新能源汽車典型實務(wù)問題解析

目錄卷首語/002新能源汽車生產(chǎn)資質(zhì)的困境與突圍/005新能源汽車營銷和售后合規(guī)重點解析/010新能源汽車銷售管理中的反壟斷風險/020新能源汽車火災(zāi)事故的責任認定及風險防控建議/029新能源汽車集體訴訟的應(yīng)對/036智能網(wǎng)聯(lián)汽車與測繪合規(guī)法律問題/049智能汽車交通事故中的產(chǎn)品責任認定問題/059關(guān)于智能座艙數(shù)據(jù)合規(guī)問題探討/081自動駕駛中的數(shù)據(jù)合規(guī)及算法倫理要點/092邁向開放，汽車芯片技術(shù)合作中的知識產(chǎn)權(quán)問題/104新能源汽車技術(shù)創(chuàng)新中的知識產(chǎn)權(quán)風險管理/110汽車標識侵權(quán)風險分析及布局建議/118新能源汽車典型實務(wù)問題解析/005新能源汽車生產(chǎn)資質(zhì)的困境與突圍姚麗娟馮彩紅鄭至言《新能源汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃（2021-2035年）》提出，到2025年，新能源汽車市場滲透率（即新能源汽車新車銷售量達到汽車新車銷售總量的比例）達20%左右。2022年，我國新能源汽車持續(xù)爆發(fā)式增長，市場滲透率已經(jīng)從2016年的1%提升至25.6%，提前三年實現(xiàn)了新能源汽車產(chǎn)業(yè)的發(fā)展目標。根據(jù)中國汽車工業(yè)協(xié)會的最新統(tǒng)計，新能源汽車產(chǎn)銷分別完成705.8萬輛和688.7萬輛，同比分別增長96.9%和93.4%，連續(xù)8年保持全球第一。在新能源汽車市場快速擴張的背景之下，競爭日益激烈，傳統(tǒng)車企尋求轉(zhuǎn)型突破、造車新勢力蜂擁而至各顯神通，而新能源汽車企業(yè)能否適時取得準入資質(zhì)，保證汽車產(chǎn)能，是其實現(xiàn)商業(yè)化量產(chǎn)入局并占領(lǐng)市場的關(guān)鍵。一、新能源汽車生產(chǎn)雙資質(zhì)的稀缺困境根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，新能源汽車整車生產(chǎn)企業(yè)與其他傳統(tǒng)燃油汽車整車生產(chǎn)企業(yè)一樣，需要取得“雙資質(zhì)”，即（1）省級發(fā)展與改革委員會（省級發(fā)改委）主管汽車投資企業(yè)生產(chǎn)項目的備案，以及（2）工業(yè)和信息化部（工信部）主管的汽車生產(chǎn)企業(yè)準入資質(zhì)?！愣?，新能源汽車生產(chǎn)企業(yè)從投資建廠到產(chǎn)品上市，需要依次取得下列三個行政許可：步驟審批事項審核單位審核重點法規(guī)依據(jù)1新能源汽車投資備案省級發(fā)改委投資項目是否符合國家新能源汽車產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策和宏觀調(diào)控政策《汽車產(chǎn)業(yè)投資管理規(guī)定》（2019年1月10日生效）《新建純電動車乘用企業(yè)管理規(guī)定》（2015年7月10日生效）2新能源汽車生產(chǎn)企業(yè)準入工信部新能源汽車生產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)能力、產(chǎn)品生產(chǎn)一致性保證能力、售后服務(wù)及產(chǎn)品安全保障能力《新能源汽車生產(chǎn)企業(yè)及產(chǎn)品準入管理規(guī)定》（2020年9月1日生效）《道路機動車輛生產(chǎn)企業(yè)及產(chǎn)品準入管理辦法》（2019年6月1日生效）3新能源汽車產(chǎn)品準入工信部新能源汽車產(chǎn)品是否符合相關(guān)技術(shù)標準和安全技術(shù)條件/006在2019年1月10日前，根據(jù)《政府核準的投資項目目錄（2016年本）》，新建純電動乘用車生產(chǎn)企業(yè)項目由國家發(fā)改委核準。公幵信息顯示，自2016年國家發(fā)改委頒發(fā)第一個新建純電動乘用車項目核準以來，僅有十幾家企業(yè)（未包括傳統(tǒng)燃油汽車生產(chǎn)企業(yè)）取得了國家發(fā)改委頒發(fā)的項目核準，另有若干家企業(yè)在新的《汽車產(chǎn)業(yè)投資管理規(guī)定》生效前夕，取得了省級發(fā)改委（受國家發(fā)改委委托）頒發(fā)的項目核準。而在上述企業(yè)中，只有為數(shù)不多的企業(yè)取得了新能源汽車生產(chǎn)“雙資質(zhì)”。實際上，自2017年中幵始，國家發(fā)改委層面即已暫停核準純電動乘用車生產(chǎn)項目。汽車產(chǎn)能過剩是主管部門在審核資質(zhì)申請時不得不考慮的一個問題，近期市場甚至傳言“新能源造車資質(zhì)要關(guān)門”，未來新能源汽車企業(yè)在生產(chǎn)資質(zhì)方面仍將面臨困境。二、從核準到備案：下放權(quán)限不等于放松監(jiān)管隨著《汽車產(chǎn)業(yè)投資管理規(guī)定》在2019年1月10日的實施，汽車投資項目核準事項全面取消，改為地方備案管理。由此，新建純電動乘用車整車類投資項目監(jiān)管層級，從國家發(fā)改委核準變更為省級發(fā)改委備案。市場上曾一度樂觀地認為這標志著新能源汽車資質(zhì)的放幵或者監(jiān)管放松，但實際上，發(fā)改委在備案制下對新建純電動汽車企業(yè)投資項目提出了更加嚴格的要求?！镀嚠a(chǎn)業(yè)投資管理規(guī)定》不僅要求新建純電動汽車企業(yè)本身需具備研發(fā)設(shè)計能力、核心知識產(chǎn)權(quán)和售后服務(wù)能力，還對企業(yè)的股東以及投資項目所在省份提出了要求。具體表現(xiàn)為：（1）

投資項目所在省份：上兩個年度汽車產(chǎn)能利用率均高于同產(chǎn)品類別行業(yè)平均水平；現(xiàn)有新建獨立同產(chǎn)品類別純電動汽車企業(yè)投資項目均已建成且年產(chǎn)量達到建設(shè)規(guī)模；（2）

投資項目的建設(shè)內(nèi)容；例如在產(chǎn)能方面，投資項目每年生產(chǎn)純電動乘用車不低于10萬輛；（3）

投資項目企業(yè)法人的股東，例如股東在項目建成且年產(chǎn)量達到建設(shè)規(guī)模前，不得撤資；股東應(yīng)對關(guān)鍵零部件具有較強掌控能力；主要股東股權(quán)占比高于三分之一，具備相應(yīng)的資金規(guī)模和融資能力，并且控股的純電動車項目已建成且達到建設(shè)規(guī)模；如主要法人股東是設(shè)計研發(fā)企業(yè)、境外企業(yè)等其他市場主體的，要求研發(fā)且擁有知識產(chǎn)權(quán)的純電動汽車產(chǎn)品，上兩個年度累計境內(nèi)外市場銷售并登記注冊的數(shù)量大于3萬輛純電動乘用車或3000輛純電動商用車，或累計銷售額大于30億元。《汽車產(chǎn)業(yè)投資管理規(guī)定》實施至今，僅有個別純電動汽車生產(chǎn)企業(yè)備案成功。新能源汽車典型實務(wù)問題解析/007三、新能源汽車生產(chǎn)資質(zhì)的突圍從生產(chǎn)資質(zhì)監(jiān)管的角度，新能源汽車生產(chǎn)企業(yè)大體分為兩大類：一類是具備整車制造經(jīng)驗的傳統(tǒng)燃油汽車生產(chǎn)企業(yè)，一類是新設(shè)獨立法人的新能源汽車車企（例如從傳統(tǒng)車企或汽車上下游產(chǎn)業(yè)鏈企業(yè)中剝離出的新能源汽車生產(chǎn)企業(yè)、依托互聯(lián)網(wǎng)并受到資本追捧的造車新勢力）。在申請新能源汽車生產(chǎn)資質(zhì)方面，前者基于其傳統(tǒng)的造車經(jīng)驗與血統(tǒng)相對更為容易。基于我們的觀察，取得或獲取新能源汽車生產(chǎn)資質(zhì)主要有以下四種途徑：（一）在現(xiàn)有燃油汽車生產(chǎn)資質(zhì)基礎(chǔ)上升級為新能源汽車生產(chǎn)資質(zhì)對于已取得生產(chǎn)燃油汽車雙資質(zhì)的傳統(tǒng)車企而言，如生產(chǎn)同類別的新能源汽車可直接向工信部申請新能源汽車生產(chǎn)企業(yè)和產(chǎn)品準入，列入工信部的《道路機動車輛生產(chǎn)企業(yè)及產(chǎn)品目錄》。但需要指出，如果傳統(tǒng)車企跨乘用車、商用車類別生產(chǎn)新能源汽車的，則仍應(yīng)向發(fā)改委申請完成投資項目備案手續(xù)。（二）獨立申請新能源汽車生產(chǎn)資質(zhì)自建生產(chǎn)基地、獨立申請純電動汽車生產(chǎn)資質(zhì)，無疑是新建電動車企的首選。該路徑對于保護核心技術(shù)，尤其是把控生產(chǎn)流程和產(chǎn)品質(zhì)量、塑造品牌都是最優(yōu)選擇，但似乎也是最難的路徑。但如上文所述，發(fā)改委目前給予的新能源汽車生產(chǎn)企業(yè)核準/備案不足20家。另據(jù)我們觀察，取得此類資質(zhì)的企業(yè)或者是具備整車制造經(jīng)驗的主機廠分拆出的新能源汽車業(yè)務(wù)板塊，或是由汽車產(chǎn)業(yè)鏈上下游企業(yè)設(shè)立的企業(yè)，亦或是有整車廠背景的中外合資能源車企；造車新勢力企業(yè)中，已經(jīng)獲得新建新能源乘用車投資項目的資質(zhì)核準或傳聞即將獲得該核準更是寥寥無幾?！镀嚠a(chǎn)業(yè)投資管理規(guī)定》中對新能源汽車生產(chǎn)企業(yè)的新要求，更是增加了造車新勢力申請生產(chǎn)資質(zhì)的難度。（三）收購現(xiàn)有汽車生產(chǎn)企業(yè)在發(fā)改委嚴控汽車產(chǎn)能、收緊獨立資質(zhì)申請路徑的政策背景下，急需取得新能源汽車生產(chǎn)資質(zhì)進行商業(yè)化量產(chǎn)的新興新能源汽車企業(yè)，嘗試著收購重組現(xiàn)有傳統(tǒng)燃油汽車生產(chǎn)企業(yè)，曲線入局以獲得可用的新能源汽車生產(chǎn)資質(zhì)。近幾年，市場上也確實出現(xiàn)了若干造車新勢力以收購方式將新能源汽車生產(chǎn)資質(zhì)“納入囊中”的成功案例。目前的成功案例顯示，新能源汽車企業(yè)一般會在收購燃油汽車生產(chǎn)企業(yè)后，通過重組、遷址將生產(chǎn)資質(zhì)從被收購企業(yè)“轉(zhuǎn)移”到自身正在建設(shè)中的生產(chǎn)基地（大多為位于異地的關(guān)聯(lián)公司）。一般情況下，新能源汽車企業(yè)需向遷入地發(fā)改委重新辦理建設(shè)項目遷址更名/008核準或備案手續(xù)。但是，因法規(guī)并未明確規(guī)定汽車投資項目變更項目單位和建設(shè)地點的申請方式和路徑，實踐中通常需要事先與遷入地發(fā)改委協(xié)調(diào)溝通，確保遷入地發(fā)改委不會以新增產(chǎn)能為由拒絕接受遷入。由于《汽車產(chǎn)業(yè)投資管理規(guī)定》明確禁止燃油汽車企業(yè)整體搬遷至外省或?qū)π袠I(yè)管理部門特別公示的燃油汽車企業(yè)進行投資，收購擁有整車生產(chǎn)資質(zhì)的殼公司，再轉(zhuǎn)移到異地工廠的路徑可能存在一定難度，在收購目標的選擇和后續(xù)遷址安排方面需要統(tǒng)籌考慮。因此，對于急需取得新能源汽車生產(chǎn)資質(zhì)的企業(yè)來說，具有整車生產(chǎn)資質(zhì)和完整生產(chǎn)設(shè)施的車企（尤其是瀕臨破產(chǎn)或已破產(chǎn)的困境車企），在原址生產(chǎn)新能源汽車企業(yè)無疑是更優(yōu)選擇。此外，新能源汽車企業(yè)在省級發(fā)改委辦理相關(guān)變更手續(xù)后，還需要根據(jù)工信部《乘用車生產(chǎn)企業(yè)及產(chǎn)品準入管理規(guī)則》的規(guī)定，以企業(yè)基本情況、能力條件發(fā)生變化（包括企業(yè)重組、變更股權(quán)或股東、變更企業(yè)名稱、變更法定代表人、變更注冊地址、變更或增加生產(chǎn)地址等）等為由，向工信部變更汽車生產(chǎn)企業(yè)準入信息。值得注意的是，雖然，2019年6月1日實施的《道路機動車輛生產(chǎn)企業(yè)及產(chǎn)品準入管理辦法》（2018年準入辦法）已不再將企業(yè)重組作為申請工信部生產(chǎn)企業(yè)準入變更的法定事由，能否以“企業(yè)重組”為由申請變更將存在一定不確定性。此外，如果是外資企業(yè)擬通過收購汽車生產(chǎn)企業(yè)的方式取得生產(chǎn)資質(zhì)可能還需考慮外商投資安全審查、商標安排等相關(guān)問題。（四）代工生產(chǎn)委托生產(chǎn)（也稱“代工生產(chǎn)”）是造車新勢力克服新能源整車生產(chǎn)資質(zhì)難題的另—重要途徑。新能源汽車企業(yè)尋求與傳統(tǒng)車企合作，借用傳統(tǒng)車企的生產(chǎn)能力快速實現(xiàn)產(chǎn)品量產(chǎn)上市，既節(jié)省投資又相對高效。據(jù)不完全統(tǒng)計，2021年以來宣布造車的新品牌中，鮮有企業(yè)宣布自建工廠，主要新品牌企業(yè)幾乎全部選擇了以“代工”來幵啟造車之路。代工生產(chǎn)長期處于汽車產(chǎn)業(yè)監(jiān)管的灰色地帶。在2018年準入辦法頒布前，其合法性并未獲得主管部門的正式認可，但釆取該模式的企業(yè)也并未遭至公幵處罰。為規(guī)避風險并確保產(chǎn)品穩(wěn)定落地，新能源汽車生產(chǎn)企業(yè)往往以“品牌授權(quán)”和“合作生產(chǎn)”的名義與傳統(tǒng)車企達成合作。不過，代工生產(chǎn)也相應(yīng)產(chǎn)生了權(quán)利、義務(wù)、責任和風險分配等一系列法律問題，例如，企業(yè)平均燃料消耗量積分與新能源汽車積分的利益分配、合作新能源車型公告歸屬、核心技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)歸屬、產(chǎn)品責任分配、財政補貼分享等。新能源汽車典型實務(wù)問題解析/0092018年準入辦法首次認可了道路機動車委托生產(chǎn)的合法性。該辦法第28條明確規(guī)定，鼓勵道路機動車生產(chǎn)企業(yè)之間的合作以及道路機動車研發(fā)設(shè)計企業(yè)與道路機動車生產(chǎn)企業(yè)之間的合作，允許“符合條件的道路機動車輛生產(chǎn)企業(yè)”委托加工生產(chǎn)，并允許“符合規(guī)定條件的研發(fā)設(shè)計企業(yè)”借用生產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)能力申請道路機動車輛生產(chǎn)企業(yè)及產(chǎn)品準入（即生產(chǎn)資質(zhì)）。工信部準入新規(guī)有利于優(yōu)化利用汽車產(chǎn)能，鼓勵新能源汽車的發(fā)展，并幵辟了未來新能源汽車企業(yè)申請生產(chǎn)資質(zhì)的新路徑。但是，工信部準入新規(guī)并未進一步明確何為“符合規(guī)定條件”，即生產(chǎn)企業(yè)和研發(fā)設(shè)計企業(yè)應(yīng)當滿足什么條件才能幵展委托生產(chǎn)，委托生產(chǎn)模式下的產(chǎn)品責任由哪一方承擔等。雖然市場一直期待工信部就代工安排的具體規(guī)定出臺明確的解釋，但至今尚未出臺新的規(guī)定。綜合上文分析，造車新勢力獲取新能源汽車生產(chǎn)資質(zhì)釆用較多的為收購具有資質(zhì)的現(xiàn)有生產(chǎn)企業(yè)和代工模式，這兩種模式也被視為“曲線上車”的捷徑。但值得說明的是，由于新能源汽車企業(yè)各自情況不同，不同的企業(yè)在選擇同一路徑時需要解決的問題（例如商標安排）也不盡相同；而在新能源汽車產(chǎn)能過剩的背景下，上述路徑的可持續(xù)性也存在較大的不確定性。作為中國制造2025的重點行業(yè)之一，新能源汽車產(chǎn)業(yè)有著蓬勃發(fā)展的機遇，更需在不斷演變的監(jiān)管框架中審時度勢根據(jù)自身情況找到解決新能源汽車資質(zhì)困境的最佳突圍方式。/010新能源汽車營銷和售后合規(guī)重點解析李政浩王歆儀引言近年來，隨著新能源汽車產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，新能源汽車正在被越來越多的消費者接受和認可。全國乘用車市場信息聯(lián)席會2023年發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2022年乘用車的新能源滲透率達到27.6%，較2021年提升12.6個百分點，保持快速增長態(tài)勢。1各類汽車企業(yè)為加速市場滲透，也爭相利用媒體和廣告等形式對旗下新能源汽車進行營銷宣傳，增進用戶對品牌的認知。與此同時，新能源汽車的質(zhì)量問題和售后問題也引起了消費者的關(guān)注。對此，本文將結(jié)合立法和監(jiān)管的重點關(guān)注和最新趨勢，解析新能源汽車的營銷和售后涉及的合規(guī)要點，供相關(guān)企業(yè)參考。一、新能源汽車營銷合規(guī)重點企業(yè)的營銷活動旨在宣傳推廣自身的產(chǎn)品和服務(wù)，以期吸引更多的消費者關(guān)注和購買。隨著數(shù)字經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，新能源汽車企業(yè)的營銷行為也從傳統(tǒng)的線下渠道延伸到線上渠道，涉及的主要法規(guī)包括《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）、《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消費者權(quán)益保護法》）和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》等。以下本文將結(jié)合相關(guān)法規(guī)和真實案例，解析營銷合規(guī)重點。（一）廣告的定義、形式和范圍《廣告法》第二條對“廣告”進行了定義，規(guī)定“廣告是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動”。原國家工商總局廣告監(jiān)督管理司編著的《〈中華人民共和國廣告法〉釋義》進一步闡述了廣告的范圍界定，“廣告的目的是推銷商品或者服務(wù)，這里的推銷也包括對企業(yè)形象進行宣傳等的間接宣傳，目的是使消費者對企業(yè)認可，購買其商品或者服務(wù)?！?針對數(shù)量不斷增加、形式愈發(fā)多樣的互聯(lián)網(wǎng)廣告，《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第三請見：http：〃/newslist.php?types=csjd&id=2981。原國家工商行政管理總局廣告監(jiān)督管理司：《〈中華人民共和國廣告法〉釋義》，中國法制出版社，2016年3月，第6頁,新能源汽車典型實務(wù)問題解析/011條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告，包括推銷商品或者服務(wù)的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告、電子郵件廣告、付費搜索廣告、商業(yè)性展示中的廣告以及其他通過互聯(lián)網(wǎng)媒介推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告。從上述規(guī)定可見，如何認定“廣告”的關(guān)鍵在于宣傳行為是否以推銷自身產(chǎn)品或者服務(wù)為目的進行營銷和宣傳。而廣告宣傳的具體形式不僅包括傳統(tǒng)媒體，例如報刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等，也包括現(xiàn)在常見的官方網(wǎng)站、產(chǎn)品外包裝、各類宣傳冊等。此外，當下流行的新媒體營銷宣傳也有可能構(gòu)成“廣告”，例如微信公眾號推廣文章、微博、電商平臺的直播等等。實踐中，營銷宣傳內(nèi)容是否構(gòu)成廣告，還需要綜合考慮宣傳內(nèi)容、發(fā)布對象以及廣告所涉及的行業(yè)。（二）新能源汽車營銷相關(guān)法律風險與典型案例1.虛假廣告和宣傳《廣告法》第二十八條對虛假廣告進行了界定，并列舉了幾種虛假廣告的主要表現(xiàn)形式。通常而言，虛假廣告應(yīng)當同時包含兩個特征：（1）形式上，廣告的內(nèi)容存在不實或誤導(dǎo)；（2）效果上，造成了欺騙、誤導(dǎo)消費者的客觀后果，或者有欺騙、誤導(dǎo)消費者的可能性。司法實踐中通常釆用“一般消費者”標準，即一般消費者根據(jù)日常生活經(jīng)驗及注意力，能否識別其宣傳內(nèi)容的真?zhèn)味绊懫鋵τ谏唐返恼J識。對于如某化妝品廣告稱“今年二十、明年十八”等明顯的夸張表述，由于其不會引起一般消費者的錯誤認識，則不會認定為虛假廣告?！斗床徽敻偁幏ā返诎藯l規(guī)范的則是經(jīng)營者的虛假宣傳行為?！断M者權(quán)益保護法》第二十條也有類似的規(guī)定。一般而言，商業(yè)宣傳包括商業(yè)廣告，商業(yè)廣告相較于其他商業(yè)宣傳的特殊性在于，廣告必須通過一定的媒介和形式進行。例如，通過廣播、電視、報紙、期刊、印刷品、電話、互聯(lián)網(wǎng)、戶外廣告等媒介和形式進行的宣傳，屬于商業(yè)廣告；在營業(yè)場所內(nèi)對商品進行演示、說明，上門推銷，召幵宣傳會、推介會等形式，一般屬于商業(yè)宣傳。但在實踐中，虛假廣告和虛假宣傳之間界限并不清晰。根據(jù)北京陽光消費大數(shù)據(jù)研究院、消費者網(wǎng)等聯(lián)合發(fā)布的《國內(nèi)汽車消費維權(quán)輿情研究報告（2021）》3，傳統(tǒng)燃油車消費者反映的虛假宣傳問題僅占4.83%，而新能源汽車消費者反映的虛假宣傳問題占比高達32.26%?？梢钥闯觯履茉雌嚨奶摷傩麄鲉栴}要比燃油車突出很多。在這個數(shù)據(jù)背后，新能源汽車的電動化、智能化等有別于傳統(tǒng)汽車的特點，或許是虛假宣傳問題突出背后的重要原因。從真實案例來看，新能源汽車虛假宣傳請見：/html/2022-05/10/content_76154.htm。/012問題大多指向的是續(xù)航里程數(shù)造假、車機系統(tǒng)性能與宣傳不符等。例如，某汽車公司在門店播放的宣傳短片內(nèi)含有“632KM續(xù)航里程”的畫面，且畫面中未指明具體范圍。事實上，這里的“632KM續(xù)航里程”是指涉案車型在特定測試標準與測試方法下最高續(xù)航里程可達到632KM，但宣傳短片中未指明具體范圍，存在誤導(dǎo)消費者的可能。市場監(jiān)管局認定該廣告違反了《廣告法》第八條，并依據(jù)《廣告法》第五十五條第一款，責令該公司停止發(fā)布該廣告，并處以罰款。4同時，《消費者權(quán)益保護法》第五十五條對于構(gòu)成欺詐的行為規(guī)定了“退一賠三”的“懲罰性賠償”制度。對于新能源汽車產(chǎn)品而言，車款三倍賠償金額較大。在司法實踐中，有不少消費者向法院主張汽車廠商對新能源汽車的虛假宣傳構(gòu)成欺詐，進而主張要求該懲罰性賠償。而對于欺詐行為的定義，最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院貫徹實施民法典工作會議紀要》的通知第3條明確規(guī)定，“故意告知虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使當事人作出錯誤意思表示的，人民法院可以認定為民法典第一百四十八條、第一百四十九條規(guī)定的欺詐。”因此，如果汽車企業(yè)在營銷宣傳時故意告知消費者虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，導(dǎo)致消費者作出錯誤意思表示的，則可能構(gòu)成欺詐。例如，消費者與某汽車公司之間就購買某款新能源汽車下續(xù)航里程501公里的車型達成了合意，但汽車公司向消費者實際交付了較低配置的續(xù)航里程476公里的涉案車輛。法院認為，對于電動汽車而言，續(xù)航里程是衡量車輛價值的一項重要指標，也是消費者購買時考慮的一個重要因素，汽車公司在未向消費者充分告知涉案車輛配置，特別是續(xù)航里程真實情況的前提下，即向消費者交付低于雙方約定車輛配置的車輛，構(gòu)成欺詐。5需要注意的是，盡管虛假宣傳及欺詐在表現(xiàn)形式上均有“表意不實”、“產(chǎn)生認識錯誤”等外在表現(xiàn)，但虛假宣傳行為并不必然等于欺詐行為。如上述，《消費者權(quán)益保護法》第五十五條對于構(gòu)成欺詐的行為規(guī)定“退一賠三”。同時，《消費者權(quán)益保護法》第四十五條規(guī)定：“消費者因經(jīng)營者利用虛假廣告或者其他虛假宣傳方式提供商品或者服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償?！笨梢?，虛假宣傳行為本身即發(fā)生相應(yīng)的法律后果，而并不必然導(dǎo)致發(fā)生欺詐行為的責任。司法實踐中，各法院在審理相關(guān)案件時傾向于區(qū)分虛假宣傳或虛假廣告和欺詐行為，審查欺詐的主張是否符合欺詐的法律定義并且是否有事實證據(jù)支持，而不僅看有關(guān)政府主管部門是否認定其為虛假宣傳或虛假廣告。例如，某品牌汽車公司銷售的新能源汽車宣傳資料上聲稱該款車型搭載的是G款芯片，但實際搭載的芯片為丨款芯片。市場監(jiān)管局認定滬監(jiān)管靜處字(2018)第062017000039號。(2020)京02民終9595號。新能源汽車典型實務(wù)問題解析/013上述行為違反了《廣告法》第二十八條，構(gòu)成虛假廣告。6然而，當消費者就本案的虛假宣傳行為提起訴訟時，多地法院卻認定上述虛假宣傳行為并不構(gòu)成欺詐：（1）消費者與汽車公司之間的買賣合同中并未就車型搭載的芯片作出明確約定；（2）汽車公司發(fā)布的宣傳內(nèi)容中已經(jīng)注明“本目錄內(nèi)容根據(jù)印刷時車輛配置狀態(tài)信息編制，鑒于不斷對汽車進行改型和改進，市場銷售車型的部分配置及規(guī)格可能與本目錄有所不同，具體配置詳情請查看官網(wǎng)或咨詢當?shù)亟?jīng)銷商”，但消費者在購車前均未向經(jīng)銷商咨詢芯片配置的信息。67由此可見，除了因經(jīng)營者發(fā)布的宣傳內(nèi)容不真實，引人誤解而形成虛假宣傳外，對于是否構(gòu)成欺詐，還需要審查經(jīng)營者是否存在欺詐故意，并從消費者角度考慮是否因此而發(fā)生了錯誤意思表示，即是否陷入了認識錯誤并作出了購買商品等的意思表示。在虛假廣告、虛假宣傳問題突出的新能源汽車行業(yè)里，車企應(yīng)高度重視、嚴格審查廣告宣傳資料是否真實準確。如有虛假宣傳情況并引發(fā)消費者提出消費欺詐、退一賠三的主張，企業(yè)仍可依法從是否故意、是否誘使錯誤意思表示等角度提出抗辯。2.廣告含有違禁詞《廣告法》第九條對廣告宣傳中的用詞作出了限制性規(guī)定，不得使用或者變相使用國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；不得使用或者變相使用國家機關(guān)、國家機關(guān)工作人員的名義或者形象；不得使用絕對化用語，例如“國家級”“最高級”“最佳”等以及其他可能侵犯他人權(quán)益、損害社會公共利益的用詞。如果廣告宣傳用語存在以上違禁詞，經(jīng)營者可能面臨罰款等行政處罰。8對于新能源汽車行業(yè)而言，違禁廣告詞風險較突出的是使用絕對化用語。除了上述法律明確禁止的“國家級”“最高級”“最佳”，其他帶有絕對化意味的廣告用詞也有較高的違禁詞風險。例如，某汽車品牌公司在銷售展廳對旗下某款新能源汽車進行宣傳時，使用了“新能源車首選”的廣告宣傳語，市場監(jiān)管部門認為該宣傳語違反了《廣告法》第九條第（三）項的規(guī)定，并對該公司進行了立案調(diào)查。9又如，某汽車公司在宣傳時使用了“選用最先進的自動化生產(chǎn)線及加工工藝”宣傳語，被市場監(jiān)管部門認為屬于《廣告法》第九條第（三）項所規(guī)定禁止使用的絕對化用語。市場監(jiān)管部門責令其停止發(fā)布違法廣告，并處以罰款。103.廣告中的引證內(nèi)容無出處根據(jù)《廣告法》第十一條，廣告中如果存在數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、引用語等引證內(nèi)容的，6滬市監(jiān)嘉處（2022）142021007939號。7

（2022）魯0705民初705號、（2022）京02民終12202號。8《廣告法》第五十七條。9（保市監(jiān)）行罰決（2019）第161號。10滬監(jiān)管嘉處字（2019）第142018006860號。/014應(yīng)當真實、準確，并表明出處。引證內(nèi)容有適用范圍和有效期限的，應(yīng)當明確表示。若汽車廣告中使用了引證內(nèi)容，卻不明確標明出處，監(jiān)管部門有權(quán)責令企業(yè)停止發(fā)布廣告，并處以罰款。新能源汽車因具有數(shù)字化、智能化等特點，宣傳廣告資料經(jīng)常向消費者介紹大量的數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料等。如果車企未關(guān)注上述《廣告法》第十一條相關(guān)要求，此類廣告可能會帶來這方面較大的合規(guī)風險。例如，某汽車公司委托某廣告公司發(fā)布旗下某款車型的廣告，廣告內(nèi)容中含有“電池動力強勁，0-50km/h加速時間3.5秒”“三重保護的醫(yī)療級空氣管理系統(tǒng)”“同級首創(chuàng)，近L3級語音自動駕駛”等引證內(nèi)容，但未在廣告中標明出處。市場監(jiān)管部門認為該廣告違反了《廣告法》第十一條的規(guī)定，對該公司處以罰款六萬元。114.廣告內(nèi)容貶低競爭對手《廣告法》第十三條規(guī)定，廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。如果經(jīng)營者在廣告宣傳中貶低了競爭對手，將可能被市場監(jiān)管部門責令停止發(fā)布廣告，并被處以罰款。12有些企業(yè)可能認為其廣告內(nèi)容只是提及競品，并無“貶低”的意味，因此不違反《廣告法》。但在監(jiān)管實踐中，前述《廣告法》第十三條的適用場景較多，包括片面、不對等的比較廣告，也有違法的風險。例如，某S品牌汽車公司在宣傳旗下P款車型時，將其與另一F品牌汽車公司下的L款車型進行對比，并向消費者展示。其中，S品牌汽車具有優(yōu)勢的內(nèi)容被該公司用紅色加粗并標注五角星的方式突出表示出來。事實上，通過查詢F品牌汽車官網(wǎng)的車型參數(shù)，該汽車公司所對比的L款車型實際為2015年3月上市的老車型，而所宣傳的本品牌P款車型為2016年的新車型。市場監(jiān)管部門認為，該公司在營業(yè)場所內(nèi)以參數(shù)對比表的形式宣傳展示銷售的商品，在對比的商品已經(jīng)更新?lián)Q代后，未及時將參數(shù)對比表予以更新，造成了對競爭對手不利的比較結(jié)果，該行為違反了《廣告法》第十三條的規(guī)定，并處以罰款。135.商業(yè)宣傳中的商業(yè)詆毀—般而言，《廣告法》的規(guī)制對象是商業(yè)廣告，《反不正當競爭法》的規(guī)制對象為商業(yè)宣傳?！斗床徽敻偁幏ā返谑粭l規(guī)定，經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。這一條通常被稱為禁止商業(yè)詆毀行為。在競爭趨于白熱化的我國新能源汽車市場，各車企在宣傳自身產(chǎn)品時應(yīng)注意避免強調(diào)競品不足來反襯自身產(chǎn)品的優(yōu)勢，否則可能構(gòu)成前述第十一條所禁止的商業(yè)詆毀行為。例如，某Q品牌汽車公司在宣傳時將旗下A款新能源汽車與另一W品牌汽車公司旗11茂南市監(jiān)罰字(2022)153號。12《廣告法》第五十九條。13嘉市監(jiān)案處字(2017)第140201621930號。新能源汽車典型實務(wù)問題解析/015下的B款新能源汽車在展示牌上進行了對比，但僅對自身品牌有利的15處部位配置和性能進行了對比，并沒有展示B款汽車的任何有利指標。同時，該展示牌通過對比得出A款汽車“用車舒適度更高、用車更便利、操控更方便”，而B款汽車“抗沖擊效果較差”等結(jié)論，但卻無法提供任何實驗證明材料。市場監(jiān)管部門認為，該行為屬于編造、傳播誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商品聲譽的違法行為，責令該公司停止違法行為、消除影響，并處以罰款15萬元的行政處罰。14（三）合規(guī)建議基于以上可以看到，新能源汽車的行業(yè)特點和產(chǎn)品特點使得車企營銷宣傳處于合規(guī)風險“高發(fā)區(qū)”。為了防范此類風險，對于新能源汽車企業(yè)，我們有以下幾點建議：-企業(yè)應(yīng)嚴格管理對外宣傳渠道，做好合規(guī)風險的內(nèi)部審核把控，對外的品牌宣傳稿件、產(chǎn)品包裝等對外宣傳文字及畫面應(yīng)符合《廣告法》及相關(guān)規(guī)定；-企業(yè)在宣傳、推介商品/服務(wù)時，應(yīng)當確保廣告宣傳內(nèi)容真實，不存在誤導(dǎo)性信息，應(yīng)向消費者提供商品/服務(wù)清楚完整的基本信息，特別是對于直接影響消費者對價格的預(yù)期和是否購買的決定的重要信息（例如續(xù)航里程信息），不可故意隱瞞、欺騙；-如因廣告宣傳內(nèi)容出現(xiàn)問題，受到監(jiān)管部門調(diào)查，企業(yè)應(yīng)當積極配合與應(yīng)對監(jiān)管問詢，及時尋求專業(yè)法律支持、應(yīng)對監(jiān)管調(diào)查。特別是對于虛假廣告的問詢調(diào)查，虛假廣告是否構(gòu)成欺詐，仍需要審視其他因素。因此，如面臨消費者起訴，企業(yè)也應(yīng)積極收集證據(jù)，維護合法權(quán)益；-在營銷宣傳活動中以宣傳自身特點和優(yōu)勢為主，避免與競品進行比較，更不應(yīng)評議、貶低競品的不足。企業(yè)應(yīng)注意不主導(dǎo)或參與任何形式的商業(yè)詆毀行為。針對競品的惡意攻擊行為，企業(yè)應(yīng)主動收集和保全關(guān)鍵證據(jù)，使用合理合法的行為保護自身權(quán)益，積極行使陳述、申辯權(quán)。二、新能源汽車售后合規(guī)重點上文介紹的營銷合規(guī)要點主要集中在“售前”階段。新能源車企實現(xiàn)產(chǎn)品銷售后，將按照法律法規(guī)和銷售合同的規(guī)定為消費者提供售后服務(wù)。從監(jiān)管和司法實踐來看，售后也是合規(guī)風險相對較高的環(huán)節(jié)，下文將從幾個方面解析。（一）新能源汽車產(chǎn)品質(zhì)量風險與傳統(tǒng)燃油汽車的產(chǎn)品質(zhì)量問題有所區(qū)別，新能源汽車的產(chǎn)品質(zhì)量問題主要集中于制鐘祥市監(jiān)處罰（2022）381號'/016動系統(tǒng)問題、車身附件及電器問題、電池問題等。作為消費者投訴的熱點，下文也將集中探討新能源汽車的售后合規(guī)以及因質(zhì)量問題引發(fā)的消費糾紛。1.產(chǎn)品瑕疵與產(chǎn)品缺陷在我國的法律體系下，產(chǎn)品質(zhì)量問題可以分為兩種，一類是產(chǎn)品瑕疵，另一類是產(chǎn)品缺陷。產(chǎn)品瑕疵往往表現(xiàn)于產(chǎn)品在質(zhì)量、性能、用途和有效期限等方面的問題，而產(chǎn)品缺陷則表現(xiàn)于產(chǎn)品在人身、財產(chǎn)的安全性方面的問題。(1)產(chǎn)品瑕疵的定義《民法典》第六百二十二條規(guī)定：“當事人約定的檢驗期限過短，根據(jù)標的物的性質(zhì)和交易習慣，買受人在檢驗期限內(nèi)難以完成全面檢驗的，該期限僅視為買受人對標的物的外觀瑕疵提出異議的期限。”《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同司法解釋》)第二十四條規(guī)定：“買受人在締約時知道或者應(yīng)當知道標的物質(zhì)量存在瑕疵，主張出賣人承擔瑕疵擔保責任的，人民法院不予支持，但買受人在締約時不知道該瑕疵會導(dǎo)致標的物的基本效用顯著降低的除外。”《消費者權(quán)益保護法》第二十三條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者應(yīng)當保證在正常使用商品或者接受服務(wù)的情況下其提供的商品或者服務(wù)應(yīng)當具有的質(zhì)量、性能、用途和有效期限?！薄懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款第(二)項規(guī)定：“產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當具備產(chǎn)品應(yīng)當具備的使用性能，但對產(chǎn)品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外?！备鶕?jù)上述法律規(guī)范可以看出，產(chǎn)品的外觀問題、質(zhì)量、性能、用途和有效期限問題都可能屬于產(chǎn)品瑕疵。司法實踐中，相較于產(chǎn)品缺陷而言，法院通常對產(chǎn)品“瑕疵”的認定較為寬泛。(2)產(chǎn)品缺陷的定義相對而言，我國法律對于“產(chǎn)品缺陷”的界定則更為明確、具體?！吨腥A人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十六條規(guī)定：“本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準?！本唧w針對汽車產(chǎn)品而言，國務(wù)院出臺的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理條例》第三條專門針對汽車產(chǎn)品缺陷做出了定義：本條例所稱缺陷，是指由于設(shè)計、制造、標識等原因?qū)е碌脑谕慌巍⑿吞柣蛘哳悇e的汽車產(chǎn)品中普遍存在的不符合保障人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的情形或者其他危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險。新能源汽車典型實務(wù)問題解析/017從上述法條可以看出，產(chǎn)品缺陷一般存在兩種情形，一為產(chǎn)品存在不合理危險；二為產(chǎn)品不符合法定標準。而“法定標準”指的是保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準，因此兩種情形在本質(zhì)上并無根本差異，瑕疵與缺陷的核心區(qū)別在于“產(chǎn)品是否存在不合理危險”。司法實踐中，法院通常會結(jié)合具體產(chǎn)品的相關(guān)因素來綜合衡量是否存在不合理的危險，例如，產(chǎn)品的一般用途、產(chǎn)品的正常使用方式、產(chǎn)品的標示、產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)、產(chǎn)品的使用消費時間等。2.新能源汽車的產(chǎn)品瑕疵與產(chǎn)品缺陷基于上述法規(guī)和司法實踐對于產(chǎn)品瑕疵和產(chǎn)品缺陷的界定，對于汽車產(chǎn)品而言，產(chǎn)品瑕疵應(yīng)當指的是使汽車產(chǎn)品不具備應(yīng)當具備的使用性能，或者使汽車產(chǎn)品所具備的性能低于相關(guān)標準，但是并不危及人身安全或財產(chǎn)安全的質(zhì)量問題?！都矣闷嚠a(chǎn)品修理、更換、退貨責任規(guī)定》第四十條也對質(zhì)量問題作出了定義：“質(zhì)量問題，指家用汽車產(chǎn)品質(zhì)量不符合法律、法規(guī)、強制性國家標準以及企業(yè)明示釆用的標準或者明示的質(zhì)量狀況，或者存在影響正常使用的其他情形。”對于新能源汽車來說，由于其與傳統(tǒng)燃油車的構(gòu)造不同，司法實踐中對于新能源汽車的產(chǎn)品質(zhì)量問題大多集中于電池質(zhì)量問題，即新能源汽車在續(xù)航里程、電池壽命等方面出現(xiàn)問題屬于產(chǎn)品瑕疵還是產(chǎn)品缺陷。從目前司法實踐的態(tài)度來看，法院傾向于認為新能源汽車的續(xù)航里程和電池壽命的減少，更多屬于產(chǎn)品瑕疵而非產(chǎn)品缺陷。例如，某公司向某品牌汽車公司購買了9輛丨款新能源汽車用于網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車客運。在正常運營6個月后，該公司發(fā)現(xiàn)新能源汽車出現(xiàn)了電池續(xù)航能力下降以及電池故障問題，無法滿足其日常營運的需要，因此要求該汽車公司承擔產(chǎn)品缺陷責任。對此，法院認為，產(chǎn)品缺陷是以產(chǎn)品具有危險性為前提的，其侵害的法益主要包括生命、身體健康以及其他財產(chǎn)權(quán)益。而本案中，案涉車輛電池續(xù)航里程不足無法滿足其營運需要的問題，不屬于產(chǎn)品缺陷問題。其次，從現(xiàn)有證據(jù)來看，案涉汽車的里程數(shù)大約16-20萬公里，已運營使用2年多，難以認定其質(zhì)量嚴重不合格。最后，根據(jù)案涉車輛的使用和保修保養(yǎng)手冊，動力電池隨著使用年限及充電次數(shù)的增加，動力電池容量會衰減，續(xù)駛里程會下降，考慮到該公司在日常營運期間頻繁多次對新能源汽車進行快充，很大程度上會導(dǎo)致動力電池容量衰減、影響動力電池使用期限。因此，本案的電池續(xù)航問題不構(gòu)成產(chǎn)品缺陷。15又如，某公司向某品牌汽車公司購買了純電動客車60輛。但是在交付后，多車就發(fā)生了動力系統(tǒng)故障、電池故障、機械故障等質(zhì)量問題，并且車輛在續(xù)航里程、電池壽命等(2022)閩01民終29號,/018關(guān)鍵數(shù)據(jù)出現(xiàn)了問題。經(jīng)鑒定，車輛總質(zhì)量、電機控制器、充電插頭/插座、續(xù)航里程與《汽車產(chǎn)品技術(shù)參數(shù)》中的參數(shù)不一致，抽檢的5個電池包其中2個容量不符合標準要求。該公司因此要求汽車公司承擔產(chǎn)品缺陷責任。法院認為，現(xiàn)有證據(jù)尚不足以認定案涉車輛為缺陷產(chǎn)品。首先，汽車技術(shù)參數(shù)的續(xù)航里程為車輛設(shè)計里程，是車輛出廠前按照國標《電動汽車能量消耗率和續(xù)駛里程試驗方法》測試所得數(shù)據(jù)，是電動汽車在動力蓄電池完全充電情況下行使的最大距離，而案涉車輛自交付至鑒定之時已四年之久，其電池已不能還原至出廠狀態(tài)，其續(xù)航里程數(shù)據(jù)必然不同；其次，基于電池的特殊屬性，電池包容量必然也與使用人的維護保養(yǎng)、使用習慣相關(guān)，鑒定意見并未能排除不當使用的因素。新能源車輛尚屬新興產(chǎn)業(yè)，目前尚無國家標準，其產(chǎn)品質(zhì)量及性能必然受制于當時的技術(shù)水平。鑒定意見所提的車輛質(zhì)量問題，法院認為均屬于產(chǎn)品瑕疵的范疇，可以通過修理、更換等方式解決，案涉質(zhì)量問題尚不足以被認定為產(chǎn)品缺陷。16可以看出，法院在審查續(xù)航里程、電池壽命問題是否構(gòu)成產(chǎn)品缺陷時持較為謹慎的態(tài)度，會綜合考慮新能源汽車的使用時間以及使用人的充電習慣等因素，并傾向于認為新能源汽車在使用多年后的出現(xiàn)的續(xù)航里程下降、電池容量減少屬于產(chǎn)品瑕疵，而非產(chǎn)品缺陷。（二）新能源汽車的召回根據(jù)《民法典》第一千二百零六條和《消費者權(quán)益保護法》第十九條，如果汽車出現(xiàn)產(chǎn)品缺陷問題，生產(chǎn)者、銷售者還應(yīng)當及時釆取停止銷售、警示、召回等補救措施。針對新能源汽車，市場監(jiān)督管理總局在2019年發(fā)布了《關(guān)于進一步加強新能源汽車產(chǎn)品召回管理的通知》（以下簡稱《通知》），對新能源汽車的召回提出了進一步更有針對性的要求。17根據(jù)《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理條例》第十二條規(guī)定，生產(chǎn)者獲知汽車產(chǎn)品可能存在缺陷的，應(yīng)當立即組織調(diào)查分析，并如實向國務(wù)院產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門報告調(diào)查分析結(jié)果。而對于新能源汽車，《通知》第一條特別要求，如果生產(chǎn)者獲知其生產(chǎn)、銷售或進口的新能源汽車在中國市場上發(fā)生交通碰撞、火災(zāi)等相關(guān)事故，也應(yīng)參照第十二條的規(guī)定，立即組織調(diào)查分析，并向市場監(jiān)管總局報告調(diào)查分析結(jié)果。該條也對應(yīng)了目前新能源汽車因動力電池引發(fā)的汽車火災(zāi)事故頻發(fā)這一現(xiàn)實背景。此外，考慮到新能源汽車的特殊性，《通知》第二條要求動力電池、電機和電控系統(tǒng)等零部件生產(chǎn)者獲知新能源汽車可能存在缺陷的，應(yīng)當和傳統(tǒng)燃油車的零部件生產(chǎn)者履行同樣的義務(wù)，向市場監(jiān)管總局報告所獲知的汽車產(chǎn)品可能存在缺陷的相關(guān)信息，并通報生產(chǎn)者。16

(2019)蘇0205民初689號。17請見/zw/zh/202006/t20200609_316584.htmlo新能源汽車典型實務(wù)問題解析/019隨著汽車智能化、網(wǎng)聯(lián)化技術(shù)發(fā)展，新能源智能汽車企業(yè)越來越多釆用遠程升級（OTA）的方式修復(fù)缺陷。針對這種新情況，國家市場監(jiān)管總局于2020年發(fā)布了《關(guān)于進一步加強汽車遠程升級（OTA）技術(shù)召回監(jiān)管的通知》（市監(jiān)質(zhì)〔2020〕123號）（下稱《OTA通知》）。根據(jù)《OTA通知》，生產(chǎn)者可以釆用OTA方式消除汽車產(chǎn)品缺陷、實施召回，但應(yīng)當參照《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理條例》等法規(guī)的要求，制定召回計劃，并向市場監(jiān)管總局質(zhì)量發(fā)展局備案。同時，如果生產(chǎn)者獲知新能源汽車或OTA實施過程中的車輛，在中國市場上發(fā)生被入侵、遠程控制等安全事故時，也應(yīng)當立即組織調(diào)查分析，并向市場監(jiān)管總局質(zhì)量發(fā)展局報告調(diào)查分析結(jié)果。（三）新能源汽車售后在線升級合規(guī)事項2022年4月15日，工業(yè)和信息化部裝備工業(yè)發(fā)展中心發(fā)布《關(guān)于幵展汽車軟件在線升級備案的通知》（下稱《OTA升級備案通知》），《OTA升級備案通知》進一步規(guī)定，獲得道路機動車輛生產(chǎn)準入許可的汽車整車生產(chǎn)企業(yè)及其生產(chǎn)的具備OTA升級功能的汽車整車產(chǎn)品和實施的OTA升級活動，都應(yīng)進行備案。18對于新能源汽車企業(yè)而言，OTA升級是一種高效的售后服務(wù)方式，可以為消費者提供更好的體驗，但企業(yè)在進行OTA升級時也要密切注意相關(guān)法規(guī)和主管部門的要求，做好售后服務(wù)的合規(guī)工作。（四）合規(guī)建議從上述規(guī)定和案例可以看出，新能源汽車新型技術(shù)引發(fā)的糾紛更為復(fù)雜，無論是在產(chǎn)品設(shè)計和生產(chǎn)、質(zhì)量控制又或是銷售及售后環(huán)節(jié)，都對經(jīng)營者提出了更高的要求。與此同時，政府也在陸續(xù)就新能源汽車的維保、召回等售后服務(wù)方面出臺多部法規(guī)和相關(guān)標準，經(jīng)營者應(yīng)當時刻關(guān)注法律政策的發(fā)布，保障產(chǎn)品質(zhì)量符合現(xiàn)行標準，優(yōu)化售后服務(wù)能力，引導(dǎo)消費者培養(yǎng)良好的用車養(yǎng)車習慣，并且加強事故響應(yīng)處置，切實履行召回法定義務(wù)，以求有效地防范相關(guān)糾紛風險。請見:.Cn/art/2022/4/15/art_54_30478.htmlo/020新能源汽車銷售管理中的反壟斷風險劉成楊靜茹在中國新能源汽車市場中，國內(nèi)外傳統(tǒng)車企、造車新勢力競爭激烈。在目前新能源汽車新興的銷售模式和傳統(tǒng)經(jīng)銷商模式并存的狀態(tài)下，新能源汽車銷售管理中的反壟斷風險值得特別關(guān)注。本文首先梳理目前市場中新能源汽車銷售的主要模式，并提示新能源汽車銷售管理中特定行為的反壟斷風險，在闡釋和示例說明后，為新能源車企提出相應(yīng)的合規(guī)建議。一、新能源汽車的銷售模式和渠道對于釆取不同銷售模式和渠道的新能源汽車廠商，其銷售管理中需注意觸發(fā)反壟斷風險的行為及相應(yīng)風險程度有所不同。就銷售模式而言，區(qū)別于傳統(tǒng)燃油車，新能源汽車行業(yè)部分廠商創(chuàng)造并應(yīng)用直銷模式，尤其拓展商圈化直營渠道，成為目前新能源造車新勢力的主要銷售模式；也有部分廠商釆取傳統(tǒng)4S店經(jīng)銷商模式、直銷和經(jīng)銷混合模式等推廣和銷售其汽車產(chǎn)品。具體而言，目前市場中新能源汽車主要有以下四種銷售模式：(1)直銷模式：新能源汽車廠商自己幵設(shè)銷售網(wǎng)點進行銷售，直接面對消費者銷售汽車產(chǎn)品。這種模式可以使汽車廠商對銷售渠道的掌控更加精細，也可以更好地控制銷售環(huán)節(jié)中的品牌形象和服務(wù)質(zhì)量。(2)直銷+代理模式：新能源汽車廠商除了進行直銷外，還與合適的代理商合作，由代理商代理銷售新能源汽車，代理商不承擔庫存風險，收取傭金作為回報。這種模式可以實現(xiàn)汽車廠商對銷售渠道深入掌握的同時，加速產(chǎn)品推廣和提高市場占有率。(3)傳統(tǒng)4S店經(jīng)銷商模式：部分傳統(tǒng)汽車廠商銷售其新能源車型時，仍釆用傳統(tǒng)4S店經(jīng)銷模式，通過授權(quán)給經(jīng)銷商銷售其產(chǎn)品，打造其新能源汽車經(jīng)銷體系。其中，部分車企將新能源車與傳統(tǒng)燃油車共網(wǎng)銷售，部分車企則針對其打造的新能源汽車典型實務(wù)問題解析/021新能源獨立品牌，投入資源獨立運作、建設(shè)專業(yè)的經(jīng)銷網(wǎng)絡(luò)和團隊。傳統(tǒng)4S店經(jīng)銷商模式下，經(jīng)銷商投資建店，承擔庫存、賬期風險，賺取車輛售出的差價（除特別說明，下文“經(jīng)銷商”均指承擔該等傳統(tǒng)4S店模式下經(jīng)銷商職責的經(jīng)銷商），傳統(tǒng)經(jīng)銷商模式可以幫助擴大新能源汽車銷售渠道和覆蓋面，在市場上提供更加靈活的銷售策略，針對不同客戶需求進行定制化服務(wù)。（4）直銷+經(jīng)銷模式：部分汽車廠商釆取直銷和經(jīng)銷兩種銷售模式并行，一些新能源汽車廠商則會先釆用直銷模式進行品牌推廣和市場幵拓，待市場逐漸成熟后再考慮引入傳統(tǒng)4S店經(jīng)銷商進行銷售渠道的擴展。就銷售渠道而言，新能源汽車銷售包括線下和線上渠道，目前上述各類銷售模式下，汽車供應(yīng)商（包括經(jīng)銷商、代理商和直銷模式下的主機廠）選擇覆蓋線下和/或線上銷售渠道，向用戶銷售新能源汽車產(chǎn)品。二、新能源汽車的相關(guān)市場界定和市場力量評估《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事濫用市場支配地位的行為；對于不具有市場支配地位，但具有顯著市場力量的經(jīng)營者設(shè)置的縱向地域限制、客戶限制等，如果具有排除、限制效果，則可能構(gòu)成《反壟斷法》下的縱向壟斷協(xié)議。因此，為評估新能源汽車銷售管理中特定行為的反壟斷風險，通常需要界定有關(guān)產(chǎn)品涉及的相關(guān)市場，結(jié)合經(jīng)營者在相關(guān)市場中的市場力量，分析評估其行為對市場競爭造成的影響。三、相關(guān)市場界定就新能源汽車而言，取決于特定場景下涉及的具體產(chǎn)品種類，相關(guān)產(chǎn)品市場通常區(qū)分乘用車和商用車，并根據(jù)純電動、燃料電池或插電式混動進行細分。在一些特定案件中，可能還會根據(jù)具體車型（如SUV）進一步細分界定相關(guān)產(chǎn)品市場。此外，取決于個案情形，新能源汽車銷售有關(guān)的相關(guān)產(chǎn)品市場可能依據(jù)批發(fā)和零售環(huán)節(jié)進行界定。新能源汽車售后市場還可能分為售后配件經(jīng)銷市場和售后維修保養(yǎng)市場。需要注意的是，由于汽車售后市場存在鎖定效應(yīng)和兼容性問題，個案中存在依據(jù)新能源汽車品牌界定售后市場的可能性。在目前新能源汽車的新興銷售模式下，新能源汽車供應(yīng)的相關(guān)地域市場通常界定為全國市場，但也不排除可能在特定模式下界定為省級或地區(qū)市場。四、市場力量評估《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于汽車業(yè)的反壟斷指南》（以下簡稱《汽車反壟斷指南》）/022指出，評估經(jīng)營者的市場力量，可以參考《反壟斷法》第二十三條所列舉的以下各項因素1,具體而言：-該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況；-該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料釆購市場的能力；-該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件；-其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度；-其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度；-與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素?！斗磯艛喾ā芬?guī)定了推定具有市場支配地位的市場份額標準，即一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的，則可推定其具有市場支配地位％對于“顯著市場力量”的市場份額推定標準，法律層面并未規(guī)定。《汽車反壟斷指南》指出在評估縱向壟斷協(xié)議時，在相關(guān)市場占有30%以下市場份額的經(jīng)營者有可能被推定為不具有顯著市場力量3。換而言之，如果相關(guān)經(jīng)營者在市場上的市場份額超過30%，其可能被認定為具有顯著市場力量。五、新能源汽車銷售中特定行為的反壟斷風險（一）直銷+經(jīng)銷模式下，新能源汽車生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間的信息溝通行為1.行為分析對于同時釆取直銷和經(jīng)銷模式的新能源汽車廠商而言，其在日常經(jīng)銷渠道管理過程中可能涉及與經(jīng)銷商進行商業(yè)信息的收集和溝通。該等信息如果包含競爭性敏感信息（定價策略或價格、客戶信息、銷量、收益、利潤、經(jīng)營計劃或策略等），則存在構(gòu)成《反壟斷法》所禁止的橫向壟斷協(xié)議的風險。具體分析如下：《反壟斷法》禁止競爭者之間達成橫向壟斷協(xié)議，如固定價格、分割釆購市場等。橫向壟斷協(xié)議的形式不僅包括書面協(xié)議，還包括協(xié)同行為。協(xié)同行為可以是未經(jīng)明確訂立書面或口頭協(xié)議的一致性行為，并且可以基于（a）在沒有合理解釋的情況下釆取一致行動，及（b）交換競爭性敏感信息（即使沒有達成壟斷協(xié)議的意圖），推定達成協(xié)同行為。競爭者之間交換未公幵的商業(yè)敏感信息（定價策略或價格、客戶信息、銷量、收益、利潤、經(jīng)營計劃或策略等）可能不恰當?shù)卮龠M競爭者之間的協(xié)同行為，這些信息交換會減少或消除競爭者經(jīng)營上的不確定性，限制甚至排除相關(guān)市場的競爭。因此，即使在競爭者沒有達1參見《汽車反壟斷指南》第二章前言部分第二段。2參見《反壟斷法》第二十四條。3參見《汽車反壟斷指南》第四條（一）款。新能源汽車典型實務(wù)問題解析/023成橫向壟斷協(xié)議意圖的情況下，信息交換本身也可能會受到反壟斷監(jiān)管機構(gòu)的關(guān)注。新能源汽車生產(chǎn)商與授權(quán)經(jīng)銷商是各自獨立的經(jīng)營者。在直銷+經(jīng)銷模式下，新能源汽車生產(chǎn)商和其授權(quán)經(jīng)銷商均直接向消費者銷售有關(guān)新能源汽車產(chǎn)品，因此二者將被視為在有關(guān)車型的新能源汽車銷售市場上的競爭者。如果新能源汽車生產(chǎn)商在日常經(jīng)銷渠道管理過程中，存在收集經(jīng)銷商客戶、價格、銷量等競爭性敏感信息的行為，并且其直銷價格和經(jīng)銷商的價格始終保持相同的水平或變化趨勢，則新能源汽車生產(chǎn)商的該等行為可能被質(zhì)疑促成了生產(chǎn)商和經(jīng)銷商之間的協(xié)同（如新能源汽車生產(chǎn)商利用獲悉的經(jīng)銷商價格等信息，用于直銷的定價決策），存在構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議的風險。2.情景示例新能源汽車生產(chǎn)商A在中國境內(nèi)推出一款純電動SUV新車X，釆取在全國各地城市核心商圈幵設(shè)直銷中心的模式銷售，且同時在全國范圍內(nèi)與獨立的授權(quán)經(jīng)銷商合作，鋪設(shè)經(jīng)銷網(wǎng)絡(luò)銷售該款新車。在與經(jīng)銷商的合作中，生產(chǎn)商A要求經(jīng)銷商定期匯報其銷售價格、客戶信息、月度/季度收入信息；生產(chǎn)商A在與經(jīng)銷商的日常溝通中，也向經(jīng)銷商溝通其品牌新車的經(jīng)營計劃和策略、定價策略。在一定期間內(nèi)，直銷渠道和經(jīng)銷渠道的該款SUV價格保持一致且釆取相同的折扣政策。由于釆取直銷和經(jīng)銷并行的銷售模式，生產(chǎn)商A與獨立授權(quán)經(jīng)銷商很有可能被認定為是中國境內(nèi)純電動乘用車銷售市場的競爭者。二者在經(jīng)營過程中存在對價格、客戶、收入、定價策略等競爭性敏感信息的交流，且一定期間內(nèi)表現(xiàn)出高度一致的市場行為，有可能受到反壟斷執(zhí)法機關(guān)的關(guān)注，存在被認定為存在協(xié)同行為/橫向壟斷協(xié)議的風險。3.合規(guī)提示釆取直銷+經(jīng)銷模式的新能源汽車生產(chǎn)商，應(yīng)格外謹慎處理與經(jīng)銷商溝通時的競爭性敏感信息交流，并應(yīng)確保其直銷渠道獨立做出市場行為和商業(yè)決策。如確無法避免收集經(jīng)銷商必要商業(yè)經(jīng)營信息的，則可能需要在生產(chǎn)商內(nèi)部建立必要的信息防火墻，避免經(jīng)銷商渠道管理人員與直銷渠道人員的兼任、互相的信息訪問權(quán)限等，確保獨立做出直銷渠道的經(jīng)營決策，反之亦然。（二）經(jīng)銷模式下，新能源汽車生產(chǎn)商組織經(jīng)銷商固定價格/分割市場等1.行為分析對于釆取經(jīng)銷模式或直銷+經(jīng)銷模式的新能源汽車廠商而言，其在經(jīng)銷商會議等場合，/024組織經(jīng)銷商達成或?qū)嵤┕潭▋r格（新車價格、配件價格等）、分割市場的橫向壟斷協(xié)議，或通過分別與各經(jīng)銷商簽訂有關(guān)價格控制的協(xié)議，使得各經(jīng)銷商實質(zhì)上通過汽車廠商進行默示的信息交流以達成固定價格等橫向壟斷協(xié)議的，新能源汽車廠商存在構(gòu)成《反壟斷法》所禁止的組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的風險。具體分析如下：《反壟斷法》2022年的修訂中，新增條款明確禁止經(jīng)營者組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助4,并確立該等組織、提供實質(zhì)性幫助的經(jīng)營者的法律責任5。作為配套法規(guī)，《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》（“《協(xié)議征求意見稿》”）也針對這一變化作出細化規(guī)定6，初步明確“組織”和“實質(zhì)性幫助”包括了以下情形：經(jīng)營者雖不屬于壟斷協(xié)議的協(xié)議方，但在壟斷協(xié)議達成或者實施過程中，對協(xié)議的主體范圍、主要內(nèi)容、履行條件等具有決定性或者主導(dǎo)作用。在實踐中，如果新能源汽車生產(chǎn)商通過組織會議等形式，主導(dǎo)/決定經(jīng)銷商達成壟斷協(xié)議，則可能屬于該等情形。經(jīng)營者與多個交易相對人簽訂協(xié)議，故意使具有競爭關(guān)系的交易相對人之間通過該經(jīng)營者進行意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流，達成橫向壟斷協(xié)議。需注意的是，此處的橫向壟斷協(xié)議不僅包含書面、口頭形式，還包括算法的形式和其他協(xié)同行為。如果新能源汽車生產(chǎn)商分別與經(jīng)銷商簽署包含價格控制政策的協(xié)議，或更直接地作為經(jīng)銷商直接信息傳遞的中介（如向經(jīng)銷商披露其他經(jīng)銷商的價格政策等信息），使得經(jīng)銷商之間默示達成/實施固定價格等橫向壟斷協(xié)議的行為，則可能屬于該等“軸輻協(xié)議”情形。經(jīng)營者雖未從事前款規(guī)定的組織行為，但對壟斷協(xié)議達成或者實施提供支持，且與排除、限制競爭具有因果關(guān)系并且作用顯著的行為。新能源汽車生產(chǎn)商從事的其他為經(jīng)銷商達成或?qū)嵤艛鄥f(xié)議提供支持且作用顯著的行為，可能落入該等情形。2.情景示例傳統(tǒng)汽車生產(chǎn)商B就其新推出的插電混合動力乘用車品牌Y,投入資源獨立運作，在其燃油車傳統(tǒng)4S店經(jīng)銷網(wǎng)絡(luò)之外，建設(shè)專門的Y品牌新能源汽車授權(quán)經(jīng)銷網(wǎng)絡(luò)。B公司與其新能源汽車經(jīng)銷商分別單獨簽署經(jīng)銷協(xié)議，向各經(jīng)銷商分別發(fā)出有關(guān)價格、折扣的指導(dǎo)政策，說明“本季度Y汽車的新車銷售各經(jīng)銷商可以給出0-5%的折扣，實施超過5%的折扣交易數(shù)量季度內(nèi)超過2次將降低貴司經(jīng)銷商評級?！辈⒃谂c經(jīng)銷商溝通時表明協(xié)議和政策均是向各經(jīng)銷商統(tǒng)一發(fā)布的。一定期間內(nèi)，丫品牌新能源汽車終端銷售體現(xiàn)了較為一致的5%折扣上限。參見《反壟斷法》第十九條。參見《反壟斷法》第五十六條：'經(jīng)營者組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助的，適用前款規(guī)定'參見《協(xié)議征求意見稿》第十七條-新能源汽車典型實務(wù)問題解析/025B公司與各經(jīng)銷商分別單獨簽署協(xié)議，發(fā)布統(tǒng)一的價格折扣政策，各經(jīng)銷商可能被認為對其他經(jīng)銷商也將使用該折扣上限政策具有合理預(yù)期，且考慮到可能被降低評級的處罰，各經(jīng)銷商也有動力釆取該折扣上限政策。從結(jié)果上看，各經(jīng)銷商釆取了折扣上限幅度一致的價格行為。因此，執(zhí)法機關(guān)可能認為各經(jīng)銷商通過B公司的價格政策，就折扣幅度上限達成并實施了默示的橫向壟斷協(xié)議。B公司盡管本身不直接從事Y品牌汽車終端銷售，但可能被認定其為經(jīng)銷商實現(xiàn)的協(xié)同行為提供了實質(zhì)性幫助，從而被認為構(gòu)成《反壟斷法》所禁止的組織/實質(zhì)性幫助其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議行為，其罰則參照達成或?qū)嵤艛鄥f(xié)議的經(jīng)營者予以處罰。3.合規(guī)提示新能源汽車生產(chǎn)企業(yè)在與經(jīng)銷商溝通、交易時，應(yīng)注意：-避免向經(jīng)銷商等統(tǒng)一發(fā)布有關(guān)價格指導(dǎo)、價格服務(wù)調(diào)整或利潤計算方面的規(guī)則和政策；-避免組織和協(xié)助供經(jīng)銷商達成任何有關(guān)分割市場的協(xié)議；-避免成為經(jīng)銷商相互之間交換競爭性敏感信息的平臺/中介，如向部分經(jīng)銷商披露其他經(jīng)銷商的市場計劃或營銷策略等。（三）經(jīng)銷模式下，新能源汽車廠商固定經(jīng)銷商轉(zhuǎn)售價格/利潤率或限制最低轉(zhuǎn)售價格/折扣1.行為分析對于銷售模式中包含授權(quán)經(jīng)銷商的新能源汽車廠商，其可能對經(jīng)銷商實施固定轉(zhuǎn)售價格或限制最低轉(zhuǎn)售價格（以下簡稱“轉(zhuǎn)售價格限制”）行為。轉(zhuǎn)售價格限制行為不僅可表現(xiàn)為直接在合同條款規(guī)定經(jīng)銷商的轉(zhuǎn)售價格；也可以表現(xiàn)為固定經(jīng)銷商的利潤率和折扣水平，通過實施價格監(jiān)測對不遵守建議價的經(jīng)銷商取消返利、拒絕供貨或提前解除授權(quán)協(xié)議等間接限制。轉(zhuǎn)售價格限制行為是《反壟斷法》明確禁止的縱向壟斷協(xié)議類型，但如果經(jīng)營者可以證明其實施的價格限制行為不會嚴重限制相關(guān)市場競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益，則可根據(jù)《反壟斷法》主張個案豁免。《汽車反壟斷指南》針對新能源汽車廠商實施的轉(zhuǎn)售價格限制規(guī)定了特定的可以主張個案豁免的常見情形如下7：-新能源汽車的短期轉(zhuǎn)售價格限制。為節(jié)約能源、保護環(huán)境、避免“服務(wù)搭便車”，新能源汽車的短期（現(xiàn)階段為9個月以內(nèi)，從汽車供應(yīng)商就具體車型發(fā)出第一張批售發(fā)票之日起算）的固定轉(zhuǎn)售價和限定最低轉(zhuǎn)售價行為，通?？梢灾鲝垈€案豁免。-對僅承擔中間商角色的經(jīng)銷商銷售中的轉(zhuǎn)售價格限制。汽車供應(yīng)商與特定第三人參見《汽車反壟斷指南》第六條（二）款。/026或特定終端客戶、電商銷售中的不特定終端客戶直接協(xié)商達成銷售價，僅通過經(jīng)銷商/電商平臺完成交車、收款、幵票等交易環(huán)節(jié)的銷售。在該等交易中，經(jīng)銷商僅承擔中間商的角色協(xié)助完成交易，與一般意義的經(jīng)銷商有所不同，因此在該等模式下實施的轉(zhuǎn)售價格限制行為可以主張實施個案豁免。此外，2022年修訂的《反壟斷法》新增以下兩個條文制度，可能為從事轉(zhuǎn)售價格限制行為的企業(yè)提供了更多的抗辯空間：-經(jīng)營者能夠證明固定轉(zhuǎn)售價格和限定最低轉(zhuǎn)售價格的縱向壟斷協(xié)議不具有排除、限制競爭效果的，將不予禁止％-設(shè)立“安全港”制度89,即如經(jīng)營者能夠證明其相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標準，并符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他條件的，則其相關(guān)縱向協(xié)議不予禁止。根據(jù)《協(xié)議征求意見稿》，前述市場份額標準可能將設(shè)定為15%，

“其他條件”可能是指“無相反證據(jù)證明其排除、限制競爭”1011,具體市場份額標準以及如何證明“其他條件”得以滿足有待未來生效法規(guī)最終確定。從條文上看，《反壟斷法》并未將轉(zhuǎn)售價格維持的縱向壟斷協(xié)議排除在“安全港”適用范圍外“。但是，鑒于在過往的實踐中，執(zhí)法機構(gòu)傾向于認為轉(zhuǎn)售價格維持有較大可能性具有排除、限制競爭的效果，因此未來要成功證明其轉(zhuǎn)售價格維持行為不具有排除、限制競爭效果、針對轉(zhuǎn)售價格維持主張適用“安全港”制度，可能均存在一定的難度。2.情景示例新能源汽車生產(chǎn)商C推出一款純電動乘用車Z，并初始釆取純直銷模式銷售Z新車。Z車上市一年后，C公司幵始在各地建設(shè)經(jīng)銷網(wǎng)絡(luò)，與當?shù)亍敖?jīng)銷商”合作，授權(quán)其銷售Z車。具體而言，C公司與“經(jīng)銷商”簽署《經(jīng)銷協(xié)議》，協(xié)議要求“經(jīng)銷商”按照C公司與客戶談定的Z車價格負責一定區(qū)域內(nèi)客戶的交車、幵票、收款。由于Z車將經(jīng)由C公司銷售給“經(jīng)銷商”，并由經(jīng)銷商向客戶幵票、收款，因此從形式上看C公司與“經(jīng)銷商”仍發(fā)生經(jīng)銷和轉(zhuǎn)售關(guān)系，“經(jīng)銷商”按照C公司確定的價格銷售Z車，形式上存在被認定為從事轉(zhuǎn)售價格限制的縱向壟斷協(xié)議的風險。但考慮到“經(jīng)銷商”僅承擔有限的交車、幵票、收款職責，因此其可能符合“中間商”的條件，因此C公司限制“經(jīng)銷商”的轉(zhuǎn)售價格可以主張個案豁免抗辯。8參見《反壟斷法》第十八條第二款。9參見《反壟斷法》第十八條第三款。10參見《協(xié)議征求意見稿》第十五條：'經(jīng)營者與交易相對人之間達成協(xié)議，經(jīng)營者能夠證明符合下列條件，不予禁止：（一）經(jīng)營者與交易相對人在相關(guān)市場的市場份額低于15%，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)另有規(guī)定的從其規(guī)定；（二）無相反證據(jù)證明其排除、限制競爭11參見《反壟斷法》第十八條第三款，'經(jīng)營者能夠證明其在相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標準，并符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他條件的，不予禁止新能源汽車典型實務(wù)問題解析/0273.合規(guī)提示新能源新車上市階段的短期轉(zhuǎn)售價格限制行為可主張個案豁免的期間目前是九個月，企業(yè)應(yīng)注意實施該等行為的期間并關(guān)注法規(guī)政策的變化；此外，對于出口海外的新能源汽車，由于境外法域可能不存在該等對新能源汽車新車上市階段的特別豁免規(guī)則，應(yīng)進行域外反壟斷風險評估并謹慎從事相應(yīng)轉(zhuǎn)售價格限制行為。對于釆取類似“中間商”模式的新能源汽車廠商，其從事的轉(zhuǎn)售價格限制行為可能可以主張個案豁免，但由于實踐中，關(guān)于中間商的界定標準尚不明確，因此新能源汽車廠商在考慮釆取該模式并從事轉(zhuǎn)售價格限制時，應(yīng)注意謹慎評估經(jīng)銷商實際承擔的職能，評估其經(jīng)銷商是否符合“中間商”模式的要求?？紤]到執(zhí)法機構(gòu)在過往實踐中傾向于認為轉(zhuǎn)售價格維持有較大可能性具有排除、限制競爭的效果，因此“安全港”規(guī)則適用在轉(zhuǎn)售價格維持方面可能存在較高的難度。建議對有關(guān)限制經(jīng)銷商價格的行為仍然釆取謹慎的態(tài)度。（四）經(jīng)銷模式下，新能源汽車生產(chǎn)商對經(jīng)銷商實施地域限制/客戶限制1.行為分析釆取經(jīng)銷模式的新能源汽車生產(chǎn)商，為保護經(jīng)銷商建立品牌形象進行的特定投資，可能會承諾在特定經(jīng)銷區(qū)域?qū)σ粋€或若干經(jīng)銷商供貨，經(jīng)銷商承諾不向其他經(jīng)銷區(qū)域銷售（下稱“地域限制”）；新能源汽車生產(chǎn)商可能在設(shè)置經(jīng)銷管理體系時，限定經(jīng)銷商只能將新能源汽車或其售后配件售予或不得售予特定客戶（下稱“客戶限制”）。新能源汽車生產(chǎn)商實施的地域限制和客戶限制，如果產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果，則可能構(gòu)成《反壟斷法》所禁止的縱向壟斷協(xié)議。2022年修訂的《反壟斷法》新增“安全港”制度，如經(jīng)營者能夠證明其相關(guān)市場的市場份額低于國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的標準，并符合國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他條件的，則其相關(guān)縱向協(xié)議不予禁止。此外，根據(jù)《汽車反壟斷指南》，在相關(guān)市場占有30%以下市場份額的經(jīng)營者可能被推定為不具有顯著市場力量。不具有顯著市場力量的經(jīng)營者設(shè)置的具有經(jīng)濟效率和正當理由的縱向地域限制和客戶限制可以推定豁免12,主要包括以下情形：-實施地域限制，但不限制該經(jīng)銷商的被動銷售13,也不限制經(jīng)銷商之間交叉供貨；-限制經(jīng)銷商對汽車生產(chǎn)商為另一經(jīng)銷商保留的獨占地域或?qū)Ｓ锌蛻暨M行主動銷售；12參見《汽車反壟斷指南》第二章第四條（一）款、第六條（四）款。13根據(jù)《汽車反壟斷指南》，被動銷售是指經(jīng)銷商未主動營銷，但應(yīng)個別客戶的要求，向該客戶交付商品或服務(wù)-比如，甲地消費者到乙地購車的行為即為乙地經(jīng)銷商的被動銷售。相對于傳統(tǒng)銷售方式，電商銷售面向更廣大、更多樣的客戶。如果一個客戶瀏覽經(jīng)銷高網(wǎng)站或第三方網(wǎng)站并聯(lián)絡(luò)該經(jīng)銷商，且該聯(lián)絡(luò)產(chǎn)生了一筆銷售交易，這筆銷售將被視為被動銷售-對于經(jīng)銷商通過其自有或第三方網(wǎng)站向不特定受眾發(fā)出的信息，如果客戶主動選擇接受（如在線訂閱經(jīng)銷商的推廣信息）并主動接洽經(jīng)銷商而產(chǎn)生一筆銷售交易，該交易將被視為經(jīng)銷商的被動銷售-但是，如果經(jīng)銷商向特定受眾發(fā)出廣告或促銷信息，則該等行為將構(gòu)成主動銷售-/028-限制批發(fā)商直接向最終用戶進行銷售；-為避免配件被客戶用于生產(chǎn)與汽車生產(chǎn)商相同的產(chǎn)品，限制經(jīng)銷商向該類客戶銷售配件。與之相對，以下情形下的地域限制和客戶限制則被認為通常會產(chǎn)生限制競爭、導(dǎo)致高價并減少消費者選擇的效果，即使有關(guān)新能源汽車生產(chǎn)商、經(jīng)銷商市場份額均低于30%，也不能推定豁免：-限制經(jīng)銷商的被動銷售；-限制經(jīng)銷商之間交叉供貨；-限制經(jīng)銷商和維修商向最終用戶銷售汽車維修服務(wù)所需配件。從執(zhí)法實踐來看，目前執(zhí)法機關(guān)尚未就單獨的地域限制和客戶限制行為認定為構(gòu)成縱向壟斷協(xié)議予以處罰。2.情景示例新能源汽車生產(chǎn)商D釆取直銷+經(jīng)銷模式銷售其純電動乘用車W新車和售后配件。針對其授權(quán)經(jīng)銷商，D公司承諾在每個劃定的經(jīng)銷區(qū)域僅對一個經(jīng)銷商供應(yīng)W新車和配件，且要求經(jīng)銷商不得向其他經(jīng)銷區(qū)域主動銷售。特別是，D公司允許經(jīng)銷商通過線上和線下渠道銷售新車和配件，但要求經(jīng)銷商在其線上銷售時，設(shè)置自動跳轉(zhuǎn)功能，即當其他經(jīng)銷區(qū)域的客戶訪問網(wǎng)站則自動跳轉(zhuǎn)到該等其他區(qū)域的經(jīng)銷商網(wǎng)站。D公司和經(jīng)銷商在相關(guān)市場的市場份額均低于30%。D公司對經(jīng)銷商線上銷售的限制，實質(zhì)上是限制了經(jīng)銷商線上渠道的被動銷售。即使D公司和有關(guān)經(jīng)銷商的市場份額符合“安全港”的市場份額標準，如上文所述，由于其實施的縱向限制通常被認為會產(chǎn)生限制競爭的效果，不可推定適用豁免。3.合規(guī)提示實施經(jīng)銷模式的新能源汽車生產(chǎn)商建議適時評估其市場份額和市場力量情況，審慎從事地域限制和客戶限制行為。就限制經(jīng)銷商的主動銷售/被動銷售而言，在新能源汽車生產(chǎn)商進行經(jīng)銷商管理的實踐中，我們理解生產(chǎn)商直接區(qū)分某跨經(jīng)銷區(qū)域銷售的經(jīng)銷商屬于主動銷售還是被動銷售存在一定難度。我們建議企業(yè)對經(jīng)銷商進行地域或客戶管理時，更密切地追蹤和審慎地識別經(jīng)銷商違規(guī)行為的類型，評估其行為性質(zhì)后在符合反壟斷法規(guī)的框架下執(zhí)行有關(guān)商業(yè)政策，降低企業(yè)在經(jīng)銷區(qū)域管理方面的反壟斷風險。新能源汽車典型實務(wù)問題解析/029新能源汽車火災(zāi)事故的責任認定及風險防控建議滕海迪趙書霆引言2022年4月，國家應(yīng)急管理部消防救援局公布了2022年一季度新能源汽車火災(zāi)數(shù)據(jù)：在交通工具火災(zāi)事件中，新能源車輛火災(zāi)在2022年一季度共計640起。1因新能源汽車火災(zāi)發(fā)生后責任承擔問題引發(fā)的民事糾紛數(shù)量也呈現(xiàn)上升趨勢。因火災(zāi)引發(fā)的糾紛涉及到專業(yè)機構(gòu)的事故原因認定，且車主、保險公司、汽車生產(chǎn)商（“車企”）之間的責任承擔問題更為復(fù)雜，因此，本文將聚焦新能源汽車火災(zāi)事故發(fā)生后的責任認定問題。2從我們辦案經(jīng)驗來看，新能源汽車火災(zāi)的原因主要與車輛電池、電路相關(guān)，包括外部碰撞、電池熱失控、電路設(shè)計缺陷、電池部件老化等方面。除此之外，車輛保養(yǎng)不當或者充電不當?shù)冗`反車輛使用手冊的行為也會埋下火災(zāi)隱患。發(fā)生新能源汽車火災(zāi)事故后的總體處置流程一般可分為如下三步：首先，消防救援機構(gòu)或公安部門對火災(zāi)事故進行調(diào)查和認定；其次，保險公司根據(jù)報損材料進行調(diào)查并核損理賠；再次，保險公司向責任方進行代位追償或直接由車主向責任方起訴索賠。下文將就處置流程中所涉的關(guān)鍵問題具體展幵，并基于此對車企提出風險防控建議。一、新能源汽車火災(zāi)原因的事實認定方式在新能源汽車火災(zāi)案件中，法院需要查明的關(guān)鍵事實是導(dǎo)致案涉車輛火災(zāi)的原因。根據(jù)我國法律規(guī)定和司法實踐，法院查明這一事實所依據(jù)的證據(jù)主要是消防救援機構(gòu)出具的《火災(zāi)事故認定書》，司法鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見可以作為輔助認定依據(jù)。（一）消防機構(gòu)出具的《火災(zāi)事故認定書》是法院認定火災(zāi)原因的主要依據(jù)根據(jù)《中華人民共和國消防法》（2021修正）第五十一條第一款：“消防救援機構(gòu)有權(quán)根據(jù)需要封閉火災(zāi)現(xiàn)場，負責調(diào)查火災(zāi)原因，統(tǒng)計火災(zāi)損失。”及第三款：“消防救應(yīng)急管理部：《全國一季度火災(zāi)21.9萬起，死亡625人！》，載國家消防救援局官網(wǎng)，https:〃/gk/sjtj/2022/28761.shtml，2023年2月20日訪問。在本文中，新能源汽車這一概念僅包括電動汽車，不包括氫能等其他車輛驅(qū)動方式。/030援機構(gòu)根據(jù)火災(zāi)現(xiàn)場勘驗、調(diào)查情況和有關(guān)的檢驗、鑒定意見，及時制作火災(zāi)事故認定書，作為處理火災(zāi)事故的證據(jù)”的規(guī)定，消防救援機構(gòu)是對火災(zāi)事故原因進行調(diào)查的法定機構(gòu)。就實施火災(zāi)原因調(diào)查的具體消防救援機構(gòu)而言，根據(jù)《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》（2012修訂）第六條的規(guī)定，如果火災(zāi)涉及人員傷亡，則根據(jù)傷亡嚴重程度分別由縣消防局至省消防救援總隊負責調(diào)查；對于僅有財產(chǎn)損失的火災(zāi)事故，由省公安廳統(tǒng)籌規(guī)劃具體負責的消防救援機構(gòu)，實踐中一般由火災(zāi)發(fā)生地的消防大隊進行。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》（2020修正）第十八條：“行政管理部門依據(jù)法律規(guī)定制作的交通事故認定書、火災(zāi)事故認定書等，人民法院應(yīng)當依法審查并確認其相應(yīng)的證明力，但有相反證據(jù)能夠推翻的除外。”實踐中，法院也基本依據(jù)消防救援機構(gòu)出具的《火災(zāi)事故認定書》認定新能源汽車火災(zāi)的原因。（二）司法鑒定意見作為《火災(zāi)事故認定書》的補充，是法院認定火災(zāi)原因的輔助依據(jù)在部分新能源汽車火災(zāi)案件中，存在當事人對《火災(zāi)事故認定書》不服，或者法院認為《火災(zāi)事故認定書》對火災(zāi)原因的認定不明確的情況。此時，當事人或法院可能聘請消防救援機構(gòu)之外的機構(gòu)對火災(zāi)原因進行鑒定。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》（2021修正）第七十九條3,司法鑒定機構(gòu)也可以對火災(zāi)原因進行鑒定。在廣東省珠海市金灣區(qū)人民法院審理的（2020）粵0404民初4192號案中，案涉新能源汽車發(fā)生火災(zāi)，珠海市金灣區(qū)消防救援大隊出具的《火災(zāi)事故簡易調(diào)查認定書》未載明具體火災(zāi)原因。對此，保險公司與車主曾共同委托鑒定機構(gòu)對案涉車輛起火原因進行鑒定，案涉車企亦派人員參與了此次鑒定過程，鑒定結(jié)論為因電池保護倉內(nèi)的電池連接線故障引發(fā)火災(zāi)，表明事故原因為產(chǎn)品本身缺陷造成。最終，法院根據(jù)此等補充鑒定結(jié)論，認定案涉車企應(yīng)當向保險公司賠償車輛損失和充電樁損失。但是，針對當事人單方委托司法鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見，也有部分法院以屬于當事人單方出具、其他當事人不認可、不能對抗《火災(zāi)事故認定書》等為由，不予認可其鑒定意見。4此外，從司法實踐來看，如果鑒定結(jié)論由域外鑒定機構(gòu)作出，則其獲得中國法院認可的難度往往更高。綜上，我國法院查明新能源汽車火災(zāi)原因主要是依據(jù)消防救援機構(gòu)出具