銀行管理論文-我國外資銀行監(jiān)管的法律問題.doc

銀行管理論文-我國外資銀行監(jiān)管的法律問題摘要：為履行入世承諾，我國對外資銀行的開放度越來越大，同時，外資銀行新穎的經(jīng)營理念與模式，屢屢突破我國現(xiàn)有的銀行監(jiān)管法律框架。因此，如何完善外資銀行立法，使其既享有國民待遇，又減少對國內(nèi)銀行的沖擊，已成為我國當(dāng)前監(jiān)管當(dāng)局必須面對的現(xiàn)實。本文從監(jiān)管角度，并結(jié)合國際上通行做法，對我國外資銀行存在的法律問題進(jìn)行了分析并提出了有關(guān)對策。金融市場的一體化進(jìn)程，促使各國及國際層面努力探索金融國際監(jiān)管的統(tǒng)一規(guī)范的法律框架。無論是全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)定，還是巴塞爾協(xié)議體系，都力圖統(tǒng)一國際金融交易和監(jiān)管的國際規(guī)則。這些國際規(guī)則對各國銀行的監(jiān)管立法產(chǎn)生了不可忽視的影響，對我國外資銀行的監(jiān)管立法提出了挑戰(zhàn)。一、我國在外資銀行監(jiān)管中存在的法律問題(一)從現(xiàn)實情況看，我國現(xiàn)行外資銀行法律、法規(guī)與我國金融業(yè)的對外開放要求還有一段差距，未能體現(xiàn)出國際規(guī)則應(yīng)有的監(jiān)管框架1.對外資銀行的監(jiān)管立法未從國際合作與協(xié)調(diào)出發(fā)。巴塞爾委員會于2001年5月發(fā)布的加強銀行監(jiān)管者之間合作聲明書的基本要素中強調(diào)了信息共享和持續(xù)協(xié)調(diào)，而我國外資銀行監(jiān)管立法是從本國的角度考慮的，對金融監(jiān)管立法的全球化趨勢及國際合作考慮欠周全。重新修訂的中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理條例及其實施細(xì)則只要求外資銀行在市場準(zhǔn)人、變動投資額或股權(quán)及市場退出時，提供所在國或者地區(qū)有關(guān)主管當(dāng)局的監(jiān)管意見，而在外資銀行設(shè)立后的具體規(guī)范經(jīng)營和風(fēng)險防范以及與外資銀行所在國監(jiān)管當(dāng)局之間的合作監(jiān)管并未體現(xiàn)在立法中。2.在對外資銀行的監(jiān)管立法中，沒有涉及國內(nèi)法律與外國法律之間的沖突及解決方法。一般情況下，當(dāng)我國法律與外資銀行的母國法律有沖突時，可適用國際條約或國際慣例，但若國際條約或國際慣例對某些問題也無規(guī)范時，應(yīng)適用何國法律或應(yīng)采用何種手段處理問題，在我國外資銀行的監(jiān)管立法中沒有提及。3.在我國的外資銀行監(jiān)管立法中，對外資銀行不斷推出的創(chuàng)新業(yè)務(wù)品種與經(jīng)營模式缺乏法律約束力，既沒有原則性規(guī)定，更談不上具體操作辦法。外資銀行全新的業(yè)務(wù)品種(如高端客戶外匯理財業(yè)務(wù))以及先進(jìn)的經(jīng)營模式(如采取聘用營銷人員外包形式推廣某個人銀行業(yè)務(wù)產(chǎn)品甚至外匯賬戶異地開立)等，對我國現(xiàn)有的法律法規(guī)及監(jiān)管執(zhí)法理念產(chǎn)生了不小的沖擊，并引起了我國監(jiān)管當(dāng)局的極大關(guān)注及社會的爭議。外資銀行認(rèn)為：這些業(yè)務(wù)品種是其在世界上大多數(shù)國家的通行做法，屬于國際慣例，且我國法律對此并無明確規(guī)定，故在我國開展此類業(yè)務(wù)應(yīng)該沒有法律障礙。而我國監(jiān)管當(dāng)局通常只能以沒有法律明文規(guī)定為由來禁止其開展這些創(chuàng)新業(yè)務(wù)。(二)從立法角度來看，我國一方面缺少一部規(guī)范外資銀行的基本法，另一方面已出臺的法律法規(guī)對有些問題還留有空白點1.缺少一部統(tǒng)一調(diào)整和規(guī)范外資銀行的基本法。在我國，對外資銀行的監(jiān)管主要依據(jù)的是國務(wù)院頒布的中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理條例，沒有進(jìn)一步上升到法律層次的基本法，而對中資商業(yè)銀行監(jiān)管主要依據(jù)的是經(jīng)全國人大審議通過的商業(yè)銀行法。同一監(jiān)管當(dāng)局對外資銀行和中資銀行所依據(jù)的監(jiān)管法律在效力層次上的不一致性，易使被監(jiān)管者對監(jiān)管當(dāng)局監(jiān)管的公平性和執(zhí)法的可靠性產(chǎn)生疑問。2.部門規(guī)范性文件繁雜、穩(wěn)定性差。自國務(wù)院2001年12月重新修訂和頒布中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理條例后，在一年多時間里，中國人民銀行及其辦公廳又制定并發(fā)布了一些法規(guī)和規(guī)章，如外資金融機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則、關(guān)于授權(quán)分行、營業(yè)部審核批準(zhǔn)外資銀行駐華代表處展期申請的通知、關(guān)于外資金融機(jī)構(gòu)市場準(zhǔn)人有關(guān)問題的通知、關(guān)于調(diào)整外資銀行并表監(jiān)管工作分工的通知等。又如外資銀行對國內(nèi)企業(yè)的外匯貸款，仍被作為短期外債管理，這與調(diào)整后的外債統(tǒng)計口徑不相符。這些不斷修改、紛繁復(fù)雜的部門規(guī)章不僅法律效力低下，而且穩(wěn)定性也較差。3.法律、法規(guī)仍留有許多空白點。我國對外資銀行監(jiān)管的在法律法規(guī)上仍留有空白點，如：外資銀行出現(xiàn)清償能力危機(jī)時，能否由我國監(jiān)管當(dāng)局對其進(jìn)行接管；在外資銀行出現(xiàn)支付危機(jī)時，能否對其適用中央銀行的再貸款制度。諸如此類操作性較強的問題在對外資銀行的監(jiān)管法規(guī)中均未有規(guī)定，使監(jiān)管當(dāng)局在執(zhí)法中不易掌握。(三)從權(quán)力與責(zé)任看，未充分體現(xiàn)監(jiān)管者權(quán)力與職責(zé)分配以及外資銀行分行與其母行各自應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任1.法律賦予監(jiān)管當(dāng)局的權(quán)力和職責(zé)如何實施與分配未能體現(xiàn)。外資銀行違法、違規(guī)經(jīng)營后，我國的監(jiān)管當(dāng)局與其母國的監(jiān)管當(dāng)局對其如何處分，彼此所擁有的權(quán)力及職責(zé)分工沒有明確規(guī)定，這極易造成監(jiān)管的真空。2.外資銀行違法、違規(guī)經(jīng)營后所承擔(dān)的法律責(zé)任沒有體現(xiàn)出跨國性。尤其是外資銀行分行在我國違法、違規(guī)后，其母行是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，以及彼此之間如何承擔(dān)法律責(zé)任，都沒有在法律上界定。二、對策(一)外資銀行的監(jiān)管立法應(yīng)具有前瞻性、統(tǒng)一性，與國際法規(guī)接軌一是在外資銀行監(jiān)管立法中應(yīng)增加監(jiān)管當(dāng)局之間合作監(jiān)管條款。這既是國際規(guī)則的要求，也是由外資銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營與機(jī)構(gòu)設(shè)置的跨國性所決定的。而與外資銀行的這一特性相適應(yīng)，監(jiān)管法律中理應(yīng)包括不同國家監(jiān)管當(dāng)局之間的溝通與合作條款。在實踐中，新西蘭的做法值得我們借鑒：該國監(jiān)管當(dāng)局每年與具有系統(tǒng)重要性的母銀行所在國監(jiān)管當(dāng)局召開一次會議，就母銀行經(jīng)營狀況、隸屬區(qū)域的金融系統(tǒng)狀況以及審慎監(jiān)管和政策發(fā)展交換意見。該國監(jiān)管當(dāng)局還與其他提供有效信息的中央銀行或國際金融組織保人只持經(jīng)常的聯(lián)系。故我國在外資銀行監(jiān)管立法中，應(yīng)借鑒別國的先進(jìn)理念，既能使我國立法具有前瞻性，又能符合國際組織所提出的監(jiān)管要求，體現(xiàn)國際性。二是從維護(hù)我國利益出發(fā)，當(dāng)國內(nèi)法律與國外法律發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先適用我國法律。但在我國金融市場穩(wěn)定受到影響或?qū)ξ覈鴤鶛?quán)人與債務(wù)人不利的情況下，可采取申請保留事項。我國民法通則第一百四十二條第一款規(guī)定“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。”第二款規(guī)定“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！钡谌钜?guī)定“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”外資銀行是根據(jù)我國法律、法規(guī)在我國境內(nèi)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)適用我國法律，但鑒于其業(yè)務(wù)經(jīng)營的國際性，還應(yīng)根據(jù)國際法原理進(jìn)行規(guī)范，如銀行貸款合同一般采取銀行所在地法律，但若當(dāng)事人在合同中未規(guī)定時，可適用最密切聯(lián)系原則。三是對于外資銀行不斷創(chuàng)新的業(yè)務(wù)需求，應(yīng)在遵循我國現(xiàn)行法基礎(chǔ)上，同時更新監(jiān)管立法理念。外資銀行在執(zhí)法時實行的是“法無明文禁止即可為”，而我國在監(jiān)管中一直以來是“法無明文規(guī)定即不可為”?？梢?，外資銀行的業(yè)務(wù)創(chuàng)新與我國原有的監(jiān)管立法和監(jiān)管執(zhí)法產(chǎn)生了法律理念上的沖突，這種沖突隨著外資銀行開放度的加大，會越來越明顯。其實，所謂的國際慣例是指在國際交往中，經(jīng)反復(fù)實踐而逐漸形成的不成文的行為規(guī)則，而不是外資銀行所稱的其在大多數(shù)國家所適用的規(guī)則。因此，外資銀行的業(yè)務(wù)創(chuàng)新首先應(yīng)適用我國法律及對法律的解釋，而不能將自己一貫的經(jīng)營規(guī)則當(dāng)成國際慣例，以此作為規(guī)避中國法律的借口，但同時，我們的監(jiān)管立法也需更新理念，應(yīng)仔細(xì)研究外資銀行的創(chuàng)新業(yè)務(wù)，在法律法規(guī)中明確界定禁止經(jīng)營的業(yè)務(wù)范圍，盡量避免監(jiān)管立法觀念與外資銀行執(zhí)法思想的沖突及法律法規(guī)認(rèn)識上的歧義。(二)應(yīng)加快對外資銀行基本法的立法步伐及其相關(guān)法規(guī)、規(guī)章的調(diào)整第一，首先應(yīng)制定一部調(diào)整外資銀行基本法律關(guān)系的法案外資銀行法，提高外資銀行的立法層次，增強法律的穩(wěn)定性；其次，在基本法頒布實施的基礎(chǔ)上，制定一系列與之配套的特別法如外資銀行監(jiān)管法、外資銀行市場退出法等；再次，盡量避免出臺過多的行政文件或內(nèi)部通知，應(yīng)加強法律、法規(guī)的建設(shè)，以增加監(jiān)管當(dāng)局執(zhí)法的嚴(yán)肅性。第二，可根據(jù)具體實踐的需要，用司法解釋等方式對已經(jīng)制定的法律、法規(guī)經(jīng)常進(jìn)行拾遺補漏，使之不斷趨于完善，增強監(jiān)管當(dāng)局執(zhí)法的可操作性，避免出現(xiàn)監(jiān)管中的漏洞。例如：為保護(hù)公眾利益，限制外資銀行風(fēng)險的擴(kuò)散，世界許多國家都規(guī)定了中央銀行的最后貸款援助，用于解決外資銀行的臨時流動性困難，采取的形式大致有以下幾種情況：一是加拿大、美國、意大利等國采取的中央銀行提供抵押貸款措施，美國聯(lián)邦儲備法規(guī)定聯(lián)邦儲備銀行可以向會員銀行提供臨時性抵押貸款；二是德國等實行的中央銀行提供票據(jù)貼現(xiàn)模式。在這種模式下，多數(shù)國家的中央銀行都要求銀行申請票據(jù)貼現(xiàn)時，必須以合格票據(jù)為限。三是直接提供貸款支持。比利時法律規(guī)定，比利時國民銀行可以提供短期透支以幫助外資銀行解決暫時的流動性困難。由此可見，我國在外資銀行監(jiān)管立法時，宜根據(jù)我國國情，選擇一種或幾種手段作為中央銀行對外資銀行的最后貸款支持，解決其資金流動性問題，避免出現(xiàn)系統(tǒng)性風(fēng)險。(三)對不同國家之間的監(jiān)管者權(quán)力和職責(zé)的劃分以及被監(jiān)管者法律責(zé)任的承擔(dān)，應(yīng)以法律的形式予以明確其一，一方面，從法律上賦予監(jiān)管當(dāng)局權(quán)力的同時，也應(yīng)使其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，做到權(quán)力與義務(wù)的對等；另一方面，不同國家的監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)通過充分的磋商，明確彼此之間對于外資銀行的監(jiān)管權(quán)力和職責(zé)，并使之法律化。對外資銀行監(jiān)管權(quán)力與職責(zé)的劃分實質(zhì)是監(jiān)管管轄權(quán)的沖突，為解決這一沖突，國際上通常遵循以下一些原則來劃分東道國與母國監(jiān)管責(zé)任：一是東道國原則，又稱居民管轄原則。它強調(diào)東道國的銀行監(jiān)管當(dāng)局對外資銀行的監(jiān)管責(zé)任，被國際社會普遍認(rèn)為是對外資銀行監(jiān)管的最基本原則；二是母國監(jiān)管原則，又稱跨國界管轄原則。它要求外資銀行接受母國銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)督和管理。該原則得到歐盟國家的積極倡導(dǎo)，并于1989年在歐共體第二號銀行指令中最先確立了該原則；三是監(jiān)管政策協(xié)調(diào)原則。其核心是通過監(jiān)管政策及措施的趨同。實現(xiàn)對外資銀行監(jiān)管的協(xié)調(diào)，巴塞爾協(xié)議在這方面做了很多工作。綜合以上原則，我國在制定外資銀行監(jiān)管法律、法規(guī)時，可根據(jù)外資銀行的組織形式(法人級、分行級、代表處等)采取不同的監(jiān)管原則來劃分監(jiān)管