【軟暴力行為的刑法規(guī)制13000字（論文）】

·-PAGE2-軟暴力行為的刑法規(guī)制摘要近年來，隨著黑惡勢力犯罪活動的日趨“成熟”，其暴力行為或手段也逐漸趨于“溫和”，于是“軟暴力”行為便成為了黑惡勢力實施恐嚇、脅迫等犯罪行為的主要手段。軟暴力行為，是區(qū)別于一般傳統(tǒng)的物理性、可視性、有形性的暴力行為。如何規(guī)制軟暴力行為，成為刑法理論和司法實務(wù)的難題。在明晰軟暴力行為的概念的基礎(chǔ)上，梳理出軟暴力行為具有非直接暴力性、無形性、心理強制性、形式隱蔽性等特征；聚眾造勢行為與長期滋擾行為是司法實踐中較為常見的兩種典型軟暴力行為類型；在司法實踐中，刑法規(guī)制軟暴力行為立法不夠完善、證據(jù)采集困難、司法認定困難等問題，針對問題，結(jié)合司法實踐提出從增加具體法律規(guī)定、時效的規(guī)定等立法方面以及依法辦理軟暴力犯罪、明晰證據(jù)審查準、正確處理軟暴力與黑惡勢犯罪的體系關(guān)系司法認定的等司法方面的的完善建議。關(guān)鍵詞：軟暴力；黑惡勢力；刑法規(guī)制目錄引言……………………1一、軟暴力行為概述……………………2（一）軟暴力行為的概念……………21.觀點爭議…………32.軟暴力行為的界定………………3（二）軟暴力行為的特征………………41.非直接暴力性……………………42.心理強制性………………………43.形式隱蔽性………………………54.方法多樣性………………………5二、軟暴力行為的犯罪類型及刑法規(guī)制方面存在的問題……………7（一）典型軟暴力行為的犯罪類型…………………71.聚眾造勢行為……………………72.長期滋擾行為……………………7（二）軟暴力行為刑法規(guī)制方面存在的問題………81.立法不夠完善……………………82.證據(jù)采集困難……………………83.司法認定困難……………………8三、軟暴力行為刑法規(guī)制的完善建議………………10（一）立法方面……………………101.增加具體法律規(guī)定……………102.增加時效的規(guī)定………………11（二）司法方面……………………111.依法辦理軟暴力犯罪……………122.明晰證據(jù)審查標準………………123.正確處理軟暴力與黑惡勢犯罪的體系關(guān)系司法認定…………13結(jié)語……………………14參考文獻………………15引言2018年1月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部機關(guān)聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）提出，本次掃黑除惡專項行動的治理重點包括“軟暴力”“保護傘”以及“村霸”和宗族惡勢力犯罪等方面。2019年4月9日全國掃黑辦在北京首次舉行新聞發(fā)布會，發(fā)布最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟肥状螌Α败洷┝Α边M行了定義，“軟暴力”是指行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關(guān)場所進行滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等，足以使他人產(chǎn)生恐懼、恐慌進而形成心理強制，或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產(chǎn)安全，影響正常生活、工作、生產(chǎn)、經(jīng)營的違法犯罪手段。軟暴力行為已然成為此次專項行動新提出的治理重點。想要對軟暴力行為從刑法方面進行規(guī)制，為針對性的預(yù)防并打擊“軟暴力”犯罪，就要結(jié)合黑惡勢力組織或其他行為主體自身及其軟暴力的屬性。但是，目前理論界對與軟暴力行為或是軟暴力犯罪本身的認識顯然還不夠。而且，對軟暴力犯罪的刑事認定或量刑，必須是建立在正確理解有關(guān)法條、司法解釋或證明標準的基礎(chǔ)上的。所以，想要對“軟暴力”行為作出明確且合理的刑法規(guī)制，就要求我們的公安機關(guān)、司法機關(guān)等相關(guān)人員，必須在整個的司法實踐過程中，對“軟暴力”的概念屬性、典型特征、表現(xiàn)形式或基本理論等都有充分的認識和判斷。本次課題主要圍繞上述問題展開論述，并提出相應(yīng)的解決方案。一、軟暴力行為概述“暴力”根據(jù)其字面意思理解，就是爆發(fā)、暴露出來的力量盧建平：《軟暴力犯罪的現(xiàn)象、特征與懲治對策》，載《中國刑事法雜志》2018年第3期，第89頁。。而在漢語詞典中的釋義，暴力是泛指通過武力侵害他人人身、財產(chǎn)、精神的行為。但目前越來越多的不法分子對被害人不再實施“暴力行為”，而是采取看似相對溫和的“軟暴力”行為，尤其是掃黑除惡專項行動深入開展以來的黑惡勢力及其組織。根據(jù)《意見》當(dāng)中的定義，軟暴力行為的社會危害性和人身危險性上，似乎并不低于一般傳統(tǒng)的暴力行為。只不過“暴力”這一詞在刑法當(dāng)中是根據(jù)等同于暴力犯罪或暴力性犯罪的標準衡量的，所以它是最狹隘、最嚴格的物理性傷害行為，應(yīng)該采取最為嚴苛和嚴謹?shù)姆蓙硪?guī)制。同時，值得注意的是，我們在此討論的“軟暴力”行為或是“軟暴力”犯罪，則是比日常生活中所理解的“軟暴力”的內(nèi)涵和外延都要擴大的行為。盧建平：《軟暴力犯罪的現(xiàn)象、特征與懲治對策》，載《中國刑事法雜志》2018年第3期，第89頁。曾經(jīng)的黑惡勢力或黑社會性質(zhì)組織，或是在村落、街道，或是在相關(guān)的企業(yè)、領(lǐng)域內(nèi)，以具有一定的組織紀律的“團伙”，有組織、有預(yù)謀、有規(guī)劃的從事違法犯罪活動，并利用顯而易見的暴力行為對周圍的人民群眾形成心理上的壓迫，從而達到謀取非法利益的目的。但隨著掃黑除惡專項行動的深入，越來越多的黑惡勢力被連根拔起，所以在與司法機關(guān)“斗智斗勇”的過程中，黑惡勢力也逐漸“學(xué)聰明了”，開始將顯而易見的暴力行為“收斂”起來，轉(zhuǎn)而形成了更為“溫和”的暴力行為，也就是如今的“軟暴力”。雖然有一個“軟”字，聽起來十分溫和、友好，但暴力就是暴力，不論軟硬與否。軟暴力行為只是轉(zhuǎn)變升級了表現(xiàn)形式的，看起來傷害性不大，但實則是造成的危害后果很嚴重的特殊暴力行為。只有明晰軟暴力的概念、特征、內(nèi)涵以及外延，才能更好的討論和解決軟暴力行為的刑法規(guī)制問題。（一）軟暴力行為概念首先，值得肯定的是，“軟暴力”行為是暴力行為，它是暴力行為的其中一種表現(xiàn)形式或方式。但是這里的暴力行為，并不是刑法的當(dāng)中規(guī)制的那種最嚴格、最狹隘的物理性傷害行為，而是外延擴大后的“暴力”行為。不要求一定是嚴重的暴力犯罪或暴力性犯罪中的行為，只要求具備實施暴力的主觀惡意及在客觀上真的造成了傷害，且這種傷害不限于身體上的物理性傷害。然后，我們可以來進一步討論“非暴力”行為。趙建勛：《試論黑社會性質(zhì)組織犯罪中的“軟暴力”》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2020年第2期，第91頁。何為“非暴力”，“非”一字并不是否定了暴力，也并不代表“不是暴力”，而是指非單純的嚴重暴力犯罪或暴力性犯罪的暴力行為，其威脅性和暴力性所造成的危害后果都不是特別強烈。也就是說，它是通過趙建勛：《試論黑社會性質(zhì)組織犯罪中的“軟暴力”》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2020年第2期，第91頁。魏芬：《關(guān)于刑事政策對黑惡勢力軟暴力犯罪的懲治》，載《法制博覽》2019年第30期，第158頁?；谝陨系恼撌?，我們不難看出，“軟暴力”行為實則是一種特殊的“暴力”行為，同時具備“非暴力”行為的表現(xiàn)特征，與其是交叉包容的關(guān)系。1.觀點爭議軟暴力行為，是否是暴力犯罪行為，是否應(yīng)由兜底性的刑法罪名加以規(guī)制，如尋釁滋事罪、敲詐勒索罪、強迫交易罪、非法拘禁罪或非法侵入住宅罪等，值得討論。孫惟文,王琮琮：《“軟暴力”的概念辨析與司法實踐中涉及的相關(guān)罪名認定》，載《上海公安學(xué)院學(xué)報》2020年第5期，孫惟文,王琮琮：《“軟暴力”的概念辨析與司法實踐中涉及的相關(guān)罪名認定》，載《上海公安學(xué)院學(xué)報》2020年第5期，第45頁。軟暴力行為，能否達到由刑法規(guī)制的程度，應(yīng)從其客觀層面和價值層面去綜合分析判斷，該行為是否屬于刑法規(guī)定的罪名的構(gòu)成要件。其次，要考量軟暴力行為是否是只限于黑惡勢力或黑社會性質(zhì)組織的行為，或者說是否是暴力行為。陳毅堅：《軟暴力刑法性質(zhì)的教義學(xué)展開》，載《中國刑事法雜志.》2020年第4期，陳毅堅：《軟暴力刑法性質(zhì)的教義學(xué)展開》，載《中國刑事法雜志.》2020年第4期，第78頁。2.軟暴力行為的界定軟暴力行為的出發(fā)點其實與暴力行為是一樣的，相同的目的，只是有不同的表現(xiàn)形式。傳統(tǒng)的暴力行為，多是前期有組織、有預(yù)謀的，在針對被行為人時，多采取多人有組織的聚眾帶來的心理上的壓制，或隨身攜帶的管制刀具等器械，對被行為實施毆打、謾罵等物理性、有形性的傷害，以此造成被行為人的害怕、屈服，并達到恐嚇、威脅、脅迫等目的。軟暴力行為區(qū)別于傳統(tǒng)普通暴力行為的關(guān)鍵在于，沒有明顯的暴力性，表面不易察覺。所以要對軟暴力行為的界定，我們可以從其表現(xiàn)形式入手。黑惡勢力的不法分子，利用在當(dāng)?shù)亻L期的違法犯罪活動給周圍群眾造成的威懾力和非法影響，來造成群眾的心理恐懼，以達到謀取不法利益或完成不法目的。（二）軟暴力行為的特征根據(jù)上述對于軟暴力行為概念及界定的論述，軟暴力行為與狹隘的物理性暴力行為是相對的，但其內(nèi)涵又與傳統(tǒng)暴力行為相同，是包含與傳統(tǒng)暴力行為的。想要厘清軟暴力行為與傳統(tǒng)暴力行為，即非狹隘、嚴格的物理性暴力行為的區(qū)別，就必須弄清楚軟暴力行為的特征。分析軟暴力犯罪的特點，主要有以下幾點:1.非直接暴力性軟暴力行為，并不會有直接的暴力性，也不會造成直接的人身傷害，其“非暴力”的行為方式，只是無形加大了對被害人客觀傷害的判斷難度。高晶晶：《黑惡勢力軟暴力犯罪問題探析》，載《法制與社》2020年第20期，第23頁。高晶晶：《黑惡勢力軟暴力犯罪問題探析》，載《法制與社》2020年第20期，第23頁。郭建生：《對黑惡勢力犯罪“軟暴力”的認定和分析》，載《武漢公安干部學(xué)院學(xué)報》2019年第3期，第59頁。但是非直接暴力性，并不意味著沒有暴力性。其實通常的軟暴力行為，都是有嚴格的、狹隘的物理性暴力行為作為前提或后續(xù)的，雖然這種“后續(xù)”一般不會是真正實施出來。朱一帆：《黑惡勢力違法犯罪中“軟暴力”的認定》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2019年第5期，第朱一帆：《黑惡勢力違法犯罪中“軟暴力”的認定》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2019年第5期，第33頁。2.心理強制性心理強制性是暴力性行為的共同特征，不論是傳統(tǒng)的暴力行為，還是軟暴力行為。只要是暴力，就都會給被行為人帶來心理上的壓迫，不論是基于行為人的行為方式，還是行為的表現(xiàn)形式，亦或是價值層面的判斷。而“軟暴力”行為對被害人所造成的心理壓迫和心理強制，是通過其非典型的暴力表現(xiàn)形式或?qū)嵤┓绞絹韺崿F(xiàn)的。根據(jù)《意見》第十一條，這些非典型的特殊行為包括：致使在一定區(qū)域內(nèi)生活或者在一定行業(yè)內(nèi)從事生產(chǎn)、經(jīng)營的多名群眾，合法利益遭受犯罪或嚴重違法活動侵害后，不敢通過正當(dāng)途徑舉報和控告；致使一定的企業(yè)在其生產(chǎn)、經(jīng)營的行業(yè)范圍內(nèi)，遭到壟斷、惡性競爭、干擾經(jīng)營等不良影響，破壞了市場經(jīng)濟秩序；致使公司、事業(yè)單位、經(jīng)營團體，在其相應(yīng)的領(lǐng)域內(nèi)受到干擾，影響正常的生產(chǎn)經(jīng)營；或其他形成非法控制或者重大影響的情形。3.形式隱蔽性軟暴力行為，起初是黑惡勢力為了規(guī)避刑法規(guī)制，避免顯而易見的暴力表現(xiàn)，從而演化升級而來的一種非傳統(tǒng)暴力行為方式。其表現(xiàn)形式多為滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢、堵門靜坐等言語上、行為表現(xiàn)上的“暴力”，這些行為表面看起來并不是暴力行為，也并沒有造成什么傷害后果，難以判斷。所以實施“軟暴力”行為的不法分子，一般并不會采取直接作用于被害人的暴力，也就并不會造成物理性的顯而易見的人身傷害。這種暴力行為的轉(zhuǎn)型升級，可以說是“有效的”規(guī)避了司法人員對于被害人受到的心理強制或者造成的精神傷害的規(guī)范判斷和評價，往往難以衡量和評估傷害程度。彭新林,石魏：《黑惡勢力犯罪中“軟暴力”司法認定難點及其對策——以966份涉“軟暴力”黑惡勢力犯罪案件裁判文書為樣本》，載《法律適用》2020年第18期，第46頁。所以軟暴力行為具有形式隱蔽性，這大大加大了公安機關(guān)或司法機關(guān)對于軟暴力行為的甄別、界定和打擊的難度，還需要對比傳統(tǒng)手段進行比較分析。彭新林,石魏：《黑惡勢力犯罪中“軟暴力”司法認定難點及其對策——以966份涉“軟暴力”黑惡勢力犯罪案件裁判文書為樣本》，載《法律適用》2020年第18期，第46頁。于陽,陳培云：《涉黑犯罪“軟暴力”法律適用問題研究》，載《天津法學(xué)》2020年第2期，第36頁。4.方法多樣性查看掃黑除惡專項行動開展以來，關(guān)于黑惡勢力或黑社會性質(zhì)組織的相關(guān)卷宗及裁判文書，分析研究其中有關(guān)“軟暴力”行為的表現(xiàn)形式或?qū)嵤┓绞?，會發(fā)現(xiàn)多為滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢、堵門靜坐等軟暴力方式，以語言暴力、精神或心理強制，來達到形式上具有非暴力性。而且其通常不會只有單純的一種方式，而是采取多種方式交叉混合進行的。而且隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的到來，大數(shù)據(jù)和自媒體的興起與發(fā)展，在虛擬網(wǎng)絡(luò)上的“網(wǎng)絡(luò)暴力”也漸漸演化為“軟暴力”行為的一種表現(xiàn)形式。孫惟文,王琮琮：《“軟暴力”的概念辨析與司法實踐中涉及的相關(guān)罪名認定》，載《上海公安學(xué)院學(xué)報》2020年第5期，第44頁。比如，找“水軍”在網(wǎng)絡(luò)上的公開社交媒體平臺發(fā)布所謂的“真相”消息，并評論、轉(zhuǎn)發(fā)，制造熱度，或是利用很多賬號發(fā)布同樣的消息來“刷屏”，以期達到想要的社會討論度和輿論關(guān)注。在自媒體時代，人人皆可發(fā)聲，想要操控輿論借此裹挾一個人的意志，以期強迫他并達到自己的不法目的，是完全可行的。但很顯然，這種操控輿論的“網(wǎng)絡(luò)暴力”行為，在某種程度上，可以用造謠、誹謗之類孫惟文,王琮琮：《“軟暴力”的概念辨析與司法實踐中涉及的相關(guān)罪名認定》，載《上海公安學(xué)院學(xué)報》2020年第5期，第44頁。正是通過復(fù)合性、交叉性地多種形式實施“軟暴力”行為，才進一步增強了黑惡勢力帶給被害人的心理強制作用和威懾力，助力于攫取不法經(jīng)濟利益或者非法控制等目的。此外，也由于“軟暴力”行為方式呈現(xiàn)多樣化并且交叉使用，使得其觸犯的罪名趨于多元化、復(fù)雜化，涉案罪名從敲詐勒索罪、強迫交易罪等財產(chǎn)型犯罪，擴展到尋釁滋事罪、非法拘禁罪等多個非財產(chǎn)型罪名竟合。

二、軟暴力行為的犯罪類型及刑法規(guī)制方面存在的問題（一）典型軟暴力行為的犯罪類型想要深入了解和剖析“軟暴力”行為，除了探討其行為的普遍特征外，還應(yīng)分析其行為的表現(xiàn)形式，了解典型的軟暴力行為的犯罪類型。有如下幾點：1.聚眾造勢行為聚眾造勢行為，是黑惡勢力或黑社會性質(zhì)組織實施犯罪行為的最典型的表現(xiàn)形式之一。這些黑惡勢力的團伙成員，大致有著統(tǒng)一的服裝、配飾、甚至“武器”的配備，有一個“頭目”帶領(lǐng)著，“訓(xùn)練有素”的展開行動，有組織、有預(yù)謀的整齊地實施著不法行為。黃攀：《掃黑除惡專項斗爭中“軟暴力”犯罪研究——關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》，載《武警學(xué)院學(xué)報》2020年第7期，第51頁。這種依靠統(tǒng)一著裝、統(tǒng)一行為，以及體現(xiàn)出的不太友善的氣質(zhì)，形成群體的威懾力、影響力或者危害力，從而演變成為村霸、鎮(zhèn)霸等。這會造成被害人心理的害怕，這種心理上的強制也會直接導(dǎo)致被害人的屈服，已達到不法目的。同時這種心理上的威懾力或強制影響力黃攀：《掃黑除惡專項斗爭中“軟暴力”犯罪研究——關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》，載《武警學(xué)院學(xué)報》2020年第7期，第51頁。高晶晶：《黑惡勢力軟暴力犯罪問題探析》，載《法制與社》2020年第20期，第24頁。2.長期滋擾行為軟暴力行為的另一個主要表現(xiàn)形式便是，長期滋擾被害人，直接影響被害人的日常生活，或者相關(guān)行業(yè)、企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營。滋擾的情形有：一是跟蹤、蹲點，這種情況下黑惡勢力的組織成員可能并不會團伙聚眾，而是采取少數(shù)人或者一人的跟蹤、蹲點。不會對你有任何接觸，只是跟蹤你，在你生活的附近出沒，并且不會有所隱藏，而是特地讓你發(fā)現(xiàn)，讓你心理上擔(dān)憂，造成精神上的困擾；二是騷擾正常的生產(chǎn)、生活，這種情形比前者更直接一點。出現(xiàn)在你的日常生活中，雖然并不會采取過激的暴力行為，更不會造成你的人身和財產(chǎn)的損失，但就是會采取行動干擾你的日常生活、工作，如大半夜不睡覺，去敲被害人家的門、窗，使其無法安心入睡，亦或者是在被害人住處附近張貼大字報、小廣告等，使其受到不該有的社會輿論壓力影響，更有甚者則是采取拉橫幅、廣播宣揚的方式，使被害人無法正常生活或工作；黃京平：《軟暴力的刑事法律意涵和刑事政策調(diào)控——以滋擾性軟暴力為基點的分析》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第6期，第109頁。三是破壞被害人的生活環(huán)境或設(shè)施，造成被害人心理的不安，這種情形是滋擾里最直接的一種。雖然不會破壞貴重財務(wù)或物品，但是像鍋碗瓢盆這類基本日常生活用品，確實會遭到毒手。還有就是像門、窗、車等必需物，并不會砸破它們，但是會采取刮花、潑墨黃京平：《軟暴力的刑事法律意涵和刑事政策調(diào)控——以滋擾性軟暴力為基點的分析》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第6期，第109頁。（二）軟暴力行為刑法規(guī)制方面存在的問題1.立法不夠完善除去《意見》與《指導(dǎo)意見》，明確對“軟暴力”行為加以說明、定義、分析的法律法規(guī)十分欠缺，尤其是面對這一司法實踐中產(chǎn)生的“新興”概念，并沒有相應(yīng)刑法罪名與之對應(yīng)。雖然前不久出臺的《刑法修正案（十一）》在刑法第二百九十三條后增加了一條，作為第二百九十三條之一，內(nèi)容為：“有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：“（一）使用暴力、脅迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人的?！钡l這一款僅僅只是明確了有關(guān)催收非法債務(wù)的部分“軟暴力”行為表現(xiàn)方式，而且其手段也只限于脅迫、恐嚇、跟蹤與騷擾他人，并不囊括其他所有典型的“軟暴力”行為表現(xiàn)形式，或者是當(dāng)前隨著網(wǎng)絡(luò)媒體發(fā)展而產(chǎn)生的新型的“網(wǎng)絡(luò)暴力”行為。所以這對于其他為達到非法目的而實施的“軟暴力”行為或非典型“軟暴力”行為，并不能起不到很好的規(guī)制作用。2.證據(jù)采集困難在司法實踐中，黑惡勢力的關(guān)于“軟暴力”行為的犯罪，一般都存在證據(jù)難以采集及認定的困難。分析產(chǎn)生這一問題的原因：一方面，根據(jù)“軟暴力”行為的特征，其手段隱蔽難以察覺、非直接暴力或不產(chǎn)生直接地物理性人身傷害、表現(xiàn)形式多樣無形，都直接或間接地導(dǎo)致了證據(jù)采集的苦難；彭新林,石魏：《黑惡勢力犯罪中“軟暴力”司法認定難點及其對策——以966份涉“軟暴力”黑惡勢力犯罪案件裁判文書為樣本》，載《法律適用》2020年第18期，第46頁。另一方面，實施“軟暴力”行為的主體，多為黑惡勢力，他們在各個村落、街道長期盤踞，或在其相關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域為非作歹，進行不法活動，給周圍群眾造成的精神和心理上的傷害，這也就導(dǎo)致司法機關(guān)在走訪調(diào)查、證據(jù)收集時，群眾可能因為“怕被打擊報復(fù)”而“敢怒不敢言”，從而不會如實告知情況，進一步加大了證據(jù)采集的難度；彭新林,石魏：《黑惡勢力犯罪中“軟暴力”司法認定難點及其對策——以966份涉“軟暴力”黑惡勢力犯罪案件裁判文書為樣本》，載《法律適用》2020年第18期，第46頁。羅蘭瑛,胡正民：《軟暴力犯罪的司法厘定及裁判思路——以掃黑除惡為視角》專利2019年，第1260頁。3.司法認定困難《意見》當(dāng)中雖然對“軟暴力”行為的定義與大致犯罪手段加以說明，但是并沒有具體有關(guān)“軟暴力”行為的認定標準、原則、具體表現(xiàn)形式等，這也就導(dǎo)致在司法實踐中“軟暴力”行為的認定十分困難。一是認定暴力的特征、影響力和控制力特征有一定難度；二是認定“軟暴力”行為的手段、方式存在一定難度。不能簡單地以行為手段及其后果表現(xiàn)為非暴力還是暴力的判斷標準，來判斷是否屬于“軟暴力”。至于“軟暴力”行為與黑惡勢力的傳統(tǒng)暴力行為到底是什么關(guān)系，界限其實也十分模糊的。到底是包含關(guān)系還是對立排斥關(guān)系，并沒有明確的界定。若兩者是包含關(guān)系，那“軟暴力”行為作為傳統(tǒng)暴力行為的一種，同時具備滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等不同的犯罪表現(xiàn)形式，那是否可以以傳統(tǒng)暴力的認定規(guī)則來規(guī)制軟暴力行為呢？這需要執(zhí)法者自由考量，審判時法官也需自由裁量，彈性空間比較大；若二者是對立排斥關(guān)系，那對于“軟暴力”行為的司法認定就得有全新的標準來規(guī)制。但很顯然的，目前出臺的《意見》或是《指導(dǎo)意見》中均未對此作出明確的規(guī)定，這就使得“軟暴力”行為的認定存在一定的缺陷，進一步加劇了司法認定的困難。所以，在翻閱有關(guān)黑惡勢力或黑社會性質(zhì)組織犯罪的卷宗、裁判文書時，我們就不難發(fā)現(xiàn)，根據(jù)各地經(jīng)濟發(fā)展的水平、社情民意的情況、政策法律的把控以及法規(guī)范化程度等不盡相同，對于黑惡勢力等采取“軟暴力”的手法、實施的犯罪活動，不同地方的司法機關(guān)在規(guī)范評價上存在較大差異。法官在自由裁量的限度內(nèi)，憑借自己的法學(xué)專業(yè)素養(yǎng)，有的將“軟暴力”行為認定為刑法加重處罰情節(jié)，有的則認定為是應(yīng)有行政法處罰的情節(jié)。這種立法的不完善,從而導(dǎo)致的司法認定的困難，必將加大以后在司法實踐中對于“軟暴力”行為的規(guī)范評價與刑法規(guī)制難度。彭新林,石魏：《黑惡勢力犯罪中“軟暴力”司法認定難點及其對策——以966份涉“軟暴力”黑惡勢力犯罪案件裁判文書為樣本》，載《法律適用》2020年第18期彭新林,石魏：《黑惡勢力犯罪中“軟暴力”司法認定難點及其對策——以966份涉“軟暴力”黑惡勢力犯罪案件裁判文書為樣本》，載《法律適用》2020年第18期，第47頁。三、軟暴力行為刑法規(guī)制的完善建議隨著十八屆四中全會上的部署和習(xí)近平總書記的重要指示，掃黑除惡專項行動的大力展開，以及黑惡勢力的逐漸收斂、隱蔽，這就更需要我們的公安機關(guān)、司法工作者在執(zhí)法、審判、裁判的過程中增強有關(guān)罪責(zé)刑相適應(yīng)、人權(quán)保障等基本原則的意識和證據(jù)證明標準、非法證據(jù)排除、疑罪從無的司法理念。只有相關(guān)工作者在實踐中肩負起相應(yīng)的責(zé)任，真正貫徹落實好每個案件的程序與實體公正，才能從根本上有效預(yù)防冤假錯案的產(chǎn)生，才能守住司法公正的底線，才能讓群眾在每個案件中感受到公平正義。同時，執(zhí)法的嚴謹與公正，也需要立法與司法的同步保障。軟暴力行為本身的表現(xiàn)形式及特征，也注定了它不會對被害人造成容易判別的人身或財產(chǎn)傷害。所以具體軟暴力行為達到何種程度算是犯罪，具體的證據(jù)應(yīng)如何調(diào)查、判定評價、排除等，都需要有相關(guān)立法與司法的努力?？梢詮囊韵聝蓚€方面入手：（一）立法方面完善的立法，明確構(gòu)成要件，是打擊犯罪、懲罰犯罪的基礎(chǔ)和前提。而目前遍觀我國的《刑法》，并沒有有關(guān)軟暴力行為的罪名，所以想要設(shè)立“軟暴力罪”顯然不太現(xiàn)實。而且根據(jù)《指導(dǎo)意見》，軟暴力雖然被列入了掃黑除惡的范圍，但具體有哪些行為、哪些犯罪情節(jié)、那些表現(xiàn)形式應(yīng)該受到刑法規(guī)制，規(guī)定得也不盡詳細。所以也就只能根據(jù)軟暴力行為具體實施的表現(xiàn)形式與行為要素，考慮到刑法的謙抑性，楊智宇：《論黑社會性質(zhì)組織犯罪中“軟暴力”行為的限縮認定》，載《太原理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第6期，第51頁。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的既定罪名來定罪，而具體的定罪楊智宇：《論黑社會性質(zhì)組織犯罪中“軟暴力”行為的限縮認定》，載《太原理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第6期，第51頁。1.增加具體法律規(guī)定首先，要弄清楚在司法實踐中，軟暴力行為的刑法規(guī)制遇到困難，比如證據(jù)的收集與界定，這些難題不得到妥當(dāng)解決將對涉黑犯罪“軟暴力”行為的認定產(chǎn)生較大負面影響。如在黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動當(dāng)中，黑惡勢力的團伙成員，利用軟暴力行為對被害人實施了威脅、恐嚇、脅迫等，造成了被害人心理上和精神上的傷害，這種表現(xiàn)無形、傷害結(jié)果也無形的行為，調(diào)查取證時對于證據(jù)的評價和界定該如何入手？亦或是在互聯(lián)網(wǎng)高度是發(fā)展的今天，一種全新的軟暴力行為由此產(chǎn)生——網(wǎng)絡(luò)暴力。這種在公共社交平臺，通過“水軍”操控輿論，散布謠言，侮辱、誹謗、謾罵、言語攻擊被害人。通過這種無形的、不穩(wěn)定、不可控的社會討論，實施的軟暴力行為，該如何調(diào)查取證？這都值得我們思考，并給出相應(yīng)的對策已解決問題。所以，增加相應(yīng)的證據(jù)證明提取指導(dǎo)意見，以及證據(jù)界定區(qū)分標準，十分有必要。比如，在聚眾造勢情況下的證據(jù)該從哪些方面入手去收集，周圍圍觀群眾的人證、附近監(jiān)控的物證、團伙成員攜帶的“武器”等；在長期滋擾的情況下，該如何界定證據(jù)的證明效力，借鑒刑事訴訟法當(dāng)中的證據(jù)證明效力，區(qū)分補強等各證據(jù)；在虛擬網(wǎng)絡(luò)上的軟暴力行為該如何取證，可以按照討論度、話題度、參與度考量是否應(yīng)受到刑法規(guī)制，可采取錄制視屏的方式，保存網(wǎng)絡(luò)發(fā)言作為證據(jù)。其次，要明確軟暴力行為刑法規(guī)制是的具體適用。曾經(jīng)因為黑惡勢力的暴力行為，要么符合涉黑罪名的構(gòu)成要件，要么符合經(jīng)濟類犯罪的構(gòu)成要件，再或者是符合侵犯公民人身權(quán)利類犯罪的構(gòu)成要件，可以根據(jù)其構(gòu)成要件分別評定其該有的罪名，但如今轉(zhuǎn)型升級的軟暴力行為并不符合，所以要完善立法，明確軟暴力行為這一犯罪手段，才能在今后的定罪量刑中，加以規(guī)制。2.增加時效的規(guī)定查閱《意見》與《指導(dǎo)意見》，并沒有明確的對軟暴力行為的時效認定作出規(guī)定，哪怕是在《指導(dǎo)意見》中，也只是簡單的要求“經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動”。這個“經(jīng)?！币辉~意味著軟暴力行為需得具備連續(xù)性、不間斷性和長期性，但這在司法實踐中，往往都是執(zhí)法者基于自己基本的法學(xué)素養(yǎng)來自由裁量而沒有明確標準的，所以對此是根本難以界定和把握，王林：《惡勢力犯罪若干爭議問題研究》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報》2019年第5期，第2頁。從而會造成王林：《惡勢力犯罪若干爭議問題研究》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報》2019年第5期，第2頁。若某違法犯罪組織在實施了一次暴力行為的犯罪活動后，便長時間不再進行下一次的違法犯罪活動，那這顯然就不符合黑惡勢力的暴力行為或軟暴力行為的長期性的特點。同時，犯罪組織的一次的違法犯罪活動，其社會危害性必然是低于黑惡勢力的，更不會在一定區(qū)域、范圍內(nèi)，對相關(guān)企業(yè)、人員造成持續(xù)性的傷害，這正是區(qū)分普通違法犯罪與黑惡勢力犯罪的關(guān)鍵一點。（二）司法方面長期以來，黑惡勢力能夠膽大妄為，借助軟暴力行為手段大行其道，很大一部分是鉆了我國缺少軟暴力行為相關(guān)規(guī)定，相關(guān)法律或司法解釋空白的空子，從而使得黑惡勢力借助軟暴力行為在法律的灰色地帶橫行妄為。因此，在完善立法讓司法人員在實踐中能夠做到有法可依、執(zhí)法必嚴的同時，也要完善相關(guān)的司法解釋，讓有關(guān)“軟暴力”行為的相關(guān)規(guī)定能夠更加完善，司法實踐也能夠更加準確的落實。想要保障司法人員的執(zhí)法順利與高效便捷，加強法律以及司法解釋的普及，有效推進全面依法治國和掃黑除惡專項行動，就必須也從司法方面入手。魏芬：《關(guān)于刑事政策對黑惡勢力軟暴力犯罪的懲治》，載《法制博覽》2019年第30期魏芬：《關(guān)于刑事政策對黑惡勢力軟暴力犯罪的懲治》，載《法制博覽》2019年第30期，第159頁。1.依法辦理軟暴力犯罪案件對黑惡勢力或黑社會性質(zhì)組織的犯罪，最低成本的打擊就是要在其發(fā)生階段就徹底“扼殺”，讓其沒有繼續(xù)發(fā)展的可能。這也就要求我們的公安機關(guān)在執(zhí)法過程中做到堅持“打早打小”“露頭就打”。所以，對于軟暴力的犯罪行為，要盡早、盡快的加以嚴厲懲處。黑惡勢力犯罪與其他團伙犯罪一樣，都有一個從產(chǎn)生、發(fā)展、勢力逐漸強大到稱霸一方的過程，都是從一般的違法犯罪活動開始，逐漸發(fā)展成為黑惡勢力和黑社會性質(zhì)組織犯罪的。所以遵循“打早打小”“露頭就打”的原則去堅決打擊軟暴力犯罪行為，能有效的將黑惡勢力扼殺在萌芽階段。一方面，要保持對黑惡勢力打擊的高強度，堅持嚴厲打擊。對于那些有發(fā)展趨勢和苗頭的犯罪團伙、組織，要盡早的將其扼殺在“搖籃”內(nèi)，避免一切使其發(fā)展成為黑惡勢力或黑社會性質(zhì)組織的可能產(chǎn)生。另一方面，對于“漏網(wǎng)之魚”的在逃不法分子，要做到絕不姑息，絕不放過一個。要對在逃的黑惡勢力、黑社會性質(zhì)組織等成員實行最嚴密的追查，打消他們的僥幸心理或者逃過一劫的念頭。最后一方面，是要加大對于有前科記錄的犯罪人員的關(guān)注，既要保證其基本生活水平，在出獄后讓他有能夠自主勞動、生活的本領(lǐng)，同時又要做好思想教育和培訓(xùn)，堅決防止其因為“生活水平低下”、“違法犯罪一本萬利”“只想不勞而獲”而不愿勞作，再次走上違法犯罪的道路。此外，在嚴厲打擊黑惡勢力成員的同時，還要注重打擊黑惡勢力或者黑社會性質(zhì)組織背后的“保護傘”。崔愛鵬：《黑惡勢力軟暴力犯罪問題研究》，載《行政與法》2019年第12期，第104頁。一個違法犯罪組織，想要“安穩(wěn)”的經(jīng)過建立、發(fā)展和壯大，最終成為威懾一方的存在，或多或少其背后都是有“保護傘”的庇護。一方面，黑惡勢力達到一定程度和規(guī)模，必然向權(quán)力滲透，著力編織“關(guān)系網(wǎng)”和“保護傘”，充分保障其后續(xù)的平穩(wěn)發(fā)展；另一方面，黑惡勢力犯罪組織用非法獲取的強大經(jīng)濟實力、“威脅綁架”的權(quán)力作為后盾，使其關(guān)系網(wǎng)更加復(fù)雜、完善，“保護傘”也更加穩(wěn)固、覆蓋面更廣。甚至少數(shù)官員直接參股黑惡勢力企業(yè)，或是作為隱名股東在背后操控，從而與這些黑惡勢力團伙一起形成“利益共同體”，官匪勾結(jié)，與民為患。所以，作為我國這次掃黑除惡專項行動的基本形勢政策基調(diào)——依法從嚴懲處，不論是公安機關(guān)的調(diào)查取證過程，還是司法機關(guān)的審判與執(zhí)行過程，都要做到“依法”保障犯罪嫌疑人的基本權(quán)利的同時，也要對被告依法崔愛鵬：《黑惡勢力軟暴力犯罪問題研究》，載《行政與法》2019年第12期，第104頁。王林：《惡勢力犯罪若干爭議問題研究》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報》2019年第5期，第3頁。2.明晰取證與證據(jù)審查標準因為沒有明確的證據(jù)審查標準，所以法官在司法實踐中的自由裁量空間也就更大，根據(jù)自己的法學(xué)素養(yǎng)，對證據(jù)進行自由裁量，難以達到規(guī)范評價。所以明晰針具的審查標準十分重要。在取證方面包括：第一，主體證據(jù)的收集，作為犯罪行為的實施者，其本人的筆錄等，是案件關(guān)鍵的證明證據(jù)，同時要重視行為人本身身份以及其組建黑惡勢力的相關(guān)證據(jù)；第二，行為證據(jù)的收集，如聚眾造勢情形的軟暴力行為，其行為證據(jù)便應(yīng)從周圍監(jiān)控錄像、人證物證等方面入手，而針對“網(wǎng)絡(luò)暴力”等軟暴力行為，則可以將聊天記錄、屏幕錄制視頻等作為證據(jù)；第三，危害后果證據(jù)的收集，凡是暴力行為必將造成危害后果，哪怕是軟暴力行為也不例外。若被害人心理或者精神上的傷害難以察覺，但若實在沒辦法，其實也可以借助醫(yī)院的專業(yè)心理測試結(jié)果，評估被害人受到的傷害的程度。但若是長期滋擾的情形，則會有破壞或擾亂的痕跡，這都可以作為危害后果的證據(jù)。而對于證據(jù)證明方面，這就要求通過出臺規(guī)定、立法或司法解釋來明晰軟暴力犯罪的證據(jù)審查標準。如軟暴力犯罪的一般證據(jù)標準、證據(jù)關(guān)聯(lián)性證明標準等，還有非法證據(jù)排除標準，這些都可以適當(dāng)借鑒參考《刑事訴訟法》。彭新林,石魏：《黑惡勢力犯罪中“軟暴力”司法認定難點及其對策——以966份涉“軟暴力”黑惡勢力犯罪案件裁判文書為樣本》，載《法律適用》2020年第18期彭新林,石魏：《黑惡勢力犯罪中“軟暴力”司法認定難點及其對策——以966份涉“軟暴力”黑惡勢力犯罪案件裁判文書為樣本》，載《法律適用》2020年第18期，第51頁。3.正確處理軟暴力與黑惡勢犯罪的體系關(guān)系黑惡勢力的軟暴力行為雖然是黑惡勢力組織違法犯罪的重要手段之一，但是傳統(tǒng)的“硬”暴力手段才是其最基本的犯罪手段。孫惟文,王琮琮：《“軟暴力”的概念辨析與司法實踐中涉及的相關(guān)罪名認定》，載《上海公安學(xué)院學(xué)報》2020年第5期，第孫惟文,王琮琮：《“軟暴力”的概念辨析與司法實踐中涉及的相關(guān)罪名認定》，載《上海公安學(xué)院學(xué)報》2020年第5期，第46/47頁。同時，根據(jù)前文的論述，厘清軟暴力行為與黑惡勢力犯罪行為，是交叉包含的關(guān)系?？梢哉f這二者具有相同的內(nèi)涵，如相同的行為目的，相同的價值層面的判斷，相同的危害后果。只是不同的外延，如行為各自的表現(xiàn)形式，這就使得軟暴力行為的界定更為的狹窄和“苛刻”。上文提到的觀點爭議，普通公民在非長期、無組織、無規(guī)律的情況下，“偶然”實施了的軟暴力行為，是否應(yīng)該與黑惡勢力實施軟暴力行為一樣，受到相應(yīng)的刑法規(guī)制，我認為還是要區(qū)別討論。其實當(dāng)在這一行為只是一次性、偶然的情況下，便不能將其與軟暴力行為混為一談，因為它不具備長期、有規(guī)律性的實施軟暴力。而若是公民個人實施的長期、有規(guī)律的“軟暴力”行為，其實屬于軟暴力行為，而這一類軟暴力行為并沒有黑惡勢力作為主體，所以說，軟暴力行為與黑惡勢力的犯罪行為，是交叉包含關(guān)系。-PAGE17-結(jié)語軟暴力行為的產(chǎn)生與存在，顛覆了大家對于傳統(tǒng)的黑惡勢力或黑社會