非銀行金融服務(wù)業(yè)幻燈課件

企業(yè)風(fēng)險投資法律風(fēng)險

的識別與防范湖北山河律師事務(wù)所律師一、公司并購法律風(fēng)險防范二、風(fēng)險投資法律風(fēng)險防范三、債務(wù)擔(dān)保法律風(fēng)險防范四、典當(dāng)法律風(fēng)險防范五、融資租賃法律風(fēng)險防范美國可口可樂公司收購匯源果汁可口可樂收購匯源果汁的總價格為179億元，約合23億美元，報價為12.20港元/股，收購匯源果汁所有已發(fā)行可換股債券。匯源果汁8月29日收盤價為4.14港元，收購價為這一價格的3倍。可口可樂公司已取得匯源果汁三大股東簽署接受要約的不可撤銷承諾，它們分別是匯源控股（38.5%）、達能集團（21.0%）和一家名為WarburgPincusPrivateEquity（6.4%）的私募股權(quán)投資基金。這項收購案成功與否的關(guān)鍵在于中國內(nèi)地有關(guān)主管部門的批準。如這筆交易順利完成，匯源果汁（01886.HK）將從港交所退市，但匯源品牌仍將繼續(xù)保留。西方五次并購浪潮第一次發(fā)生在19世紀與20世紀之交，高峰時期為1898－1903年。――橫向并購為主要形式。第二次開始于1922年商業(yè)活動的上升時期，終結(jié)于1929年嚴重的經(jīng)濟衰退初期?？v向并購為其特點。第三次發(fā)生于二戰(zhàn)后的整個20世紀50－60年代，在60年代后期達到高潮，具有時間長、規(guī)模大的特點。混合并購為主要形式。第四次自20世紀70年代中期延續(xù)到80年代末，以1985年為高潮。每年并購數(shù)量變化不大，但并購涉及的資產(chǎn)規(guī)模空前10億美元以上的并購1984年18起。第五次始于1992年，1999年－2000年達到高潮，延續(xù)至今，其規(guī)模和速度都達到空前程度。1998年10月德國戴姆勒－奔馳公司與美國克萊斯勒公司合并，涉及市場資本920億元。國際并購為主要方式，金融業(yè)并購明顯，投資銀行扮演重要角色。企業(yè)并購在中國2003年，TCL收購重組了法國著名品牌湯姆遜旗下的彩電、ＤＶＤ業(yè)務(wù)，收購法國阿爾法特。2004年，聯(lián)想收購IBM。

2005年，南京汽車集團收購羅孚汽車公司及發(fā)動機部分

2005年,中國華能集團收購澳大利亞蒙托煤礦部分股權(quán)

2006年，中國藍星總公司收購法國羅地亞公司有機硅及硫化物業(yè)務(wù)2007年8月,聯(lián)想啟動對歐洲PB電腦公司的收購計劃2003.10.樂凱與柯達合資，樂凱被剔出“中國名牌”名單2005.04AB公司增持青島啤酒2005.11拉法基收購四川雙馬投資集團水泥2006.12高盛控制的羅特克斯并購雙匯2007.03強生收購大寶日化2007.04達能欲收購?fù)薰蟹呛腺Y企業(yè)外資并購在中國非上市企業(yè)并購程序企業(yè)決策機構(gòu)做出并購決議。確定并購對象盡職調(diào)查并提出并購的具體方案如目標企業(yè)是國有企業(yè)，或涉及國有產(chǎn)權(quán)的，報國有資產(chǎn)管理部門審批進行資產(chǎn)評估確定成交價格，通過產(chǎn)權(quán)交易市場公開掛牌，以協(xié)議、拍賣或招標的方式，確定市場價格簽署并購協(xié)議辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的清算及法律手續(xù)發(fā)布并購公告上市公司并購程序一、上市公司并購方式大體分為協(xié)議收購、要約收購和委托書收購三種形式二、協(xié)議收購特征：1、支付方式一般為現(xiàn)金支付、無償劃撥、承債以及其他方式2、在證券交易市場外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，不會對二級市場產(chǎn)生沖擊，具有成本低、程序簡單、成功率高的特點3、資產(chǎn)重組的有效途徑，達到借殼上市目的三、主要程序1、并購雙方就收購上市公司股份達成協(xié)議2、向證監(jiān)會報送上市公司收購報告書，抄送或通知證監(jiān)會當(dāng)?shù)嘏沙鰴C構(gòu)、交易所、目標公司，并對報告書的摘要做提示性公告3、證監(jiān)會在15日內(nèi)未提出異議的，收購人公告收購報告書并履行收購協(xié)議4、目標公司董事會在得到通知后應(yīng)發(fā)表意見，獨立董事還應(yīng)單獨發(fā)表意見，這些意見應(yīng)公告5、如果轉(zhuǎn)讓的是國有股，還應(yīng)獲得相應(yīng)國有資產(chǎn)管理部門的批準才能履約6、按照交易所和證券登記機構(gòu)的業(yè)務(wù)規(guī)程和要求辦理股份轉(zhuǎn)讓和過戶登記手續(xù)。

要約收購收購方通過向目標公司的管理層和股東發(fā)出購買其所持公司股份的書面意思表示，并按照要約收購公告中所規(guī)定的收購價格、收購條件、收購期限及其他規(guī)定事項，買入目標公司股份全部或一定比例的股票的收購方式。我國法律法規(guī)規(guī)定：收購方一次性收購上市公司股份30％以上，或者收購后累計持股30％以上，則必須以要約收購方式，向目標公司股東發(fā)出收購其股份的要求。要約收購的實質(zhì)是保護上市公司原股東，包括大股東特別是小股東。并購法律風(fēng)險1、資產(chǎn)不實風(fēng)險有形資產(chǎn)：無權(quán)處分、未履行法定登記手續(xù)、評估風(fēng)險無形資產(chǎn)：知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)2、財務(wù)陷阱風(fēng)險虛假財務(wù)報表、或有負債、虛假債務(wù)、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移3、人員勞動合同風(fēng)險4、優(yōu)先購買權(quán)風(fēng)險房屋、共有資產(chǎn)、股權(quán)5、稅收風(fēng)險6、壟斷風(fēng)險7、環(huán)保風(fēng)險8、交割風(fēng)險9、匯率風(fēng)險10、競業(yè)限制風(fēng)險11、融資風(fēng)險12、訴訟風(fēng)險公司并購法律風(fēng)險防范1、對目標公司法律盡職調(diào)查主體資格、財產(chǎn)權(quán)利、重大債權(quán)債務(wù)、訴訟、稅務(wù)環(huán)保產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)等、2、方案設(shè)計上的風(fēng)險控制科學(xué)選擇并購標的、審慎設(shè)計支付方式、3、收購合同中風(fēng)險控制一般風(fēng)險（資信、主體、擔(dān)保人、抵押財產(chǎn)、口頭合同、訴訟時效）、股權(quán)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險4、設(shè)定保證的風(fēng)險控制主體資格、擔(dān)保程序、反擔(dān)保、免責(zé)條款5、債務(wù)風(fēng)險控制最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第28條“出售企業(yè)時，參照公司法的有關(guān)規(guī)定，出賣人公告通知了債權(quán)人。企業(yè)售出后，債權(quán)人就出賣人隱瞞或者遺漏的原企業(yè)債務(wù)起訴買受人的，如債權(quán)人在公告期內(nèi)申報過該債權(quán)，則買受人在承擔(dān)民事責(zé)任后，可再向出賣人追償。如債權(quán)人在公告期內(nèi)未申報過該債權(quán)，則買受人不承擔(dān)民事責(zé)任。人民法院可告知債權(quán)人另行起訴出賣人。二、風(fēng)險投資法律風(fēng)險防范2008年9月15日，美國雷曼兄弟控股公司（LehmanBrothersHoldingsInc.）正式發(fā)布公告，宣告破產(chǎn)。公告稱，雷曼兄弟依照美國銀行破產(chǎn)法第11章，向紐約南部的聯(lián)邦破產(chǎn)法庭提起破產(chǎn)保護。作為華爾街巨無霸之一，雷曼兄弟公司破產(chǎn)可能沖擊整個金融市場。雷曼兄弟公司破產(chǎn)將引發(fā)“金融海嘯”。

風(fēng)險投資是指把資金投向蘊藏著較大失敗危險的高技術(shù)開發(fā)領(lǐng)域，以

風(fēng)險投資是指把資金投向蘊藏著較大失敗危險的高技術(shù)開發(fā)領(lǐng)域，以期成功后取得高資本收益的一種商業(yè)投資行為。

1、是一種高風(fēng)險與高收益并存的投資；

2、是一種流動性很小的周期循環(huán)的中長期投資；

3、一種權(quán)益投資

4、一種投資和融資結(jié)合的投資

5、一種資金與管理結(jié)合的投資

6、金融與科技結(jié)合的投資

7、無法從傳統(tǒng)渠道獲得資金的投資

8、主要面向高新技術(shù)中小企業(yè)的投資

9、是一種積極的投資美國風(fēng)險投資的發(fā)展風(fēng)險投資起源于19世紀的美國。由私人或銀行家將資金投資于當(dāng)時新興的、高風(fēng)險的石油、鐵路、鋼鐵等產(chǎn)業(yè)。1946年，由少數(shù)富人和機構(gòu)發(fā)起在波士頓成立的美國研究發(fā)展公司ARD，標志著現(xiàn)代風(fēng)險投資活動的組織化，揭開世界風(fēng)險投資業(yè)的序幕。1957年前蘇聯(lián)成功發(fā)射了第一顆人造地球衛(wèi)星，使美國人大受刺激，認識到美國需要高新技術(shù)，更需要ARD公司。1958年通過了《小企業(yè)投資法》。20世紀70年代，美國風(fēng)險投資進入低潮，但出現(xiàn)了風(fēng)險投資合伙公司，未能挽救小企業(yè)投資公司運作失敗。20世紀80年代開始繁榮。傳統(tǒng)風(fēng)險投資的重要性在降低；專業(yè)化和差別化的投資戰(zhàn)略；有限合伙公司普及并取得支配地位；退出和收獲戰(zhàn)略變更；更為成熟的資本供給者和使用者出現(xiàn)。20世紀90年代以來，美國風(fēng)險投資業(yè)持續(xù)增長。1986－1997年平均高達41.2％的投資回報率

風(fēng)險投資操作程序

風(fēng)險資本的運營可以劃分為以下四個階段：1，資金募集階段；2，項目篩選、審查、評價、談判階段；3，管理投資項目階段；4，退出投資項目階段。風(fēng)險投資協(xié)議的主要條款包括：a、項目的股權(quán)分配與投資總額；b，投資所使用的金融工具的類型和構(gòu)成；

c，風(fēng)險資本到位的時間安排和對企業(yè)的驗收標準；d，被投資企業(yè)治理結(jié)構(gòu)安排；

e，管理層的有關(guān)聲明和保證、承諾條款，違約及其補救措施；f，企業(yè)的信息披露程序

g，管理層和員工的聘用條款和持股計劃；h，投資期限和風(fēng)險投資退出機制。包括股權(quán)回購、IPO等情形下的處理辦法。

三、債務(wù)擔(dān)保法律風(fēng)險債務(wù)擔(dān)保：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金保證：保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。一般保證連帶保證最高額保證一般保證當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證，一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：

（一）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；

（二）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；

（三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。案例一、A公司辦公室員工B盜用公司行政公章和法定代表人私章為C公司向銀行提供1000萬元貸款保證，后C公司未嘗還到期貸款，銀行向法院起訴，要求C公司還款，A公司承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。A公司抗辯：擔(dān)保非其真實意思表示，系員工盜蓋，且B員工已被公安機關(guān)逮捕。二、A公司為B公司向銀行提供貸款保證1000萬元，B公司未能還款，銀行起訴，要求A公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。經(jīng)查，該擔(dān)保貸款為借新還舊貸款，A公司并不知情。保證責(zé)任的減免與消滅因債權(quán)人的行為，導(dǎo)致責(zé)任部分免除或和全部免除，包括未經(jīng)保證人同意債務(wù)轉(zhuǎn)移、與債務(wù)人變更主合同加重保證人責(zé)任、超出法定期間未主張權(quán)利、放棄其他物的擔(dān)保；對債權(quán)人而言，以上均屬于風(fēng)險。定金

一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。區(qū)別于預(yù)付款、訂金、押金、違約金：定金是擔(dān)保方式的一種，目的在于擔(dān)保合同的成立與履行，必須明確約定定金性質(zhì)，有法定的適用方式，不可自行約定，也不是合同違約的責(zé)任形式。案例：A公司與B公司簽訂購銷合同，約定A公司先期支付訂金10萬元，后A公司違約，B公司拒絕退還訂金。主要規(guī)定：

定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。不得超過主合同標的額的20%。定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責(zé)任的處理，按照有關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。抵押權(quán)

抵押:債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。抵押權(quán)的類型：普通擔(dān)保、特殊擔(dān)保特殊擔(dān)保：共同抵押權(quán)、浮動抵押權(quán)、最高額抵押權(quán)人的擔(dān)保與物的擔(dān)保《物權(quán)法》第一百七十六條被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

特征：不動產(chǎn)或可登記的特殊動產(chǎn)；不轉(zhuǎn)移占有（不以使用和收益為目的）；登記或簽字生效；優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利；從權(quán)利；物權(quán)的一種；權(quán)利：抵押人（可再次抵押、使用、轉(zhuǎn)讓、出租）抵押權(quán)人（保全、讓與權(quán)利、優(yōu)先受償）抵押設(shè)定：應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立抵押合同，不得直接約定流押，特定財產(chǎn)抵押必須登記，抵押合同自登記之日起生效。注意：房地同押、公益不押、權(quán)屬爭議不明不押、不能流通不押抵押權(quán)實現(xiàn)：抵押權(quán)有效且債務(wù)到期時，拍賣、折價、變賣《物權(quán)法》第一百八十條債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設(shè)用地使用權(quán)；

（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；

（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通運輸工具；

（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。

最高額抵押：為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。

案例：A公司欠B銀行貸款1000萬元，以船舶作抵押，且辦理了抵押登記手續(xù)。1999年B 銀行將該筆貸款剝離至華融公司，后華融公司起訴A公司。A公司以主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓為由抗辯?！段餀?quán)法》第二百零六條有下列情形之一的，抵押權(quán)人的債權(quán)確定：

（一）約定的債權(quán)確定期間屆滿；

（二）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請求確定債權(quán)；

（三）新的債權(quán)不可能發(fā)生；

（四）抵押財產(chǎn)被查封、扣押；

（五）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；

（六）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。

主要規(guī)定：

抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。下列財產(chǎn)不得抵押：

（一）土地所有權(quán)：

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規(guī)定的除外；

（三）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施；

（四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；

（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；

（六）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。辦理抵押物登記的部門如下：

（一）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；

（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；

（三）以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；

（四）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；

（五）以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。當(dāng)事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，登記部門為抵押人所在地的公證部門。抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。

轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。

抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押人將已抵押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：

（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；

（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。次貸危機次級抵押貸款是指一些貸款機構(gòu)向信用程度較差和收入不高的借款人提供的貸款。發(fā)生在美國，因次級抵押貸款機構(gòu)破產(chǎn)、投資基金被迫關(guān)閉、股市劇烈震蕩引起的風(fēng)暴。它致使全球主要金融市場隱約出現(xiàn)流動性不足危機。引起美國次級抵押貸款市場風(fēng)暴的直接原因是美國的利率上升和住房市場持續(xù)降溫。美國聯(lián)邦儲備局于昨日零晨時分調(diào)低貼現(xiàn)窗利率25個基點至3.25厘.此外,投資銀行摩根大通以2.36億美元收購全美第五大銀行貝爾斯登.

由于之前的房價很高，銀行認為盡管貸款給了次級信用貸款者，如果貸款者無法償還貸款，則可以利用抵押的房屋來還，拍賣或者出售后收回銀行貸款。但是由于房價突然走低，貸款者無力償還時，銀行把房屋出售，但卻發(fā)現(xiàn)得到的資金不能彌補當(dāng)時的貸款+利息，甚至都無法彌補貸款額本身，這樣銀行就會在這個貸款上出現(xiàn)虧損。一個兩個貸款者出現(xiàn)這樣的問題還好，但由于分期付款的利息上升，加上這些貸款者本身就是次級信用貸款者，這樣就導(dǎo)致了大量的無法還貸的貸款者。正如上面所說，銀行收回房屋，卻買不到高價，大面積虧損，引發(fā)了次債危機。

質(zhì)權(quán)

質(zhì)權(quán)：為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。特征：動產(chǎn)物權(quán)、從權(quán)利、轉(zhuǎn)移占有、交付或者登記生效、書面形式權(quán)利：質(zhì)權(quán)人（占有、收取孳息、保全、優(yōu)先受償、轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)）出質(zhì)人（損害賠償請求權(quán)、返還請求權(quán)、第三人追償權(quán)、貶值損失索賠權(quán)）動產(chǎn)質(zhì)權(quán)：有質(zhì)押合同，質(zhì)物性質(zhì)可轉(zhuǎn)讓，交付生效。權(quán)利質(zhì)權(quán)：以債務(wù)人或者第三人享有的權(quán)利(金錢財財物提取權(quán)利、所有者權(quán)利、知識產(chǎn)權(quán)、可轉(zhuǎn)讓債權(quán)及其他)設(shè)定質(zhì)權(quán)、交付或登記生效。收費權(quán)質(zhì)押：以不動產(chǎn)收益權(quán)設(shè)定質(zhì)權(quán)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第97條規(guī)定：“以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權(quán)出質(zhì)的，按照擔(dān)保法第75條第（4）項的規(guī)定處理”。此司法解釋規(guī)定的收費權(quán)質(zhì)押限于不動產(chǎn)收益權(quán)不得出質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)：不動產(chǎn)用益物權(quán)*準物權(quán)，如采礦權(quán)、探礦權(quán)、海域使用權(quán)*性質(zhì)上不可讓與的權(quán)利：養(yǎng)老金請求權(quán)、退休金請求權(quán)*依法不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利：股份公司成立以后一年內(nèi)發(fā)起人的股份*當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓且相對人知悉該約定的權(quán)利，如注明不得轉(zhuǎn)讓的票據(jù)*抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等擔(dān)保物權(quán)*已被查封、凍結(jié)的權(quán)利*法律法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓的其他權(quán)利主要規(guī)定：質(zhì)權(quán)人有權(quán)收取質(zhì)押財產(chǎn)的孳息，但合同另有約定的除外。出質(zhì)人可以請求質(zhì)權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿后及時行使質(zhì)權(quán)；質(zhì)權(quán)人不行使的，出質(zhì)人可以請求人民法院拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)。出質(zhì)人請求質(zhì)權(quán)人及時行使質(zhì)權(quán)，因質(zhì)權(quán)人怠于行使權(quán)利造成損害的，由質(zhì)權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。債務(wù)人履行債務(wù)或者出質(zhì)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)返還質(zhì)押財產(chǎn)。債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)押財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。質(zhì)押財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格。留置權(quán)

留置權(quán)：債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。留置權(quán)與抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)的沖突解決《物權(quán)法》第二百三十九條同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。

留置權(quán)取得：已經(jīng)占有、債務(wù)到期、債務(wù)與留置財產(chǎn)有關(guān)（債權(quán)人留置的動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系，但企業(yè)之間留置的除外。）效力：留置、收取孳息、請求償還、優(yōu)先受償留置權(quán)與質(zhì)權(quán)、抵消權(quán)、同時履行抗辯權(quán)的區(qū)別：法定而非約定產(chǎn)生（區(qū)別質(zhì)權(quán)）；物權(quán)與債權(quán)對立，只能優(yōu)先受償而不能抵消（區(qū)別抵消權(quán)）、是物權(quán)而非債權(quán)（區(qū)別抗辯權(quán)）物權(quán)優(yōu)于債權(quán)主要規(guī)定：

留置權(quán)人負有妥善保管留置財產(chǎn)的義務(wù)；因保管不善致使留置財產(chǎn)毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。留置權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)約定留置財產(chǎn)后的債務(wù)履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權(quán)人應(yīng)當(dāng)給債務(wù)人兩個月以上履行債務(wù)的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產(chǎn)除外。債務(wù)人逾期未履行的，留置權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置財產(chǎn)折價，也可以就拍賣、變賣留置財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。留置財產(chǎn)折價或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價格。同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押權(quán)或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償。留置權(quán)人對留置財產(chǎn)喪失占有或者留置權(quán)人接受債務(wù)人另行提供擔(dān)保的，留置權(quán)消滅。擔(dān)保業(yè)務(wù)信用擔(dān)保業(yè)務(wù)和擔(dān)保機構(gòu)的產(chǎn)生，從根本上說是市場經(jīng)濟和政府政策共同作用的結(jié)果，它與國家的市場化程度和市場秩序有著密不可分的聯(lián)系。從1993年開始至今，我國專業(yè)擔(dān)保機構(gòu)從無到有，經(jīng)過10年來的發(fā)展，我國信用擔(dān)保業(yè)務(wù)的基本制度和運行規(guī)則，以及中小企業(yè)信用擔(dān)保業(yè)務(wù)運行模式和業(yè)務(wù)操作規(guī)范已基本建立和趨于成熟，信用擔(dān)保已成為法律所規(guī)定的經(jīng)濟政策的制度化措施，已經(jīng)初步形成了一個特定的行業(yè)，探索出一條專業(yè)信用擔(dān)保機構(gòu)建立、生存和發(fā)展的道路。尤其是近幾年來，在國家有關(guān)部門的推動下，以財政資金來源為支持、主要為中小企業(yè)服務(wù)的擔(dān)保機構(gòu)在全國各地普遍設(shè)立，中外合資、民營股份擔(dān)保機構(gòu)也紛紛涌現(xiàn)。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，擔(dān)保業(yè)務(wù)品種也從初期的貸款擔(dān)保擴展到履約擔(dān)保和其他擔(dān)保，服務(wù)領(lǐng)域及工業(yè)、商業(yè)、流通、個人消費等社會經(jīng)濟的諸多方面。擔(dān)保業(yè)務(wù)中反擔(dān)保的重要性第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保反擔(dān)保應(yīng)考慮足以保障擔(dān)保企業(yè)自身的經(jīng)營風(fēng)險，并考慮到追償?shù)臅r間成本和經(jīng)濟成本形式與擔(dān)保一致，即抵押反擔(dān)保、質(zhì)押反擔(dān)保、企業(yè)或個人的保證反擔(dān)保、保證金反擔(dān)保等，可以并用案例分析A公司，因生產(chǎn)經(jīng)營需資金50萬元。向B公司借款25萬元，以自己的一套價值25萬元的汽車抵押，雙方立有抵押字據(jù)，但未辦理登記。馮又向C公司借款25萬元，又以該汽車質(zhì)押，雙方立有質(zhì)押字據(jù)，并將汽車交付C公司占有。A公司得款后，與D公司簽訂了原材料采購合同。A公司預(yù)付定金20萬元，違約金按合同總額的10%計算，后D公司將原材料送至A公司，要求支付貨款，A公司拒絕。D公司訴至法院后，要求查封已質(zhì)押給C的汽車。法院查明：C公司在占有質(zhì)押汽車期間，不慎將該汽車損壞，送E修理廠修理，C公司無力交付修理費1萬元，該設(shè)備現(xiàn)已被E修理廠留置。

[問題]

（1）A與B之間的抵押關(guān)系是否有效？（2）A與C之間的質(zhì)押關(guān)系是否有效?（3）C與E之間是何種法律關(guān)系（4）B對該汽車抵押權(quán)與C留置權(quán)，應(yīng)由誰優(yōu)先行使其權(quán)利？（5）A無力支付E貨款，合同中規(guī)定的定金條款和違約金條款可否同時適用？

（1）A與B之間的抵押關(guān)系有效。A與B雙方立有抵押字據(jù)，且根據(jù)《民法通則》和《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，該抵押物并非必須辦理登記的土地使用權(quán)、房地產(chǎn)、林木等，故該字據(jù)有效，在A與B之間形成合法的抵押關(guān)系。（2）A與C之間的質(zhì)押關(guān)系有效。因為雙方立有質(zhì)押字據(jù)，且質(zhì)物已移交質(zhì)權(quán)人占有。（3）C與E之間是承攬合同關(guān)系、留置關(guān)系。（4）應(yīng)由E優(yōu)先行使留置權(quán)。因抵押物未辦理登記，不得對抗第三人，故C不能優(yōu)先行使其權(quán)利,留置權(quán)有優(yōu)先權(quán)。（5）不可以。因為違約金與定金性質(zhì)是不同的。定金主要起擔(dān)保作用，而違約金是違反合同的責(zé)任形式，二者不能相互代替。根據(jù)《合同法》第116條的規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款，而不能同時適用。（要點：

1、抵押、質(zhì)押和留置是三種主要的擔(dān)保形式，指以確保債權(quán)履行為目的，在債權(quán)人或第三人所有或經(jīng)營管理的特定財產(chǎn)上設(shè)定的一種可以優(yōu)先受償?shù)奈餀?quán)。2、抵押的對象主要是不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)，必須辦理登記的有：無地上定著物的土地使用權(quán)；城市房產(chǎn)或鄉(xiāng)、村企業(yè)的廠房等建筑物；航空器、船舶、車輛；企業(yè)的設(shè)備和其他財產(chǎn)。除此之外，當(dāng)事人可以自愿辦理登記，但抵押物未辦理登記的，不產(chǎn)生對抗第三人的效力。3、質(zhì)押的對象主要是動產(chǎn)和權(quán)利，質(zhì)押必須轉(zhuǎn)移占有，即質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時才生效。4、留置的對象是動產(chǎn)，主要發(fā)生在債權(quán)人占有物的情況下。承攬合同中，定作人未向承攬人支付報酬或者材料費的，承攬人對完成的成果享有留置權(quán)。

四、典當(dāng)業(yè)務(wù)法律風(fēng)險

法理上典與當(dāng)有區(qū)分典：典權(quán)人支付對價，對他人不動產(chǎn)進行占有、使用、收益的權(quán)利，屬于用益物權(quán)。當(dāng)：質(zhì)押擔(dān)保物權(quán)的一種特殊情況（營業(yè)質(zhì)），即債務(wù)人以財產(chǎn)（動產(chǎn)）交于債權(quán)人（當(dāng)鋪）為擔(dān)保借貸金錢，在約定期限（回贖期）清償取回，逾期可轉(zhuǎn)移所有權(quán)。典權(quán)人權(quán)利：占有使用收益、處分典物（轉(zhuǎn)典、典權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租）、優(yōu)先購買、重建修繕、費用償還請求權(quán)典權(quán)人義務(wù)：保管、分擔(dān)風(fēng)險、返還典物出典人權(quán)利：讓與典物所有權(quán)、抵押、回贖出典人義務(wù)：瑕疵擔(dān)保典權(quán)的消滅：回贖、找貼、作絕、別賣現(xiàn)有規(guī)定未作區(qū)分

當(dāng)戶將其動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利作為當(dāng)物質(zhì)押或者將其房地產(chǎn)作為當(dāng)物抵押給典當(dāng)行，交付一定比例費用，取得當(dāng)金，并在約定期限內(nèi)支付當(dāng)金利息、償還當(dāng)金、贖回當(dāng)物的行為。管理：典當(dāng)行，是指依照本辦法設(shè)立的專門從事典當(dāng)活動的企業(yè)法人商務(wù)主管部門對典當(dāng)業(yè)實施監(jiān)督管理，《典當(dāng)經(jīng)營許可證》公安機關(guān)對典當(dāng)業(yè)進行治安管理，《特種行業(yè)許可證》資金融通、當(dāng)物保管、商品銷售三大功能門檻：典當(dāng)行注冊資本最低限額為300萬元；從事房地產(chǎn)抵押典當(dāng)業(yè)務(wù)的，注冊資本最低限額為500萬元；從事財產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押典當(dāng)業(yè)務(wù)的，注冊資本最低限額為1000萬元。

典當(dāng)行的注冊資本最低限額應(yīng)當(dāng)為股東實繳的貨幣資本，業(yè)務(wù)范圍：（一）動產(chǎn)質(zhì)押典當(dāng)業(yè)務(wù)；（二）財產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押典當(dāng)業(yè)務(wù)；（三）房地產(chǎn)（外省、自治區(qū)、直轄市的房地產(chǎn)或者未取得商品房預(yù)售許可證的在建工程除外）抵押典當(dāng)業(yè)務(wù)；（四）限額內(nèi)絕當(dāng)物品的變賣；（五）鑒定評估及咨詢服務(wù)；（六）商務(wù)部依法批準的其他典當(dāng)業(yè)務(wù)。禁止：（一）非絕當(dāng)物品的銷售以及舊物收購、寄售；（二）動產(chǎn)抵押業(yè)務(wù)；（三）集資、吸收存款或者變相吸收存款；（四）發(fā)放信用貸款；（五）未經(jīng)商務(wù)部批準的其他業(yè)務(wù)。典當(dāng)?shù)幕绢愋?/p>

1.不動產(chǎn)典當(dāng)

住房：二手房、新房、

商業(yè)用房：辦公樓、倉庫、廠房

房屋典當(dāng)指承典支付人支付一定的典金，占有出典的房屋，并進行使用、收益、典期屆滿時，由出典人償還典金贖回出典房屋的法律行為。

2.機動車典當(dāng)

生活車：大型生活車（19座以上）、小型生活車（19座以下）

貨運車：大型貨運車（2噸以上）、小型貨運車（2噸以下）

機動車典當(dāng)一般是指機動車所有人將其所有的機動車以商定的典價出典給承典人，由承典人支付典金，機動車所有人讓出機動車的使用權(quán)、管理權(quán)并在一定期限內(nèi)還錢贖回機動車的法律行為。

3.物資典當(dāng)

鋼材、銅材、鋁材

水泥、化工材料等大宗物資

物資典當(dāng)一般是指工業(yè)或民用物資的所有人將其所有的物資以商定的典價出典給承典人，由承典人支付典金，物資所有人將物資抵押給予典當(dāng)行，并在一定期限內(nèi)還錢，贖回物資的法律行為。

4.證券典當(dāng)

無紙化證券：滬市流通A股、深市流通A股

有紙化證券：國債、國庫券

股票典當(dāng)是以在上海，深圳公開上市的證券為質(zhì)押物，在我行取得貸款的一種業(yè)務(wù)。目前，此項業(yè)務(wù)僅限于在和我行有合作協(xié)議的證券營業(yè)部開展，在質(zhì)押物期間，投資者可以自由操作買賣有價證券，但提現(xiàn)及轉(zhuǎn)賬必須有典當(dāng)行的書面同意。

5.民品典當(dāng)

珠寶、手機、照相機、鉆飾、樂器、電腦、金飾、家電、郵幣卡、衣服、瓷器、字畫、古董、其他主要規(guī)定：

當(dāng)票是典當(dāng)行與當(dāng)戶之間的借貸契約，是典當(dāng)行向當(dāng)戶支付當(dāng)金的付款憑證。典當(dāng)行和當(dāng)戶不得將當(dāng)票轉(zhuǎn)讓、出借或者質(zhì)押給第三人。典當(dāng)行不得有下列行為：（一）從商業(yè)銀行以外的單位和個人借款；（二）與其他典當(dāng)行拆借或者變相拆借資金；（三）超過規(guī)定限額從商業(yè)銀行貸款；（四）對外投資。典當(dāng)行不得委托其他單位和個人代辦典當(dāng)業(yè)務(wù),不得向其他組織、機構(gòu)和經(jīng)營場所派駐業(yè)務(wù)人員從事典當(dāng)業(yè)務(wù)。辦理出當(dāng)與贖當(dāng)，當(dāng)戶均應(yīng)當(dāng)出具本人的有效身份證件。出當(dāng)時，當(dāng)戶應(yīng)當(dāng)如實向典當(dāng)行提供當(dāng)物的來源及相關(guān)證明材料。贖當(dāng)時，當(dāng)戶應(yīng)當(dāng)出示當(dāng)票。典當(dāng)當(dāng)金利率，按中國人民銀行公布的銀行機構(gòu)6個月期法定貸款利率及典當(dāng)期限折算后執(zhí)行。典當(dāng)當(dāng)金利息不得預(yù)扣。典當(dāng)綜合費用包括各種服務(wù)及管理費用。動產(chǎn)質(zhì)押典當(dāng)?shù)脑戮C合費率不得超過當(dāng)金的42‰。房地產(chǎn)抵押典當(dāng)?shù)脑戮C合費率不得超過當(dāng)金的27‰。財產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押典當(dāng)?shù)脑戮C合費率不得超過當(dāng)金的24‰。典當(dāng)行在當(dāng)期內(nèi)不得出租、質(zhì)押、抵押和使用當(dāng)物。法律風(fēng)險與防范假產(chǎn)權(quán)憑證抵押典當(dāng)——當(dāng)心上當(dāng)受騙利用房地產(chǎn)評估進行欺詐——當(dāng)心瞞天過海房地產(chǎn)重復(fù)抵押典當(dāng)——當(dāng)心金蟬脫殼用集體土地抵押典當(dāng)——當(dāng)心空頭支票用國家劃撥土地的使用權(quán)抵押典當(dāng)——當(dāng)心釜底抽薪無效產(chǎn)權(quán)憑證抵押典當(dāng)——當(dāng)心空城計私宅抵押典當(dāng)——當(dāng)心望洋興嘆《民事訴訟法》第223條規(guī)定，“被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法院文書確定的義務(wù)人民法院查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財產(chǎn)，但是應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其家屬的生活必需品”。“房改屋”抵押典當(dāng)——當(dāng)心畫餅充饑公益房地產(chǎn)抵押典當(dāng)——當(dāng)心空中樓閣絕當(dāng)房地產(chǎn)拍賣——當(dāng)心法律后果法律規(guī)定《典當(dāng)行管理辦法》第四十條規(guī)定，典當(dāng)行應(yīng)當(dāng)按照下列規(guī)定處理絕當(dāng)物品：（一）當(dāng)物估價金額在3萬元以上的，可以按《擔(dān)保法》有關(guān)規(guī)定處理，也可以雙方事先約定絕當(dāng)后由典當(dāng)行委托拍賣行公開拍賣；當(dāng)?shù)責(zé)o拍賣行的，應(yīng)當(dāng)在公證部門監(jiān)督下公開拍賣。拍賣收入在扣除拍賣費用及當(dāng)金本息后，剩余部分應(yīng)當(dāng)退還當(dāng)戶，不足部分向當(dāng)戶追索。

（二）絕當(dāng)物估價金額不足3萬元的，典當(dāng)行可以自行變賣或者折價處理，損溢自負。

從上述規(guī)定可以看出，對于價值30000元以上的當(dāng)物，當(dāng)事人約定的流質(zhì)條款無效，當(dāng)鋪不能取得所有權(quán)，只能按擔(dān)保法（物權(quán)法）的規(guī)定處理，余款退還。五、金融租賃業(yè)務(wù)法律風(fēng)險

金融租賃（融資租賃）：出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金，并約定到期后租賃物的歸屬。借貸、租賃、買賣于一體，融資與融物結(jié)合。法律特征：出賣人向承租人交付和瑕疵擔(dān)保（不同于買賣合同）、出租人承擔(dān)維修和瑕疵擔(dān)保義務(wù)，但收取租金（不同于租賃合同）、租賃對價不同而導(dǎo)致租賃物歸屬可以約定特點1.融資租賃是一項至少涉及三方當(dāng)事人--出租人、承租人和供貨商，并且至少由兩個合同--買賣合同和租賃合同構(gòu)成的自成一類的三邊交易。這三方當(dāng)事人相互