憲法與行政法理論提高階段講稿

1、2004年憲法與行政法理論提高時期講稿專題一 司考復(fù)議方法1真題、法條、理論三結(jié)合復(fù)習(xí)方法。2五時期復(fù)習(xí)法，每一時期完成特定任務(wù)；前一時期的復(fù)習(xí)為后一時期復(fù)習(xí)作預(yù)備。專題二 憲法差不多理論一、憲法的差不多定位全然法1從效力上看，具有最高的法律效力；2從制定和修改機關(guān)和程序看，相當嚴格。3從內(nèi)容上看，調(diào)整國家與公民的差不多政治關(guān)系；二、憲法的差不多原則1人民主權(quán)原則：主權(quán)是指國家的最高權(quán)力。人民主權(quán)是國家中絕大多數(shù)人擁有國家的最高權(quán)力。2差不多人權(quán)原則，是指人民享有不能被剝奪，不能被讓與的權(quán)利與自由，國家存在的目的在于保障人民權(quán)利與自由。3法治原則，是指統(tǒng)治階級按照民主原則把國家事務(wù)法律化、制度

2、化，并嚴格依法進行治理的一種方式。它要求以法律制約權(quán)力4權(quán)力制約原則，權(quán)力制約原則是指國家權(quán)力的各部分之間相互監(jiān)督、彼此牽制，以保障公民權(quán)利的原則。專題三 行政法概述一、行政行政法上所講的行政是指“公共行政”，即國家行政機關(guān)對公共事務(wù)的組織與治理，公共行政的目的在于維護公共利益，針對的對象是社會公共事務(wù)，同時國家行政機關(guān)在其活動中享有優(yōu)益地位。二、行政權(quán)行政權(quán)，是指憲法和法律給予國家行政機關(guān)的執(zhí)行法律規(guī)范，對社會公共事務(wù)進行治理的權(quán)力。行政權(quán)定位到具體的組織機構(gòu)和職位上，即為行政職權(quán)。所謂行政職權(quán)，是指行政主體依法享有的、關(guān)于某一行政領(lǐng)域或者某個方面行政事務(wù)實施行政治理活動的資格及其權(quán)能。行政

3、職權(quán)具有以下特征：法定性、公益性、專屬性、不可處分性等屬性。三、行政法行政法是關(guān)于行政權(quán)力的授予、行使，以及對行政權(quán)力進行監(jiān)督和對其后果予以補救的法律規(guī)范的總稱。1行政法的核心理念是對行政權(quán)力的操縱。2行政法包括三個部分：一是行政組織法，要緊研究行政主體；二是行政行為；三是行政救濟法，包括行政復(fù)議、行政訴訟與行政賠償。四、行政法差不多原則（一）行政合法性原則行政合法性原則是行政機關(guān)在政治制度上對立法機關(guān)的從屬性決定的。依法行政原則包含了兩層含義：一是“法律優(yōu)先原則”，即禁止行政機關(guān)違反現(xiàn)行有效的法律；二是“法律保留原則”，即行政機關(guān)活動應(yīng)當有明確的法律規(guī)定為前提和基礎(chǔ)。（立法法第五十六條第一款

4、、第七十一條第一款、第七十三條第一款）（二）行政合理性原則依照受法律約束程度的不同，行政分為羈束行政和裁量行政。行政合理性原則確實是約束和評價行政機關(guān)裁量活動合法性的差不多原則。1行政決定應(yīng)當具有一個有正常理智的一般人所能達到的合理和適當，同時能夠符合科學(xué)公理和社會公德。2行政裁量決定應(yīng)當符合并體現(xiàn)法律對裁量權(quán)限的授權(quán)目的，不得以形式合法背離立法的實質(zhì)要求。3行政裁量決定應(yīng)當建立于對相關(guān)因素的正當考慮之上，不得考慮不相關(guān)的因素。4行政裁量決定應(yīng)當符合行政法的正當程序和最一般法律正義要求。專題四 行政主體一、行政主體的概念行政主體是指享有行政權(quán)，能以自己的名義行使國家行政職權(quán)，并能獨立承擔因此而

5、產(chǎn)生的相應(yīng)法律責任的組織。法律上的行政主體是“權(quán)”、“名”、“責”三要素的結(jié)合體。二、行政機關(guān)行政機關(guān)，是指依據(jù)憲法或者組織法的規(guī)定而設(shè)立、具有法人資格、能以自己名義行使國家行政權(quán)并承擔因此而產(chǎn)生的法律責任的國家機關(guān)。行政機關(guān)是最要緊的，也是最差不多的行政主體。1行政主體與行政機關(guān)的關(guān)系2中央行政機關(guān)（1）國務(wù)院（2）國務(wù)院部門（部、委、中國人民銀行、審計署）（3）直屬機構(gòu)國務(wù)院設(shè)有辦事機構(gòu)，如國務(wù)院法制辦公室、國務(wù)院研究室，不具有行政治理職能，因此不具有行政主體資格。國務(wù)院直屬事業(yè)單位，如中國銀行業(yè)監(jiān)督治理委員會、中國證券監(jiān)督治理委員會、中國保險監(jiān)督治理委員會，依照法律授權(quán)具有行政治理職能，

6、因此具有行政主體資格。3地點行政機關(guān)（1）地點各級人民政府（2）縣級以上地點人民政府組成部門人民政府的組成部門，比如公安局、國家安全局、民政局、司法局、勞動和社會保障局、文化局、衛(wèi)生局、人口和打算生育委員會、審計局，對外行使行政治理職權(quán)，具有行政主體資格。（3）縣級以上地點人民政府的直屬機構(gòu)和特設(shè)機構(gòu)人民政府的直屬機構(gòu)、特設(shè)機構(gòu)，能對外行使行政治理職權(quán)的，如地點稅務(wù)局、工商行政治理局、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局、環(huán)境愛護局、藥品監(jiān)督治理局、安全生產(chǎn)監(jiān)督治理局、國有資產(chǎn)監(jiān)督治理委員會，具有行政主體資格。（4）派出機關(guān)（地點各級人民代表大會和地點各級人民政府組織法第六十八條）三、行政機構(gòu)行政機構(gòu)是指行政機關(guān)的

7、內(nèi)設(shè)機構(gòu)或者派出機構(gòu)，它們?yōu)樾姓C關(guān)行使行政職權(quán)服務(wù)，對外不能以自己名義活動，其行為的一切法律后果都歸屬于其所屬的行政機關(guān)。行政機構(gòu)不具有行政主體資格，但法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)的，具有行政主體資格。通過法定授權(quán)，行政機構(gòu)在授權(quán)范圍內(nèi)具有行政主體的法律地位的，其依舊不具有一般法人資格和地位。（一）內(nèi)設(shè)機構(gòu)1依照專門法律設(shè)立的內(nèi)設(shè)機構(gòu)商標法第二條 國務(wù)院工商行政治理部門商標局主管全國商標注冊和治理的工作。國務(wù)院工商行政治理部門設(shè)立商標評審委員會，負責處理商標爭議事宜。（商標評審委員會職權(quán)參見第三十二條、第三十三條、第四十一條、第四十三條、第四十九條）專利法第四十一條 國務(wù)院專利行政部門設(shè)立專利復(fù)審

8、委員會。專利申請人對國務(wù)院專利行政部門駁回申請的決定不服的，能夠自收到通知之日起三個月內(nèi)，向?qū)＠麖?fù)審委員會請求復(fù)審。專利復(fù)審委員會復(fù)審后，作出決定，并通知專利申請人。專利申請人對專利復(fù)審委員會的復(fù)審決定不服的，能夠自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴。第四十五條 自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個人認為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，能夠請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效。2依照組織法或者行政需要設(shè)立的內(nèi)設(shè)機構(gòu)這種內(nèi)設(shè)機構(gòu)在一般情形下不具有行政主體資格，但經(jīng)法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)，在授權(quán)范圍內(nèi)具有行政主體資格。消防法第四條 國務(wù)院公安部門對全國的消防工作實施監(jiān)督治理

9、，縣級以上地點各級人民政府公安機關(guān)對本行政區(qū)域內(nèi)的消防工作實施監(jiān)督治理，并由本級人民政府公安機關(guān)消防機構(gòu)負責實施。軍事設(shè)施、礦井地下部分、核電廠的消防工作，由其主管單位監(jiān)督治理。森林、草原的消防工作，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。第五十一條 對違反本法規(guī)定行為的處罰，由公安消防機構(gòu)裁決。對給予拘留的處罰，由公安機關(guān)依照治安治理處罰條例的規(guī)定裁決。責令停產(chǎn)停業(yè)，對經(jīng)濟和社會生活阻礙較大的，由公安消防機構(gòu)報請當?shù)厝嗣裾婪Q定，由公安消防機構(gòu)執(zhí)行。（二）派出機構(gòu)1依照專門法律設(shè)立的分支機構(gòu)中國人民銀行法第十三條 中國人民銀行依照履行職責的需要設(shè)立分支機構(gòu)，作為中國人民銀行的派出機構(gòu)。中國人

10、民銀行對分支機構(gòu)實行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和治理。中國人民銀行的分支機構(gòu)依照中國人民銀行的授權(quán)，維護本轄區(qū)的金融穩(wěn)定，承辦有關(guān)業(yè)務(wù)。銀行業(yè)監(jiān)督治理法第八條 國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督治理機構(gòu)依照履行職責的需要設(shè)立派出機構(gòu)。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督治理機構(gòu)對派出機構(gòu)實行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和治理。國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督治理機構(gòu)的派出機構(gòu)在國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督治理機構(gòu)的授權(quán)范圍內(nèi)，履行監(jiān)督治理職責。證券法第七條 國務(wù)院證券監(jiān)督治理機構(gòu)依法對全國證券市場實行集中統(tǒng)一監(jiān)督治理。國務(wù)院證券監(jiān)督治理機構(gòu)依照需要能夠設(shè)立派出機構(gòu)，按照授權(quán)履行監(jiān)督治理職責。保險公司治理規(guī)定第一百一十七條 中國保監(jiān)會的派出機構(gòu)，在其授權(quán)范圍內(nèi)，代表中國保監(jiān)會行使職權(quán)。2依照組織法

11、或者行政需要設(shè)立的派出機構(gòu)這類派出機構(gòu)在一般情形下不具有行政主體資格，但經(jīng)法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)，在授權(quán)范圍內(nèi)具有行政主體資格。治安治理處罰條例第三十三條第二款 警告、五十元以下罰款，能夠由公安派出所裁決；在農(nóng)村，沒有公安派出所的地點，能夠由公安機關(guān)托付鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府裁決。稅收征收治理法第七十四條 本法規(guī)定的行政處罰，罰款額在二千元以下的，能夠由稅務(wù)所決定。四、行政授權(quán)與行政托付（行政處罰法第十七、十八條；行政許可法第二十三、二十四條）（一）行政授權(quán)和行政托付的概念所謂行政授權(quán)，是指法律、法規(guī)、規(guī)章將某項或者某一方面的行政職權(quán)的一部分或者全部，通過法定方式授予某個組織的法律行為；所謂行政托付

12、，是指行政主體將其職權(quán)的一部分，依法托付給其他組織和個人來行使的法律行為。（二）行政授權(quán)和行政托付的區(qū)不1法定依據(jù)行政授權(quán)必須有明確的法律、法規(guī)或者規(guī)章的依據(jù)，假如沒有法定依據(jù)的，視為行政托付；行政托付不強調(diào)有明確的法定依據(jù)，只要不違背法律精神和目的即可。2法定方式行政授權(quán)的方式有兩大類：一是直接授權(quán)；二是間接授權(quán)，即法律、法規(guī)規(guī)定某行政機關(guān)能夠依照需要或者法律、法規(guī)規(guī)定的條件，將某個特定的行政職權(quán)授予某個組織。行政托付的方式較為靈活，由行政主體在行政治理活動中以具體的托付決定來進行。3法律后果行政授權(quán)的法律后果，或者是使得具有行政主體資格的組織的職權(quán)內(nèi)容增加，或者使得本不具有行政主體資格的組

13、織具有行政主體資格。法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織在授權(quán)范圍內(nèi)能以自己名義行使行政職權(quán)，并獨立承擔由此而產(chǎn)生的法律后果。在行政托付，不發(fā)生行政職權(quán)和職責的轉(zhuǎn)移，受托付的組織并不因此而取得行政職權(quán)，也不因此而取得行政主體資格。受托付組織依照行政托付行使職權(quán)必須以托付的行政主體的名義，而不是以受托付組織自己的名義進行，其行為對外的法律責任也不是由其承擔，而是由托付的行政主體承擔。證券法第九十五條 證券交易所是提供證券集中競價交易場所的不以營利為目的的法人。證券交易所的設(shè)立和解散，由國務(wù)院決定。第四十三條 股份有限公司申請其股票上市交易，必須報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督治理機構(gòu)核準。國務(wù)院證券監(jiān)督治理機構(gòu)能夠授權(quán)

14、證券交易所依照法定條件和法定程序核準股票上市申請。第五十條 公司申請其發(fā)行的公司債券上市交易，必須報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督治理機構(gòu)核準。國務(wù)院證券監(jiān)督治理機構(gòu)能夠授權(quán)證券交易所依照法定條件和法定程序核準公司債券上市申請。第五十七條 國務(wù)院證券監(jiān)督治理機構(gòu)能夠授權(quán)證券交易所依法暫?；蛘呓K止股票或者公司債券上市。學(xué)位條例第八條 學(xué)士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予；碩士學(xué)位、博士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機構(gòu)授予。授予學(xué)位的高等學(xué)校和科學(xué)研究機構(gòu)（以下簡稱學(xué)位授予單位）及其能夠授予學(xué)位的學(xué)科名單，由國務(wù)院學(xué)位委員會提出，經(jīng)國務(wù)院批準公布。人民幣治理條例第三十三條 中國人民銀行、公安機關(guān)發(fā)覺偽

15、造、變造的人民幣，應(yīng)當予以沒收，加蓋“假幣”字樣的戳記，并登記造冊；持有人對公安機關(guān)沒收的人民幣的真?zhèn)斡挟愖h的，能夠向中國人民銀行申請鑒定。公安機關(guān)應(yīng)當將沒收的偽造、變造的人民幣解繳當?shù)刂袊嗣胥y行。第三十四條 辦理人民幣存取款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)發(fā)覺偽造、變造的人民幣，數(shù)量較多、有新版的偽造人民幣或者有其他制造販賣偽造、變造的人民幣線索的，應(yīng)當立即報告公安機關(guān)；數(shù)量較少的，由該金融機構(gòu)兩名以上工作人員當面予以收繳，加蓋“假幣”字樣的戳記，登記造冊，向持有人出具中國人民銀行統(tǒng)一印制的收繳憑證，并告知持有人能夠向中國人民銀行或者向中國人民銀行授權(quán)的國有獨資商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)機構(gòu)申請鑒定。對偽造、變造的人民

16、幣收繳及鑒定的具體方法，由中國人民銀行制定。辦理人民幣存取款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)應(yīng)當將收繳的偽造、變造的人民幣解繳當?shù)刂袊嗣胥y行。第三十五條 中國人民銀行和中國人民銀行授權(quán)的國有獨資商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)機構(gòu)應(yīng)當無償提供鑒定人民幣真?zhèn)蔚姆?wù)。對蓋有“假幣”字樣戳記的人民幣，經(jīng)鑒定為真幣的，由中國人民銀行或者中國人民銀行授權(quán)的國有獨資商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)機構(gòu)按照面額予以兌換；經(jīng)鑒定為假幣的，由中國人民銀行或者中國人民銀行授權(quán)的國有獨資商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)機構(gòu)予以沒收。中國人民銀行授權(quán)的國有獨資商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)機構(gòu)應(yīng)當將沒收的偽造、變造的人民幣解繳當?shù)刂袊嗣胥y行。注冊會計師法第四條 注冊會計師協(xié)會是由注冊會計師組成的社會

17、團體。中國注冊會計師協(xié)會是注冊會計師的全國組織，省、自治區(qū)、直轄市注冊會計師協(xié)會是注冊會計師的地點組織。第七條 國家實行注冊會計師全國統(tǒng)一考試制度。注冊會計師全國統(tǒng)一考試方法，由國務(wù)院財政部門制定，由中國注冊會計師協(xié)會組織實施。第九條 參加注冊會計師全國統(tǒng)一考試成績合格，并從事審計業(yè)務(wù)工作二年以上的，能夠向省、自治區(qū)、直轄市注冊會計師協(xié)會申請注冊。除有本法第十條所列情形外，受理申請的注冊會計師協(xié)會應(yīng)當準予注冊。第十一條 注冊會計師協(xié)會應(yīng)當將準予注冊的人員名單報國務(wù)院財政部門備案。國務(wù)院財政部門發(fā)覺注冊會計師協(xié)會的注冊不符合本法規(guī)定的，應(yīng)當通知有關(guān)的注冊會計師協(xié)會撤銷注冊。注冊會計師協(xié)會依照本法

18、第十條的規(guī)定不予注冊的，應(yīng)當自決定之日起十五日內(nèi)書面通知申請人。申請人有異議的，能夠自收到通知之日起十五日內(nèi)向國務(wù)院財政部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府財政部門申請復(fù)議。專題五 行政相對人與相關(guān)人一、行政相對人行政相對人是指在具體的行政治理法律關(guān)系中處于被治理地位的公民、法人或者其他組織；在行政主體作出具體行政行為的情形下，直接承受該具體行政行為確定的法律后果的公民、法人或者其他組織。二、行政相關(guān)人行政相關(guān)人是指其合法權(quán)益受到行政行為實質(zhì)阻礙的除行政相對人以外的公民、法人或者其他組織。1“實質(zhì)阻礙”可能是直接的，也能夠是間接的；2“實質(zhì)阻礙”要求相關(guān)人的權(quán)益損害與行政行為間存在相當因果關(guān)系。

19、（1）依通常情況，假如有該行政行為，損害通常會發(fā)生，同時沒有該行政行為，損害一般可不能發(fā)生的，那么能夠認定存在相當因果關(guān)系。（2）行政行為與其他條件相結(jié)合才造成損害的發(fā)生時，假如該條件是行政行為作出時差不多存在、行政主體明白或應(yīng)當明白的情況下，損害與行政行為之間存在相當因果關(guān)系。專題六 具體行政行為的特征與分類一、具體行政行為的特征具體行政行為，是指具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員在實施行政治理活動、行使行政職權(quán)中就特定事項對特定的公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)作出的單方行政職權(quán)行為。具體行政行為具有以下特征：（一）具體行政行為屬于單方行政行為按照能否僅以行政機關(guān)的單方意思表示即能成立

20、為標準，可將行政行為分為單方行為和雙方行為。在單方行政行為，行政主體單方意思表示即能成立，無須行政相對人同意。具體行政行為屬于單方行政行為。在雙方行政行為，須通過行政主體和行政相對人雙方意思表示一致才能成立。常見的雙方行政行為是行政合同。行政合同，也稱行政契約，是指行政主體為了實現(xiàn)行政治理目標，與公民、法人和其他組織通過協(xié)商所達成的協(xié)議。行政主體在行政合同中享有優(yōu)越地位。行政機關(guān)在訂立合同時有選擇合同相對方的權(quán)利；行政機關(guān)在履行合同時對相對方有監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)，對不履行合同的相對方有制裁權(quán)；在特定情形下，行政機關(guān)還能夠單方面變更或者解除合同。土地使用權(quán)出讓合同是典型的行政合同。行政合同，也是可訴

21、的。在我國現(xiàn)行法上，政府采購不是行政合同，而是民事合同。政府采購法第四十三條第一款規(guī)定：政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。（二）具體行政行為屬于外部行政行為行政行為以其適用與效力作用的對象范圍為標準，可分為外部行政行為與內(nèi)部行政行為。外部行政行為，是指行政主體在對社會實施行政治理活動過程中針對公民、法人或者其他組織所作出的行政行為。具體行政行為屬于外部行政行為。內(nèi)部行政行為，是指行政主體在內(nèi)部行政組織治理過程中所作的只對行政組織內(nèi)部產(chǎn)生法律效力的行政行為。內(nèi)部行政行為一般能夠分為兩類：一類表現(xiàn)為上下級行政機關(guān)或者上下級行政機關(guān)工作人

22、員之間的工作關(guān)系；另一類是體現(xiàn)為行政機關(guān)與其工作人員之間的人事關(guān)系。內(nèi)部行政行為是不可訴的。特不注意：假如行政機關(guān)體系內(nèi)的治理措施設(shè)立、變更或者消滅了行政機關(guān)工作人員作為一般公民享有的權(quán)利義務(wù)，該行為即應(yīng)視為具體行政行為，是可訴的。（三）具體行政行為具有個不性特征具體行政行為是對特定人或者特定事項的一次性處理，這種個不性特征具體表現(xiàn)為：1就特定事項對特定人的處理；2就特定事項對能夠確定的多數(shù)人的處理；抽象行政行為是指行政主體針對不特定對象公布的能反復(fù)適用的具有普遍約束力的行政行為。抽象行政行為是不可訴的。（四）具體行政行為屬于法律行為具體行政行為是行政主體對行政相對人作出的行政意思表示，這種意

23、思表示的目的是要發(fā)生一定的法律后果，使行政相對人的權(quán)利、義務(wù)取得、喪失或者變更。對此，具體行政行為作為法律行為，必須具備以下兩個要素：1意思表示要素具體行政行為作為行政法律行為，行政主體通過行為對外表示其意志，對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際阻礙。（1）必須存在意思表示；（2）意思表示的內(nèi)容涉及到公民法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)，這包括以下四種情形：設(shè)定、變更、消滅、確認或證明權(quán)利義務(wù)。2法律效果要素具體行政法律行為，作為行政法律行為，通過行政主體的意思表示，對外直接發(fā)生法律效果。1“對外”強調(diào)的是具體行政行為是外部行政行為，作用于公民、法人或者其他組織的權(quán)利、義務(wù)；2“發(fā)生法律效果”

24、是指不僅“在事實上”發(fā)生法律效力，或者能夠發(fā)生效力，而且必須“在法律上”發(fā)生這種效力。3法律效果的內(nèi)容必須要緊是依照行政主體的意思表示的內(nèi)容。行政法律行為與行政事實行為相對。行政事實行為是指行政機關(guān)在行使行政職權(quán)的過程中不以阻礙公民法人或者其他組織的權(quán)利義務(wù)為目的進行的活動。在行政事實行為，不發(fā)生法律效果，或者盡管發(fā)生法律效果，但效果的發(fā)生與行政主體的意思無關(guān)。行政事實行為，是不可提起行政訴訟的；但假如行政事實行為造成損失的，能夠依法通過單獨提起行政賠償訴訟解決。（二）具體行政行為的分類1羈束行為和裁量行為（人民法院司法審查的范圍）依照具體行政行為受法律規(guī)范約束的程度的不同，能夠?qū)⒕唧w行政行為

25、分為羈束行為與自由裁量行為。羈束行為是指法律對行為的范圍、條件、形式、程序、方式等作了明確的規(guī)定，行政機關(guān)不能作出自由選擇的具體行政行為。自由裁量行為是指法律僅對行政行為的范圍、條件、幅度和種類作了原則性規(guī)定，行政機關(guān)能夠依照實際情況自行決定的具體行政行為。2應(yīng)申請行為和依職權(quán)行為（行政訴訟中對申請事實的證明）以行政主體是否能夠主動作出具體行政行為為標準，能夠?qū)⒕唧w行政行為分為應(yīng)申請行為和依職權(quán)行為。應(yīng)申請行為是指行政機關(guān)必須有相對人的申請才能實施的具體行政行為；依職權(quán)行為是指行政機關(guān)主動行使行政職權(quán)而作出的行政行為。3授益行為和負擔行為（信賴利益愛護原則）依照具體行政行為與行政相對人之間的權(quán)

26、益關(guān)系，分為授益行為和負擔行為。為行政相對人授予權(quán)利、利益或者免除負擔義務(wù)的，為授益行為；為行政相對人設(shè)定義務(wù)或者剝奪其權(quán)益的，是負擔行為。4要式行為和不要式行為（生效標準）以是否必須具備法定的形式為標準，可將具體行政行為分為要式行為和不要式行為。要式行為是指法律規(guī)定必須具備某種方式或形式才能生效的具體行政行為。不要式行為是指法律沒有明確具體行政行為的具體方式或形式，行政機關(guān)依照實際需要采取適當形式都能生效的具體行政行為。專題七 具體行政行為的種類一、行政征收與行政征用1行政征收行政征收是指行政機關(guān)依照法律的規(guī)定，無償和強制地取得相對人財物的具體行政行為。行政征收包括稅收征收和行政收費。其中行

27、政收費，是指行政機關(guān)因為提供公共服務(wù)、提供國家資源使用權(quán)和進行行政治理而收取的費用，如、水資源費、排污費、教育附加費。2行政征用行政征用，是指行政主體為了公共利益的需要，依照法定程序強制征用相對人財產(chǎn)或者勞務(wù)，并給予相對人適當補償?shù)木唧w行政行為。行政征用也屬于具體行政行為，但與行政征收是存在差不的，行政征用一般是有償?shù)?。二、行政給付和行政獎勵1行政給付行政給付，也稱行政物質(zhì)關(guān)心，是指行政機關(guān)依法對特定的相對人提供物質(zhì)利益或與物質(zhì)利益有關(guān)的權(quán)益的具體行政行為，比如依法發(fā)放撫恤金、社會保險金、最低生活保障費。2行政獎勵行政獎勵是指行政主體依照法定條件和程序，對為國家和社會作出重大貢獻的公民、法人或

28、者其他組織，給予物質(zhì)或者精神鼓舞的具體行政行為，比如國家科學(xué)技術(shù)獎勵。三、行政裁決行政裁決是指行政機關(guān)依照法律授權(quán)，對當事人之間發(fā)生的與行政治理活動緊密相關(guān)的特定的民事糾紛的審查與裁決的行為。依照我國現(xiàn)行法，行政裁決要緊有：1違反行政治理的行為造成的損害賠償爭議治安治理處罰條例第八條、第三十八條環(huán)境愛護法第四十一條第二款 賠償責任和賠償金額的糾紛，能夠依照當事人的請求，由環(huán)境愛護行政主管部門或者其他依照本法律規(guī)定行使環(huán)境監(jiān)督治理權(quán)的部門處理；當事人對處理決定不服的，能夠向人民法院起訴。當事人也能夠直接向人民法院起訴。計量法第二十七條 使用不合格的計量器具或者破壞計量器具準確度，給國家和消費者造

29、成損失的，責令賠償損失，沒收計量器具和違法所得，能夠并處罰款。2土地、礦產(chǎn)、草原等自然資源權(quán)屬爭議土地治理法第十六條 土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，能夠自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。在土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議解決前，任何一方不得改變土地利用現(xiàn)狀。森林法第十七條、草原法第十六條有類似規(guī)定。礦產(chǎn)資源法第四十九條 礦山企業(yè)之間的礦區(qū)范圍的爭議，由當事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由有關(guān)縣級以上地點人民

30、政府依照依法核定的礦區(qū)范圍處理；跨省、自治區(qū)、直轄市的礦區(qū)范圍的爭議，由有關(guān)省、自治區(qū)、直轄市人民政府協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由國務(wù)院處理。3國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)爭議國家國有資產(chǎn)治理局國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行方法第二十九條 全民所有制單位之間因?qū)匈Y產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)、使用權(quán)等發(fā)生爭議而產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)在維護國有資產(chǎn)權(quán)益的前提下，由當事人協(xié)商解決。協(xié)商不能解決的，應(yīng)向同級或共同上一級國有資產(chǎn)治理部門申請調(diào)解和裁定，必要時報有權(quán)管轄的人民政府裁定，國務(wù)院擁有最終裁定權(quán)。第三十條 上述全民單位對國有資產(chǎn)治理部門的裁定不服的，能夠在收到裁定書之日起十五日內(nèi)，向上一級國有資產(chǎn)治理部門申請復(fù)議，上一級國有資產(chǎn)治

31、理部門應(yīng)當自收到復(fù)議申請之日起六十日內(nèi)作出復(fù)議決定。第三十一條 全民所有制單位與其他經(jīng)濟成份之間發(fā)生的產(chǎn)權(quán)糾紛，由全民單位提出處理意見，經(jīng)同級國有資產(chǎn)治理部門同意后，與對方當事人協(xié)商解決。協(xié)商不能解決的，依司法程序處理。4拆遷補償安置爭議都市房屋拆遷治理條例第十六條 拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議的，經(jīng)當事人申請，由房屋拆遷治理部門裁決。房屋拆遷治理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應(yīng)當自收到申請之日起日內(nèi)作出。當事人對裁決不服的，能夠自裁決書送達之日起個月內(nèi)向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規(guī)定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用

32、房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行。5專利強制許可使用費爭議專利法第五十四條 取得實施強制許可的單位或者個人應(yīng)當付給專利權(quán)人合理的使用費，其數(shù)額由雙方協(xié)商；雙方不能達成協(xié)議的，由國務(wù)院專利行政部門裁決。（專利法第五十七條、商標法第五十三條）四、行政確認行政確認是指行政主體依法對相對方的法律地位、法律關(guān)系和法律事實進行甄不，給予確定、認證、認可、證明并予以宣告的行政行為，比如頒發(fā)居民身份證、學(xué)歷和學(xué)位證、自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證，交通事故認定，醫(yī)療事故認定，工傷認定。行政確認并非重新創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)，而是僅就已存在或者形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者法律事實、法律地位，給予觀念上的認識或者澄清。這僅有加強法律效

33、果的作用。行政確認，一般認為其屬于具體行政行為，是可訴的。但其中，某些確認行為（如交通事故認定），依據(jù)有關(guān)司法解釋是不可訴的。五、行政監(jiān)督檢查行政監(jiān)督檢查，是指行政主體依法定職權(quán)，對公民、法人或者其他組織遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，執(zhí)行行政命令、決定的情況進行核查、監(jiān)督的行為。行政監(jiān)督檢查本身并不對公民法人或者其他組織的實體性權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)阻礙，它只是為相對人設(shè)定程序性義務(wù)或者對其權(quán)利行使進行一定限制。六、行政處罰行政處罰，是指行政主體對構(gòu)成行政違法行為的公民法人或者其他組織實施的行政法上的制裁。（一）行政處罰的設(shè)定（二）行政處罰、民事責任、刑事責任（三）行政處罰的“一事不再罰原則”在行政法，“

34、一事不再罰”包含以下兩層含義：（1）針對一個違法行為，一個處罰主體或者多個處罰主體不能依照同一法律規(guī)范再次作出處罰；（2）針對同一違法行為，一個處罰主體或者多個處罰主體不能依照不同的法律規(guī)范作出同一處罰種類。七、行政許可行政許可，是指行政機關(guān)依照公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為。（一）行政許可與行政確認行政許可與行政確認既有聯(lián)系又有區(qū)不。二者聯(lián)系體現(xiàn)在：行政確認與行政許可有時是同一行政行為的兩個步驟或者同一行為的兩個面。二者區(qū)不表現(xiàn)在：行政許但是解除法律的一般禁止，同意從事特定活動；行政確認是對確定相對人的法律地位、法律關(guān)系或者法律事實。（二）行政許可的特征1

35、行政許可屬于羈束行政行為實施行政許可，應(yīng)當依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。2行政許可屬于應(yīng)申請行政行為沒有公民、法人或者其他組織的申請，行政機關(guān)無從給予行政許可。3行政許可屬于授益行政行為行政許但是對“一般禁止”或者“限制”的解除。沒有法律上的一般禁止或者限制，行政許可就無從談起。取得行政許可的公民、法人或者其他組織，能夠從事行政許可規(guī)定的特定活動，即獲得從事特定活動的權(quán)利。從事特定活動的權(quán)利，一般地不得轉(zhuǎn)讓，除非法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序能夠轉(zhuǎn)讓。從事特定活動的權(quán)利，一般能夠放棄，但在附義務(wù)許可，不得放棄。4行政許可屬于要式行政行為行政許可即使是當場作出的，也應(yīng)當是書面形式的；需要頒

36、發(fā)行政許可證件的，則應(yīng)當向申請人頒發(fā)加蓋行政機關(guān)印章的行政許可證件。（三）行政許可的種類1有數(shù)量限制的行政許可與許多量限制的行政許可在有數(shù)量限制的行政許可中，數(shù)量為一的許可即是獨占許可（某一公民、法人或者其他組織取得許可后，其他人均不能在獲得該項許可）。有數(shù)量限制的行政許可，兩個或者兩個以上申請人的申請均符合法定條件、標準的，行政機關(guān)應(yīng)當依照受理行政許可申請的先后順序作出準予行政許可的決定。然而，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。2權(quán)利性許可和附義務(wù)許可權(quán)利性許可，是指被許可人取得行政許可后，不承擔作為義務(wù)，可自由放棄被許可的權(quán)利，同時不因此承擔任何法律責任。附義務(wù)的許可，是指被許可人取得

37、行政許可的同時，也承擔從事該活動的義務(wù)，否則須承擔一定法律責任的許可，比如商標許可、專利許可、建設(shè)用地許可。附義務(wù)許可的兩種情形：一是取得開發(fā)利用自然資源或者利用公共資源行政許可的被許可人，同時負有開發(fā)利用自然資源或者利用公共資源的義務(wù)。二是取得直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入行政許可的被許可人，應(yīng)當按照國家規(guī)定的服務(wù)標準、資費標準和行政機關(guān)依法規(guī)定的條件，向用戶提供安全、方便、穩(wěn)定和價格合理的服務(wù)，并履行普遍服務(wù)的義務(wù)；未經(jīng)作出行政許可決定的行政機關(guān)批準，不得擅自停業(yè)、歇業(yè)。3長期性許可和附期限許可長期性許可，是指被許可人取得許可證后，只要不放棄，或者不因法定事由被注銷，該許可將長期持續(xù)

38、有效。附期限許可，是指只在一定期限內(nèi)有效，逾期失效的許可。被許可人需要連續(xù)依法取得的行政許可的有效期的，應(yīng)當在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機關(guān)提出申請。然而，法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。行政機關(guān)應(yīng)當依照被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予連續(xù)的決定；逾期未作決定的，視為準予連續(xù)。（四）行政許可設(shè)定（五）行政許可實施八、行政強制措施行政強制措施，是指行政主體為了實現(xiàn)一定的行政目的，而對特定的行政相對人或者特定的物作出的，以限制權(quán)利和科以義務(wù)為內(nèi)容的、臨時性的強制行為。行政強制措施具有特定性、臨時性和非制裁性（預(yù)防性和制止性）。行政強制措施要緊存

39、在于以下兩種情形：（1）為了預(yù)防和制止可能或者正在發(fā)生的違法行為或者公共安全危險而對公民、法人或者其他組織的人身、財產(chǎn)等采取的臨時性強制措施。（2）為保障行政監(jiān)督檢查正常進行，對公民、法人或者其他組織的人身、財產(chǎn)等采取的臨時性強制措施；限制人身的行政強制措施要緊手段包括：強制帶離現(xiàn)場、盤問、強制傳喚和訊問、強制約束、人身扣留、強制檢疫檢查、強制隔離治療、強制戒毒；對財產(chǎn)的行政強制措施要緊有：查封、扣押、凍結(jié)。傳染病防治法第二十四條 醫(yī)療保健機構(gòu)、衛(wèi)生防疫機構(gòu)發(fā)覺傳染病時，應(yīng)當及時采取下列操縱措施：（一）對甲類傳染病病人和病原攜帶者，乙類傳染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，予以隔離治療。隔

40、離期限依照醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定。拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，能夠由公安部門協(xié)助治療單位采取強制隔離治療措施；（二）對除艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人以外的乙類、丙類傳染病病人，依照病情，采取必要的治療和操縱傳播措施；（三）對疑似甲類傳染病病人，在明確診斷前，在指定場所進行醫(yī)學(xué)觀看；（四）對傳染病病人、病原攜帶者、疑似傳染病病人污染的場所、物品和緊密接觸的人員，實施必要的衛(wèi)生處理和預(yù)防措施。傳染病病人及其親屬和有關(guān)單位以及居民或者村民組織應(yīng)當配合實施前款所列措施。專題八 具體行政行為的效力一、具體行政行為的成立和合法（一）具體行政行為的成立一般條件包括：（1）行為主體具有行政主體資

41、格；（2）向行政相對人作出具有效果意思的表示；（3）按照法定的時刻和方式送達。不成立，即意味著不存在，因此對當事人沒有任何法律約束力（行政處罰法第四十一條）。（二）具體行政行為的合法合法要件包括：（1）事實清晰、證據(jù)確鑿；（2）適用依據(jù)正確；（3）程序合法；（4）依法行使職權(quán)，不超越職權(quán)或者濫用職權(quán)。超越職權(quán)是指行政主體實施具體行政行為時超越了法律、法規(guī)或者規(guī)章授予的職權(quán)范圍，實施了其無權(quán)實施的具體行政行為。濫用職權(quán)是指行政主體具有實施行政行為的權(quán)力，同時其行為形式上也合法，然而行政主體行使該項權(quán)力的目的違反了法律、法規(guī)或者規(guī)章授予其該項權(quán)力的目的。二、具體行政行為的效力（一）公定力公定力，是

42、指具體行政行為一經(jīng)成立，不論是否合法，在未經(jīng)法定機關(guān)和法定程序撤銷或者變更之前，應(yīng)當推定其為合法的效力。（不停止執(zhí)行原則：行政復(fù)議法第二十一條、行政訴訟法第四十四條）（二）確定力確定力，又稱不可變更力，指具體行政行為生效后，非因法定事由和依法定程序不得隨意變更、撤銷。（三）拘束力拘束力，指差不多生效的具體行政行為對行政主體、相對人所產(chǎn)生的約束力量，相關(guān)人員必須遵守和服從。（四）執(zhí)行力執(zhí)行力，指具體行政行為生效后，有權(quán)機關(guān)能夠采取一定的手段迫使具體行政行為的內(nèi)容得以實現(xiàn)的效力。1對執(zhí)行力的理解對此，注意以下兩點：（1）具體行政行為具有執(zhí)行力，是從整體上講的，但并不是講所有具體行政行為都具有執(zhí)行力

43、。假如具體行政行為沒有為相對人設(shè)定義務(wù)，則一般不具有執(zhí)行力。（2）并不是所有的具體行政行為都需要強制執(zhí)行。假如義務(wù)人主動履行的，無須行政機關(guān)強制執(zhí)行。2行政強制執(zhí)行概念行政強制執(zhí)行是指行政相對人不履行具體行政行為確定的行政法義務(wù)時，由行政機關(guān)或者行政主體申請人民法院依法采取一定的強制措施，迫使沒有充分、及時履行行政法義務(wù)的相對人履行義務(wù)或者達到義務(wù)被履行的同一狀態(tài)。3行政強制執(zhí)行的主體對具體行政行為強制執(zhí)行的主體包括行政機關(guān)和人民法院。（1）并不是所有的行政機關(guān)都具有行政強制執(zhí)行權(quán)。比如衛(wèi)生局、文化局、環(huán)保局、土管局、規(guī)劃局，就沒有行政強制執(zhí)行權(quán)；而公安局、國家安全局、工商局、稅務(wù)局、海關(guān)享有

44、強制執(zhí)行權(quán)。（2）行政機關(guān)是否享有強制執(zhí)行權(quán)以及權(quán)力大小，由法律、法規(guī)規(guī)定。（3）行政機關(guān)有強制執(zhí)行權(quán)的，能夠自己強制執(zhí)行，也能夠申請人民法院強制執(zhí)行；沒有強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)，對自己作出的具體行政行為，必須申請人民法院強制執(zhí)行。（4）人民法院并不是對所有具體行政行為都能夠強制執(zhí)行，比如行政拘留，只能由公安機關(guān)或者國家安全機關(guān)執(zhí)行。4行政強制執(zhí)行的方式行政強制執(zhí)行的方式分為間接強制和直接強制。1直接強制直接強制是指行政機關(guān)直接對義務(wù)人的人身或者財產(chǎn)采取強制措施，以實現(xiàn)行政法義務(wù)的行為，比如強制劃撥、扣繳、抵繳。2間接強制（1）代履行，是指義務(wù)人逾期不履行行政法義務(wù)，由他人履行能夠達到同樣目的，

45、行政機關(guān)能夠自己代為履行或者托付他人代為履行，并向義務(wù)人征收履行費用的強制執(zhí)行。（2）執(zhí)行罰，是指是指義務(wù)人逾期不履行行政法義務(wù)，由行政機關(guān)迫使義務(wù)人繳納怠金以促使其履行義務(wù)的強制執(zhí)行。三、具體行政行為的效力變化的狀態(tài)（一）無效1無效條件具體行政行為有明顯或重大違法情形，比如要求從事構(gòu)成犯罪的違法行為、明顯缺乏法律依據(jù)、明顯缺乏事實依照、要求從事客觀上不可能實施的行為。2法律后果自成立之時起，沒有任何法律約束力；當事人能夠在任何時候主張無效，有權(quán)機關(guān)能夠在任何時候宣告無效。（無效與公定力問題）行政處罰法第三條第二款 沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。（二）撤銷可撤銷條件：違法或者

46、明顯不適當；法律后果：可撤銷具體行政行為，必須由有權(quán)機關(guān)依照法定程序作出撤銷決定，才能否定其法律效力。未依法撤銷前，對當事人具有約束力，行政相對人無權(quán)擅自否定其效力。一般地，具體行政行為被撤銷的，溯及至具體行政行為成立之日。行政許可法第六十九條 有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)，依照利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，能夠撤銷行政許可：（一）行政機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守作出準予行政許可決定的；（二）超越法定職權(quán)作出準予行政許可決定的；（三）違反法定程序作出準予行政許可決定的；（四）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；（五）依法能夠撤銷行政許可

47、的其他情形。被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應(yīng)當予以撤銷。依照前兩款的規(guī)定撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。依照本條第一款的規(guī)定撤銷行政許可，被許可人的合法權(quán)益受到損害的，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予賠償。依照本條第二款的規(guī)定撤銷行政許可的，被許可人基于行政許可取得的利益不受愛護。（三）廢止具體行政行為的廢止，是指差不多發(fā)生法律效力的具體行政行為，因法定情形的出現(xiàn)而被宣布失去效力。行政許可法第八條 公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律愛護，行政機關(guān)不得擅自改變差不多生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)能夠依法變更或者撤回差不多生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當依法給予補償。專題九 行政復(fù)議與行政訴訟一、行