有限責任公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算主體及其法律責任

1、2005年10月, 總第一卷, 第5期 （月刊） 中國律師和法學家 Journal of China Lawyer and Jurist, ISSN 1548-7695,USA 75有限責任公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算主體及其法律責任福建凌一律師事務所廈門大學法學院 汪義軍*摘 要：有限責任公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照本應是對公司及其股東的懲罰，然而，由于現(xiàn)階段法律的不完善，它卻成為股東逃避債務的最便利的手段。本文從維護債權(quán)人利益、保障交易安全的角度指出：有限責任公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，股東應當作為清算主體、承擔清算義務；股東不履行清算義務時，法院可以依據(jù)侵害債權(quán)行為理論或者法人人格否認理論判令股東向公司的

2、債權(quán)人承擔損害賠償責任。最后，為了增強法律的可操作性，本文就公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算問題提出了初步的立法建議。關鍵詞：吊銷營業(yè)執(zhí)照 清算主體 法律責任中華人民共和國公司法及其相關實施條例規(guī)定了公司因違法被吊銷公司營業(yè)執(zhí)照的八類情形。1公司被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，性質(zhì)上屬于工商行政管理機關作出的一種行政處罰。然而，吊銷執(zhí)照只是追究了公司的行政責任，并沒有解決公司的民事責任即債權(quán)債務的承擔問題。由于大多數(shù)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司在股東看來已經(jīng)沒有什么價值，因而股東往往不會對公司進行清算更何況清算還需耗費其時間和財力。在實踐中，工商部門吊銷營業(yè)執(zhí)照（并進而注銷公司）的行政處罰措施往往成為公司終止的最簡

3、單的方式，成為股東逃避債務清償?shù)淖畋憷氖侄??！霸谶@樣背景下，作為懲罰措施，對公司處以吊銷營業(yè)執(zhí)照，恐怕不是對股東的懲罰；恰恰相反，倒可能是對股東的縱容和鼓勵，對公司債權(quán)人的懲罰?！?那么，如何防止這種情況的發(fā)生，維護債權(quán)人的合法權(quán)益？與此相關的問題是：公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算主體如何確定？清算主體不履行清算義務時，是否要承擔責任？承擔什么樣的責任？法律依據(jù)何在？實踐中對此認識比較混亂，妨礙了糾紛的及時解決，也不利于對債權(quán)人的保護。因此，本文將圍繞公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算主體及其法律責任展開討論。一、股東是有限責任公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算主體公司（法人）解散在理論上依是否出于自愿分為自愿

4、解散和強制解散。3其中，強制解散包括依法被宣告破產(chǎn)和依法被撤銷等，被吊銷營業(yè)執(zhí)照屬于依法被撤銷的情形之一。對于清算主體，則依自愿解散和強制解散有所不同。公司法第191條已經(jīng)明確規(guī)定公司自愿解散時股東是法定的清算主體、負有清算義務。就公司被強制解散時的清算主體而言，雖然公司法第192條規(guī)定了“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責令關閉的，應當解散，由有關主管機關組織股東、有關機關*汪義軍（1975-），男，廈門大學法學院碩士研究生，福建凌一律師事務所律師。通訊地址：福建廈門市湖濱北路78號興業(yè)銀行大廈7層福建凌一律師事務所，郵編：361012。1 主要的八類情形是：（1）虛假注冊資本；（2）虛假證明文

5、件；（3）無正當理由連續(xù)6個月未開業(yè)，或自行停業(yè)6個月以上；（4）不辦理注銷登記；（5）虛假年檢；（6）連續(xù)兩年逾期不年檢；（7）偽造、涂改、出租、出借營業(yè)執(zhí)照；（8）超經(jīng)營范圍。2 王成著：公司被吊銷后股東清算責任的承擔，載北京市高級人民法院編：疑難案例實務研究（第1輯），法律出版社2002年版。3 漆多俊主編：中國公司法理論與實務研究，武漢大學出版社1995年版，第181-182頁；林秀芹編著：中國公司法，廈門大學出版社1995年版，第123-125頁。76 及有關專業(yè)人員成立清算組，進行清算”，但是，僅從該條來看，清算主體究竟是“有關主管機關”還是“股東”仍不明確。此外，“有關主管機關”

6、指的究竟是哪一個機關？它不組織清算是否要承擔法律責任？如果公司是國有企業(yè)或集體企業(yè)，由于它們一般都有主管部門，因此，“有關主管機關”還是比較容易確定的，該條款還具有一定的可操作性。然而，對有限責任公司而言，這種規(guī)定則根本無法操作。誰是它們的主管機關？工商局、稅務局還是其他什么部門？且不要說這些部門沒有時間和財力去組織清算，就算是有時間和財力，由于進行清算所必需的財務帳本、報表、合同等各種資料以及公司的財產(chǎn)都不掌握在他們手中，根本無法開展清算工作。國家工商管理局在給甘肅省高級人民法院的答復中指出，“該條（指公司法第192條，筆者注）有關主管機關，是指依國家法律、行政法規(guī)，有權(quán)責令公司關閉的部門或

7、機關，工商機關作為登記機關，不負責對吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司組織清算?！?從統(tǒng)一各級法院審判實踐的角度出發(fā)，2000年1月26日最高人民法院經(jīng)濟庭庭務會議對此進行了討論并形成了關于企業(yè)歇業(yè)、撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的訴訟問題的書面意見，認為，“按照我國公司法第191條的規(guī)定，有限責任公司的清算組由股東組成，股東是清算主體。按照公司法該條的規(guī)定，可以理解為有限責任公司的全體股東都有在公司終止后清理公司債權(quán)債務的責任，全體股東都是清算主體?！?此后，2000年7月11日最高院經(jīng)濟庭在關于企業(yè)歇業(yè)、撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照后清算主體的法律責任問題意見中再次重申股東為清算主體。6撇開最高人民法院經(jīng)濟庭上述文件的正

8、當性不論，7它以公司法第191條關于公司自愿解散時清算主體的確定規(guī)則來論證公司被強制解散時的清算主體是不正確的。筆者認為，股東作為清算主體主要基于以下幾個理由：1. 從公司法第192條規(guī)定可以推導出股東的清算義務。該條雖然規(guī)定應當由有關主管機關組織清算，但有關主管機關承擔的義務也僅是“組織”而已，股東才是真正的清算義務人。此外，法院可以參照國家工商行政管理局關于企業(yè)等級管理若干問題的執(zhí)行意見（工商企字1999第173號）第10條“公司被依法吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的，由股東組織清算組清算”的規(guī)定確定股東為清算主體。2. 從清算的立法目的出發(fā)，股東也應當承擔清算義務?！扒逅愕哪康氖窃趯⑹Ｓ嘭敭a(chǎn)交付財

9、產(chǎn)歸屬人之前對所有的債務進行全面的清理?！?股東既然設立公司、以公司的名義對外活動，依照權(quán)利義務相一致的原則，在公司被強制解散的情況下，股東應當進行清算并了結(jié)公司對外的債權(quán)債務，而不能只享受權(quán)利而不盡義務。3. 依照“類似情況類似處理”的原理，股東應當承擔與公司自愿解散相同的清算義務。如前所述，公司法第191條明確規(guī)定公司自愿解散時股東是法定的清算主體，如果公司被強制解散后股東不承擔清算義務，將與公司自愿解散時股東負有法定清算之義務的規(guī)定不協(xié)調(diào)，違反了“類似情況類似處理”的原理。二、股東不履行清算義務時應承擔損害賠償責任公司被強制解散后，如果股東長期不盡清算義務，債權(quán)人可以在請求法院判令公司（

10、債務人）承擔賠償責任的同時請求法院判令股東承擔清算責任，即將債權(quán)債務關系與確定清算主體的清算責任兩個法律關4 最高人民法院經(jīng)濟庭編：經(jīng)濟審判指導與參考（第3卷），法律出版社2000年版，第60頁。5 最高人民法院經(jīng)濟庭編：經(jīng)濟審判指導與參考（第2卷），法律出版社1999年版，第150頁。6 最高人民法院經(jīng)濟庭編：經(jīng)濟審判指導與參考（第3卷），法律出版社2000年版，第98頁。7 這兩個文件不能作為司法解釋看待，根據(jù)最高人民法院關于司法解釋工作的若干規(guī)定（法發(fā)199715號）的規(guī)定，司法解釋必須具備“經(jīng)審判委員會討論通過”、以“公告的形式在人民法院報上公開發(fā)布”、符合“解釋、規(guī)定、批復三種”的形

11、式要求。8 德卡爾拉倫茨著：德國民法通論（上冊），王曉嘩等譯，法律出版社2003年版，第234頁。77系合并處理。9然而，如果沒有股東的積極配合提供公司的財務資料、交出公司的財產(chǎn)等無論法院是判令股東承擔清算責任還是裁定有關人員組成清算組進行清算，這樣的判決和裁定都是無法執(zhí)行的，因此實際上債權(quán)人的利益仍然難以得到保護。那么，是否法院可以在股東履行清算義務的情況下直接判令股東對公司的債務承擔賠償責任呢？10如果可以，法律依據(jù)何在？（一）解決思路之一：侵害債權(quán)行為理論2000年7月11日，最高人民法院經(jīng)濟庭庭務會議認為：“當清算主體在人民法院判決限定的時間內(nèi)不盡清算責任，或在企業(yè)歇業(yè)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照

12、后的長時間內(nèi)不清理企業(yè)，造成企業(yè)財產(chǎn)流失、貶值，甚至私分企業(yè)的財產(chǎn)，致使債權(quán)人的債權(quán)受到實際損失的，清算主體應當承擔對債權(quán)人的賠償責任。清算主體不盡清算之責對債權(quán)人的賠償責任，性質(zhì)上屬于侵權(quán)責任，在責任構(gòu)成上，有四個要件：（1）清算主體不盡清算責任；（2）企業(yè)財產(chǎn)流失、貶值，甚至被私分；（3）造成債權(quán)人實際損失；（4）債權(quán)人的損失與清算主體不盡清算責任之間存在因果關系?！?1應當說，這次會議確立了股東不及時履行清算義務給債權(quán)人造成損害的應當承擔侵權(quán)賠償責任，具有很強的現(xiàn)實意義，日本和德國法律中也有類似的規(guī)定。12最高人民法院的上述意見雖然指出股東不履行清算義務給債權(quán)人造成損害的應當承擔侵權(quán)賠償

13、責任，但未充分說明理由。筆者認為，它實際上是通過引入“侵害債權(quán)行為”理論來解決股東對公司債權(quán)人承擔損害賠償責任的問題?！暗谌饲趾鶛?quán)，是指債的關系以外的第三人故意實施或與債務人惡意通謀旨在侵害債權(quán)人的行為并造成債權(quán)人損害?！?3理論上對于債權(quán)能否成為侵權(quán)行為的對象，歷來存在肯定說和否定說兩種觀點。我國學者王利明和楊立新先生持侵害債權(quán)肯定說，他們認為，債權(quán)的效力可以分為對內(nèi)和對外效力，就對外效力而言，債權(quán)與其他民事權(quán)利一樣都具有不可侵犯性，當此種權(quán)利受到第三人侵害之后，債權(quán)人有權(quán)獲得法律上的救濟。史尚寬先生則認為應當區(qū)分直接侵害債權(quán)和間接侵害債權(quán)兩種情形，直接侵害債權(quán)的行為可以構(gòu)成侵權(quán)行為，而

14、間接侵害則必須加害人是故意加害且“違反保護他人的法律”，否則不構(gòu)成侵權(quán)，因為債權(quán)無需公示，其存在大多為人所不知。14王澤鑒先生也認為侵害債權(quán)與一般侵權(quán)行為有所差異，認定侵害債權(quán)的請求權(quán)基礎不是“臺灣民法”第184條第1項的前段“因故意或過失不法侵害他人權(quán)利者，應負損害賠償責任”的規(guī)定，而是第184條第1項的后段“故意以悖于善良風俗之方法加損害于他人者，亦同”的規(guī)定。15言下之意，只有故意以悖于善良風俗之方法侵害他人債權(quán)的，才構(gòu)成侵權(quán)行為。就我國而言，民法通則第106條第2款規(guī)定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。其中“財產(chǎn)”是一個相當寬廣的概念，

15、可以包括一切積極的、消極的財產(chǎn)。債權(quán)可以看成是可預期的財產(chǎn)權(quán)利，自然也應當包括在“財產(chǎn)”概念之中。民法通則第117條第2款規(guī)定的侵害財產(chǎn)權(quán)應承擔損害賠償責任則是債權(quán)侵權(quán)行為損害賠償責任的直接立法根據(jù)。另外，應當值得特別注意的是，公司法第198條第3款的規(guī)定具有重大的參考價值，該款規(guī)定：“清算組9最高人民法院的法經(jīng)200023號函，載最高人民法院經(jīng)濟庭編：經(jīng)濟審判指導與參考（第3卷），法律出版社2000年版。 10目前，由于法律缺乏明確規(guī)定，不同法院、甚至同一法院的不同法官，在處理過程中存在不同的解決方法，主要有擱置爭議、駁回原告的訴訟請求、判決要求股東承擔清算責任、判決上級主管部門直接承擔債務

16、清償責任、判決股東按照出資比例承擔清償責任和判決股東對公司債務承擔連帶責任等做法。（參見王成著：公司被吊銷后股東清算責任的承擔，載北京市高級人民法院編：疑難案例實務研究（第1輯），法律出版社2002年版）11 最高人民法院經(jīng)濟庭編：經(jīng)濟審判指導與參考（第3卷），法律出版社2000年版，第99頁。12日本公司法（商法第二編）第134條第2款，德國民法典第53條。13王利明、楊立新編著：侵權(quán)行為法，法律出版社1996年版，第153頁。14史尚寬著：債法總論，中國政法大學出版社2000年版，第142頁。15王澤鑒著：侵害他人債權(quán)之侵權(quán)責任，載民法學說與判例研究（第5冊），中國政法大學出版社1998年

17、版。78 成員故意或重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應當承擔賠償責任?！庇捎诠蓶|是清算主體，股東不履行清算義務可以認定為以不作為的方式侵犯了債權(quán)人的利益并應當承擔賠償責任。除有上述法律依據(jù)外，司法審判實踐中也承認侵害債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)行為。典型的例證是會計師事務所虛假驗資給第三人（利害關系人）造成損失的應承擔法律責任。注冊會計師法第42條規(guī)定：“會計師事務所違反本法規(guī)定，給委托人、其他利害關系人造成損失的，應當依法承擔賠償責任。”1996年，最高人民法院在關于會計師事務所為企業(yè)出具虛假驗資證明應如何處理的復函（法函199656號）中指出，即使會計師事務所出具的虛假驗資證明無特別注明，給委托人、其

18、他利害關系人造成損失的，根據(jù)中華人民共和國注冊會計師法第42條的規(guī)定，也應承擔賠償責任。此外，最高人民法院在關于金融機構(gòu)為行政機關批準開辦的公司提供注冊資金驗資報告不實應當承擔責任問題的批復（法復19963號）、關于驗資單位對多個案件債權(quán)人損失應如何承擔責任的批復（法釋199710號）和關于會計師事務所為企業(yè)出具虛假驗資證明應如何承擔責任的批復（法釋199813號）中均認為會計師事務所與案件的合同當事人雖然沒有直接的法律關系，但鑒于其出具虛假驗資證明的行為，損害了當事人的合法權(quán)益，因此應當承擔相應的賠償責任。就股東不及時履行清算義務給債權(quán)人造成損害的，也有法院直接判令股東承擔侵權(quán)賠償責任的案例

19、。2002年浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院在審理一起企業(yè)借貸糾紛案件時認為，未歇業(yè)的三股東即三被告在集團公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，長時間不清理企業(yè)債權(quán)債務，造成企業(yè)財產(chǎn)流失，侵犯了債權(quán)人的合法權(quán)益，應承擔對債權(quán)人的賠償責任，判令三被告按出資比例分別賠償原告共計人民幣182421元。該案的意義在于，“改變了以往只依據(jù)中華人民共和國公司法判令股東承擔清算責任的慣例，對依法保障債權(quán)人的合法權(quán)益、維護社會經(jīng)濟秩序正常運行有積極意義?！?6此外，北京市海淀區(qū)人民法院審理的廣州市中宏科技有限公司(以下簡稱中宏公司 訴曹衛(wèi)良、朱首生、張輝、要紅買賣糾紛一案中，法院以股東在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后未對本公司之債權(quán)債務進行

20、清算侵犯債權(quán)人之合法權(quán)益為由，判令股東對公司債務承擔連帶責任。17在承認債權(quán)人可以依法要求股東承擔賠償責任的前提下，就2000年7月11日最高人民法院經(jīng)濟庭庭務會議提出的四個侵權(quán)行為構(gòu)成要件而言，尚需解決以下幾個問題：1. 債權(quán)人在提起訴訟時是否必須先請求股東承擔清算責任，還是可以直接請求股東承擔賠償責任？兩者的區(qū)分標準是什么？最高人民法院經(jīng)濟庭認為判令清算主體承擔賠償責任的第一個要件是“清算主體不盡清算責任”，其表現(xiàn)形式有兩種：一是清算主體“在人民法院判決限定的時間內(nèi)不盡清算責任”，二是清算主體“在企業(yè)歇業(yè)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的長時間內(nèi)不清理企業(yè)”。這意味著追究股東的賠償責任有兩種不同的方式：

21、一種是起訴要求股東承擔清算責任，當股東在人民法院判決限定的時間內(nèi)仍不履行清算責任時，債權(quán)人不是向法院申請強制執(zhí)行而是可以再次向法院提起訴訟要求股東承擔賠償責任；另一種方式是起訴直接要求股東承擔賠償責任。79 訟中并存，由于債權(quán)人依照合同的約定向企業(yè)主張權(quán)利屬于合同之訴，而債權(quán)人要求清算主體承擔侵權(quán)賠償責任屬于侵權(quán)之訴，因此，如果債權(quán)人直接請求清算主體承擔賠償責任將會面臨訴訟上的障礙。2. “企業(yè)財產(chǎn)流失、貶值，甚至被私分”的舉證責任如何分配？筆者認為，要求債權(quán)人證明企業(yè)財產(chǎn)流失、貶值，被私分是非常困難的，應當采取舉證責任倒置即由股東來證明企業(yè)財產(chǎn)沒有流失、貶值或被私分。最高人民法院關于民事訴訟

22、證據(jù)的若干規(guī)定第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確認舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！本凸镜呢敭a(chǎn)及變動狀況而言，債權(quán)人和股東之間存在嚴重的信息不對稱，雙方距離證據(jù)的遠近、接近證據(jù)的難易以及收集證據(jù)能力的強弱差別很大，因此，完全可以將證明企業(yè)財產(chǎn)未流失、未貶值、未被私分的舉證責任分配給股東。如果股東不能證明或證據(jù)不足以支持其主張，則法官可以綜合全案的情況認定企業(yè)“應有”的財產(chǎn)數(shù)額，并判令股東在此范圍內(nèi)承擔賠償責任。另一種方案是不實行舉證責任倒置，但通過減輕債權(quán)人的證明責任也可以達到類似的效果。只要債權(quán)

23、人能夠初步證明企業(yè)曾經(jīng)大致有過哪些財產(chǎn)例如，債權(quán)人向法院提供了該公司工商檔案中驗資（增資）報告、年檢查帳報告等材料中記載的公司資產(chǎn)即可以認定其已經(jīng)完成了舉證責任。此時，股東應當證明公司的財產(chǎn)沒有流失、貶值或被私分。如果股東不能證明或證據(jù)不足以支持其主張，則法官可以綜合全案的情況認定企業(yè)“應有”的財產(chǎn)數(shù)額，并判令股東在此范圍內(nèi)承擔賠償責任。3. “造成債權(quán)人實際損失”以及“債權(quán)人的損失與清算主體不盡清算責任之間存在因果關系”兩個構(gòu)成要件如何把握？筆者認為，對于這兩個構(gòu)成要件，應當采取較為寬松的標準。只要公司無法償還債務且股東未盡清算之責，就應當推定給債權(quán)人造成實際損失并與清算主體不盡清算責任之間

24、存在因果關系除非股東能夠舉出相反的證據(jù)。4. 股東之間承擔的是按份責任還是連帶責任？對此，筆者認為，從保護債權(quán)人出發(fā)，應當貫徹區(qū)分股東對外責任和股東對內(nèi)承擔按份責任的原則，判令股東對債權(quán)人承擔連帶責任。即使是一部分股東積極配合清算，而另一部分股東不配合清算的情形下也是如此。積極配合清算股東可以另行向不配合清算的股東追償。（二）解決思路之二：法人人格否認理論應該說，前述2000年7月11日最高人民法院經(jīng)濟庭庭務會議的意見，允許在一定條件下判令清算主體承擔對債權(quán)人的賠償責任，可以說已經(jīng)突破了公司股東有限責任的法律規(guī)定。但是，由于存在筆者提到的具體操作上的困難，在審判實踐中運用起來難度很大。筆者認為

25、在這種狀況下，完全可以引入法人人格否認理論，否認此時公司的法人人格，判令股東承擔無限責任。1. 理論依據(jù)（1）公司已經(jīng)喪失了意思自治的能力，無法獨立承擔責任。意思自治首先是自主參與和自主選擇，其次是自己責任和過失責任。自己責任是自主參與和自主選擇的必然邏輯，惟參與是自由的、自主的，故結(jié)果只能歸于參與者。18反言之，如果民事主體根本無法自由、自主的作出自己的意思表示，則應當由代替民事主體作出決定的其他民事主體承擔責任。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，公司完全由其背后的股東（包括個人股東和公司股東）控制或支配，公司被作為逃債的工具使用，其獨立意思完全被股東個人或母公司的意思所取代，以至于喪失了自我意志、自我

26、決策的能力。此時，如果股東利用控制公司的權(quán)利而不履行清算義務，那么，股東應承擔本來由公司自己承擔的責任。（2）公司財產(chǎn)構(gòu)成了公司取得、保有民事主體資格的條件以及債權(quán)人債權(quán)的一般擔保，如果股東不18 張俊浩主編：民法學原理（第3版），中國政法大學出版社2000年版，第32-33頁。有限責任公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的清算主體及其法律責任 的關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一） （征求意見稿） 第 48-53 條規(guī)定股東濫用公司法人人格 造成債權(quán)人損失或者公司實際上是“一人公司”的，股東應當對公司債權(quán)人直接承擔責任。雖然該規(guī)定尚 未生效，但可以預計它將在不久的將來出臺并發(fā)揮其巨大的威力。 三、結(jié) 語 目前中國立法中普遍存在“重實體、輕程序”的現(xiàn)象，而且往往過高地估計了民事主體的道德自律性， 以致于制定出來的法律常常失去了可操作性， 難以為人們所遵守， 淪為純粹的“宣言式” 的法律。 其中公 司法設計