解除合同與違約金、賠償金(一).doc

1、解除合同與違約金、賠償金(一 )一、合同解除的條件合同解除制度設(shè)置的目的在于，因一方當(dāng)事人的根本違約致合同履行利益不能實(shí)現(xiàn)，對方當(dāng)事人為了防止合同在違約情形下給自己造成更大的經(jīng)濟(jì)損失而采取的一種補(bǔ)救措施，即享有解除權(quán)的當(dāng)事人采取的一種自救措施，目的在于防止損失擴(kuò)大， 維護(hù)自身利益。 也有專家學(xué)者認(rèn)為，不能簡單地認(rèn)為是給予受害人一種解除合同的機(jī)會，確立根本違約制度的重要意義，主要不在于使債權(quán)人在對方違約的情況下獲得解除合同的機(jī)會。是通過根本違約制度， 防止一方當(dāng)事人在對方違約后，濫用解除合同的權(quán)利。 筆者認(rèn)為， 設(shè)立解除合同這一制度重在給守約方的救濟(jì)權(quán)， 限制權(quán)利濫用是次位的， 只有先賦予了權(quán)利

2、才談得上限制權(quán)利，要辯證地理解根本違約與解除合同兩者之間的關(guān)系。合同解除中應(yīng)注意的幾個(gè)問題。（1）、合同解除一般只適用于單方違約的情形，在雙方違約的情形下則比較復(fù)雜， 要看哪一方的違約是根本違約，解除權(quán)的行使要視具體情況而定。 （ 2）、從自我保護(hù)意義來講， 并不是只要對方違約就要解除合同，而要判斷這種違約是不是根本違約，是否不采取解除措施就可能避勉給自己造成更大的損失。也就是說， 合同解除權(quán)的行使要符合正當(dāng)目的。 （ 3）、從交易成本角度來分析，合同解除意味著交易失敗，一方違約就解除合同，將給市場交易帶來沉重的交易成本， 并給市場交易秩序和安全帶來沖擊和破壞。（ 4）、一般來說， 合同的目的

3、是與合同的主要義務(wù)聯(lián)系在一起的，違反主要義務(wù)將使合同目的難以達(dá)到， 而單純違反依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，一般不會導(dǎo)致合同目的喪失，不能據(jù)此解除合同。（ 5）、不適當(dāng)履行與合同解除。不適當(dāng)履行是指債務(wù)人交付的貨物不符合合同規(guī)定的質(zhì)量要求， 即履行有瑕疵。 如果瑕疵并不嚴(yán)重，一般要求采取降價(jià)和修補(bǔ)辦法予以補(bǔ)救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能夠修理，非違約方有權(quán)要求違約方修理瑕疵。給予非違約方要求修理瑕疵的權(quán)利，實(shí)際上使他獲得修補(bǔ)瑕疵的機(jī)會，從而避免合同被解除。二、解除合同權(quán)力主體為守約一方的當(dāng)事人，法院無權(quán)行使合同解除權(quán)屬私力救濟(jì)權(quán)，由債權(quán)人單方作出意思表示即可。但實(shí)踐中， 我就常常碰到

4、當(dāng)事人直接訴請法院解除合同，不少法院竟然受理， 并作出解除合同的判決， 有些案件居然還被二審法院維持了，這種做法明顯不符合合同法第96條的規(guī)定。法院為什么要這樣做？不外乎有兩個(gè)理由： 一是認(rèn)為將合同解除的主張通知對方當(dāng)事人不是起訴的前置程序，故解除權(quán)人既可先通知對方再起訴，也可以不通知對方直接起訴； 二是認(rèn)為合同解除權(quán)的行使如果僅由權(quán)利人單方行使， 而不通過仲裁或訴訟方式解除，將導(dǎo)致合同解除權(quán)的濫用，不利于合同的穩(wěn)定。 筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)錯(cuò)誤在于沒有正確理解合同解除權(quán)的性質(zhì)，合同解除權(quán)的性質(zhì)屬形成權(quán)，不是請求權(quán)。根據(jù)形成權(quán)的法律特征，在通常情況下，形成權(quán)以單方意思表示方式行使； 也就是說，實(shí)現(xiàn)形

5、成權(quán)既不需要向法院提出請求，也不需要進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，所以行使形成權(quán)不需要法院的裁判。也有例外的情況， 形成權(quán)只能通過司法途徑來行使，此類形成權(quán)又稱為形成訴權(quán)， 它主要出現(xiàn)在親屬法和公司法中，如婚姻關(guān)系的解除以及公司代表權(quán)限的剝奪、 公司解散、開除股東等。 為了防止當(dāng)事人濫用合同解除權(quán)，法律賦于對方當(dāng)事人有異議權(quán)， 可訴求仲裁機(jī)構(gòu)或法院要求確認(rèn)合同解除無效，表現(xiàn)為確認(rèn)之訴， 其本質(zhì)是被解除人的異議權(quán)通過司法途徑，由法院代表國家對對方當(dāng)事人的行為作出否認(rèn)。一般而言， 主張解除的當(dāng)事人不必向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起確認(rèn)之訴，但主張解除的當(dāng)事人必須將解除合同的通知送達(dá)對方當(dāng)事人控制的地方。通知應(yīng)采用書面的形式

6、。審判中須注意的是： （ 1）、只有守約方才享有解除權(quán)，違約一方不享有解除權(quán)。但有些法院在審理中只審查了解除合同的相關(guān)法律文書是否齊備，對誰享有解除權(quán)沒有審查， 導(dǎo)致二審再審改判的情況也不少。 （ 2）、合同法 第九十四條第三款解除合同的，寬限期應(yīng)根據(jù)催告履行的內(nèi)容， 對方的履行能力， 商業(yè)交易慣例等情況，給予合理期間。 如果給予的時(shí)間太短，對被解除方將不公正， 被解除方有異議訴請仲裁機(jī)構(gòu)或法院確認(rèn)解除合同無效的，應(yīng)當(dāng)支持。目前法律未作出明確規(guī)定，但最高法院對商品房買賣合同的司法解釋中催告期間為3 個(gè)月；其它合同的法定催告期間尚無類似規(guī)定，可參照上述規(guī)定的期間辦理。三、解除合同一方不能主張違約

7、金合同解除雖然也是基于違約事實(shí)而產(chǎn)生的法律后果，但它不屬于違約責(zé)任方式，而屬于合同違約后的一種補(bǔ)救措施；合同解除后的法律后果也不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是一種民事責(zé)任，主要包括不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任和損害賠償責(zé)任。合同法第97 條對合同解除后的法律后果規(guī)定得十分明確，即 “合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”賠償損失是合同解除后的一項(xiàng)法律后果，但這種法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，更不表現(xiàn)為違約金， 因?yàn)樵撡r償責(zé)任的適用有兩個(gè)原則：一是實(shí)行過錯(cuò)原則， 無過錯(cuò)不產(chǎn)生賠償責(zé)任；而違約責(zé)任實(shí)行無過錯(cuò)原則， 只要有違約事實(shí)

8、的存在，不能主觀上有無過錯(cuò)，都要承擔(dān)違約責(zé)任。二是損失實(shí)際發(fā)生原則，即賠償?shù)膿p失必須是實(shí)際發(fā)生的損失。解除合同一方不能主張違約金的另一個(gè)理由是因?yàn)榻獬贤哂兴菁傲?，合同解除后合同自始不存在?而違約金條款是原合同之一部分， 不具有獨(dú)立性， 該約定也歸于消滅， 解除權(quán)人當(dāng)然不得依照原合同約定的違約條款主張違約金，只能要求賠償損失。如果合同中明確約定合同解除適用違約金條款的，從其約定。四、合同的解除與溯及力在大陸法系， 關(guān)于合同解除與終止的關(guān)系有兩種不同的立法例：一是將終止等同于消滅， 而解除只是合同終止的事由之一，除解除之外，合同的終止還包括履行、抵銷、拋棄等事由；二是將終止與解除并列， 兩者

9、都是使合同的效力提前消滅的行為。但將兩者的適用范圍截然分開， 終止是使繼續(xù)性合同的效力（如租賃合同）向?qū)硐麥?，而解除一般是使非繼續(xù)性合同的效力自始消滅，解除和終止作為合同消滅的兩種不同的事由而存在。我國合同法采納第一種立法例，認(rèn)為解除是合同終止的事由之一，且將合同區(qū)分為繼續(xù)性合同與非繼續(xù)性合同， 繼續(xù)性合同的解除不具有溯及既往的效力，非繼續(xù)性合同的解除則溯及既往的使合同關(guān)系自始消滅。德國民法及我國 “臺灣地區(qū)民法 ”則采第二種立法例，終止為其繼續(xù)性合同所獨(dú)有的制度。 由此可以認(rèn)為， 我國合同法上解除的概念比德國及臺灣地區(qū)民法上解除的概念要廣泛，它包括德國和臺灣地區(qū)民法中的解除和終止制度。是否

10、具有溯及力應(yīng)根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)。依合同性質(zhì)分， 分為繼續(xù)性合同和非繼續(xù)性合同。非續(xù)繼性的合同是指履行為一次性行為的合同，非續(xù)繼性的合同的解除原則上有溯及力。續(xù)繼性的合同是指履行必須在一定繼續(xù)的時(shí)間內(nèi)完成，而不是一時(shí)一次完成的合同，例如旅游、雇傭、 租賃等合同，續(xù)繼性的合同的解除原則上無溯及力。不可抗力致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)合同解除，原則上無溯及力。是否有溯及力還取決于當(dāng)事人雙方（協(xié)議解除場合）或解除權(quán)人（單方解除場合）之意志，并受誠實(shí)信用原則約束。 若選擇有溯及力， 則適用雙方相互返還或單方返還之規(guī)則，以求恢復(fù)原狀。若選擇無溯及力，則雙方就已履行部分進(jìn)行清償。五、解除與終止實(shí)踐中，筆者經(jīng)常

11、發(fā)現(xiàn)有人將合同解除與合同終止交替使用，在合同解除糾紛的判決主文中，常有 “終止雙方當(dāng)事人簽訂的某某合同”之類的表述。 應(yīng)當(dāng)指出合同的解除和終止并非同一概念。合同的解除是指合同有效成立以后，當(dāng)具備合同解除條件時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。合同的終止是指合同有效成立以后，當(dāng)具備合同終止的條件時(shí)， 因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系向?qū)硐麥绲囊环N行為。 所以合同的解除要發(fā)生恢復(fù)原狀的效力。合同的解除既向過去發(fā)生效力，同時(shí)由于合同關(guān)系消滅使當(dāng)事人不再負(fù)履行義務(wù)，因此也是向?qū)戆l(fā)生效力；而合同的終止只是使合同關(guān)系消滅， 僅向?qū)戆l(fā)生效力，當(dāng)事人不發(fā)生

12、恢復(fù)原狀的義務(wù)。區(qū)分合同的解除和終止，在理論上和實(shí)踐上都是不無意義的，但是我國現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐大多將這兩個(gè)概念等同對待。二者在理論上存在不少差別：首先，法律效力不同。 合同終止僅使合同關(guān)系發(fā)生將來消滅的效力， 不具有溯及既往的效力，因此不能產(chǎn)生恢復(fù)原狀的法律后果；而合同解除使合同關(guān)系發(fā)生既往消滅的效力，具有溯及既往的效力，因而對已履行的合同將產(chǎn)生恢復(fù)原狀的后果。其次， 權(quán)利專屬不同。合同終止權(quán)為非專屬權(quán)，可隨債權(quán)或債務(wù)一同移轉(zhuǎn)第三人；而解除權(quán)為專屬于債權(quán)人的權(quán)利，除可隨同債權(quán)債務(wù)概括移轉(zhuǎn)外， 不得因單純的債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)而移轉(zhuǎn)給第三人。最后，發(fā)生條件不同。 法定終止權(quán)因合同種類不同而發(fā)生原因各異，而法定解除權(quán)的發(fā)生原因一般為不可抗力及債務(wù)不履行的各種情形。我國合同法中的合同終止包含合同解除，二者表現(xiàn)為種屬關(guān)系。六、訴訟時(shí)效的問題實(shí)際上是將解除權(quán)的行使期間錯(cuò)誤地理解為訴訟時(shí)效。事實(shí)上， 解除權(quán)行使的期限， 無論是法定期限還是約定期限，在性質(zhì)上都屬于除斥期間，即法律預(yù)定的關(guān)于解除權(quán)于存續(xù)期間屆滿時(shí)當(dāng)然消滅的期間。訴訟時(shí)效與除斥期間都是因“時(shí) ”的作用而引起權(quán)利變動，但訴訟時(shí)效的“時(shí) ”是指一定事實(shí)狀態(tài)即權(quán)利不行使的持續(xù)期間，它以該事實(shí)狀態(tài)的發(fā)生為起算點(diǎn)；而除斥期間的 “時(shí) ”，是指一定權(quán)利的法定存續(xù)期間，它以該權(quán)利的取得為起算點(diǎn)。目前尚無法律作出