熟等社會廣泛關注的熱點問題，增強法律制度的可操作性和可預期性，促進平臺經(jīng)濟領域各類市場主體依法合規(guī)經(jīng)營。4、經(jīng)營者集中。指南主要對平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者集中的特殊

9、性進行了深入闡述。一是在申報標準方面，根據(jù)行業(yè)慣例、收費方式、商業(yè)模式、平臺經(jīng)營者的不同作用，對不同類型的平臺經(jīng)營者營業(yè)額的計算方式予以區(qū)分，提高經(jīng)營者判斷交易是否達標的準確性。同時，明確協(xié)議控制架構的經(jīng)營者集中屬于反壟斷審查范圍。二是明確了國務院反壟斷執(zhí)法機構高度關注的涉及平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者集中類型，特別強調上述經(jīng)營者集中即使未達到申報標準，但具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構將依法調查處理。三是對涉及平臺經(jīng)濟的經(jīng)營者集中進行反壟斷審查時，要以反壟斷法第二十七條規(guī)定為基礎，并充分考慮平臺經(jīng)濟的特點，在判斷市場份額、市場控制力、集中對市場進入的影響等方面，具體考量因素與

10、傳統(tǒng)行業(yè)有所區(qū)別。四是明確對附加限制性條件的經(jīng)營者集中，可以附加剝離資產(chǎn)等結構性條件，也可以附加開放網(wǎng)絡、數(shù)據(jù)或者平臺等行為性條件，或者附加結構性條件和行為性條件相結合的綜合性條件。5、濫用行政權力排除、限制競爭。指南主要細化了平臺經(jīng)濟領域涉及限定交易、妨礙商品自由流通、招標采購限制、投資或者設立分支機構限制、強制經(jīng)營者從事壟斷行為、制定含有排除、限制競爭內容的規(guī)定等濫用行政權力排除、限制競爭的表現(xiàn)形式，要求對制定涉及平臺經(jīng)濟領域市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)章、規(guī)范性文件和其他政策措施等應當進行公平競爭審查，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，更好發(fā)揮政府作用。綜合來看，我們認為指南及其配套解讀的信

11、號意義明確，可以重點總結為以下幾點：1、新一輪反壟斷制裁已經(jīng)開啟，科技/互聯(lián)網(wǎng)平臺將是監(jiān)察的重點；2、平臺經(jīng)濟已經(jīng)包羅萬象，指南適用于各行各業(yè)與平臺經(jīng)濟的交集，將會公平、全面地監(jiān)督所有廠商，既無漏網(wǎng)之魚、也無特定針對。3、部分消費者已在熱議的壟斷性行為將被重點整治，包括但不限于：不公平價格行為、低于成本銷售、拒絕交易、限定交易、搭售或者附加不合理交易條件、差別待遇、“二選一”、數(shù)據(jù)壟斷、大數(shù)據(jù)殺熟等。4、高層定調，平臺創(chuàng)新對于總體經(jīng)濟和個體生活均有積極貢獻，反壟斷相關政策旨在促進平臺經(jīng)濟規(guī)范有序創(chuàng)新健康發(fā)展。圖表 2指南正式稿與征求意見稿關鍵對比條款征求意見稿指南正式稿對比要點第七條 縱向壟斷

12、協(xié)議第十三條 低于成本銷售第十七條 差別待遇平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者與交易相對人可能通過下列方式達成固定轉售價格、限定最低轉售價格等縱向壟斷協(xié)議：（一）利用技術手段對價格進行自動化設定；（二）利用平臺規(guī)則對價格進行統(tǒng)一；（三）利用數(shù)據(jù)和算法對價格進行直接或間接限定；（四）利用技術手段、平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)和算法等方式限定其他交易條件，排除、限制市場競爭。具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品，排除、限制市場競爭。平臺經(jīng)營者低于成本銷售可能具有以下正當理由：（一）在合理期限內為發(fā)展平臺內其他業(yè)務；（二）在合理期限內為促進新商品進入市場；（三）能夠證明行為具

13、有正當性的其他理由。具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營 者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。分析是否構成差別待遇，可以考慮以下因素：（一）基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；（二）基于大數(shù)據(jù)和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件；（三）實行差異性標準、規(guī)則、算法；（四）實行差異性付款條件和交易方式。平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者實施差別待遇行為可能具有以下正當理由：（一）根據(jù)交易相對人實際需求且符合正當?shù)慕灰琢晳T和行業(yè)慣例，實行不同交易條件；（二）針對新用戶的首

14、次交易在合理期限內開展的優(yōu)惠活動；（三）基于平臺公平、合理、無歧視的規(guī)則實施的隨機性交易；（四）能夠證明行為具有正當性的其他理由。平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者與交易相對人可能通過下列方式達成固定轉售價格、限定最低轉售價格等縱向壟斷協(xié)議：（一）利用技術手段對價格進行自動化設定；（二）利用平臺規(guī)則對價格進行統(tǒng)一；（三）利用數(shù)據(jù)和算法對價格進行直接或間接限定；（四）利用技術手段、平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)和算法等方式限定其他交易條件，排除、限制市場競爭。平臺經(jīng)營者要求平臺內經(jīng)營者在商品價 格、數(shù)量等方面向其提供等于或者優(yōu)于其他競爭性平臺的交易條件的行為可能構成壟斷協(xié)議，也可能構成濫用市場支配地位 行為。具有市場支配地位的

15、平臺經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品，排除、限制市場競爭。平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者低于成本銷售可能具有以下正當理由：（一）在合理期限內為發(fā)展平臺內其他業(yè)務；（二）在合理期限內為促進新商品進入市場；（三）在合理期限內為吸引新用戶；（四）在合理期限內開展促銷活動；（五）能夠證明行為具有正當性的其他理由。具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營 者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。分析是否構成差別待遇，可以考慮以下因素：（一）基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他

16、交易條件；（二）實行差異性標準、規(guī)則、算法；（三）實行差異性付款條件和交易方式。平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者實施差別待遇行為可能具有以下正當理由：（一）根據(jù)交易相對人實際需求且符合正當?shù)慕灰琢晳T和行業(yè)慣例，實行不同交易條件；（二）針對新用戶在合理期限內開展的優(yōu)惠活動；（三）基于平臺公平、合理、無歧視的規(guī)則實施的隨機性交易；（四）能夠證明行為具有正當性的其他理由。指南正式稿新增“平臺經(jīng)營者要求平臺內經(jīng)營者在商品價格、數(shù)量等方面向其提供等于或者優(yōu)于其他競爭性平臺的交易條件的行為可能構成壟斷協(xié)議，也可能構成濫用市場支配地位行為”，判斷主要針對部分電商平臺要求商戶強制采用“全網(wǎng)最低價”的行為。指南正式稿加入了“

17、在合理期限內為吸引新用戶”、“在合理期限內開展促銷活動”，判斷對于業(yè)務獲客、促銷的合理行為進行了放寬，拓寬了低于成本銷售的允許范疇。指南正式稿不再將征求意見稿中的“基于大數(shù)據(jù)和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條 件”作為差別待遇考慮因素。此外，將征求意見稿中“針對新用戶的首次交易在合理期限內開展的優(yōu)惠活動”，改為 “針對新用戶在合理期限內開展的優(yōu)惠活動”。判斷主要是在一定程度上放松了對于“大數(shù)據(jù)殺熟”的認定。資料來源：國家市場監(jiān)督管理總局，研究所他山之石：美國經(jīng)驗驗證反壟斷意在鼓勵科技創(chuàng)新，國內互聯(lián)網(wǎng)巨頭成長空間仍在全球科技巨頭遭受反壟斷調查和處理不鮮見，市值多數(shù)只是短暫影

18、響，后創(chuàng)新高居多。我們回顧 1960 年以來的各種科技巨頭的壟斷事件，每家科技巨頭市值當時受到較大影響，但長期看市值依然跑贏指數(shù)（IBM 除外）。且每次反壟斷事件后，都沒有明顯影響科技 IPO，融資等節(jié)奏。短期看，AT&T 公司受訴訟影響跑輸大盤；長期看，AT&T 公司受益通信產(chǎn)業(yè)升級實現(xiàn)成長。短期看，微軟公司受訴訟和互聯(lián)網(wǎng)泡沫破裂跑輸納指；長期看，15-16 年后微軟公司成功實現(xiàn)云化轉型，遠遠跑贏指數(shù)。短期看，IBM 公司受訴訟影響跑輸標普 500 指數(shù)；長期看，IBM 跑贏標普500 指數(shù)，但遠遠落后于納指。轉向國內視角：2020 年 11 月 10 日，國家市場監(jiān)管總局公布了關于平臺 經(jīng)濟領域的反壟斷指南（征求意見稿）。此后四大互聯(lián)網(wǎng)騰訊、阿里、美團、京東應聲下跌，但后續(xù)走勢依舊強勁。圖表 3近年來全球主要國家科技領域反壟斷事件資料來源：CSDN，研究所圖表 41995-1996 年 AT&T 公司受反壟斷訴訟跑輸標普圖表 5AT&T 上市以來整體上跑贏標普 500 和納指500 和納指資料來源：wind，彭博，研究所資料來源：wind，彭博，研究所圖表 62000 年后微軟公司受累于反壟斷訴訟和互聯(lián)網(wǎng)泡沫圖表 71994 年以來微軟公司遠遠跑贏標普 500 和納指資料來源：wind，彭博，研究所資料來源：wind，彭博，研究所圖表 81