勞動合同課件

1、勞動合同課件勞動爭議案件在仲裁中應(yīng)掌握的問題一、勞動關(guān)系的確認(rèn) 1、用人單位與勞動者未簽訂勞動合同時，對勞動關(guān)系的確認(rèn)。 如果同時具備以下情形的，仲裁一般會認(rèn)定勞動關(guān)系成立：（1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分；（4）勞動者未與其他單位建立勞動關(guān)系。 未簽訂勞動合同，仲裁在認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時一般還參考的憑證： （1）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險的記錄； （2）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”

2、、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件； （3）經(jīng)用人單位審批的招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄； （4）考勤記錄； （5）其他勞動者的證言等。 其中（1）、（3）、（4）項的有關(guān)憑證仲裁會指定由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。 2、對于以自己的技能、知識或設(shè)施為用人單位提供勞動或服務(wù)，自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，不受用人單位的管理、約束、支配，與用人單位沒有身份隸屬關(guān)系的人員，應(yīng)認(rèn)定其與用人單位之間的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系。 3、勞動者長期未提供勞動，用人單位又未依法與其解除勞動關(guān)系，可以認(rèn)定雙方勞動關(guān)系處于中止履行狀態(tài)，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權(quán)得、義務(wù)關(guān)系。 4、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位

3、將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。 5、用人單位招用已達到法定退休年齡，但未能享受養(yǎng)老保險待遇的人員，雙方形成的用工關(guān)系不能按照勞動關(guān)系處理。但勞動者在同一用人單位工作達到法定退休年齡后，用人單位因工作需要繼續(xù)留用并繼續(xù)為其繳納社會保險費的，留用期間可按勞動關(guān)系處理。 6、勞動者已經(jīng)與一個用人單位建立勞動關(guān)系（包括下崗、內(nèi)退職工）又到其他用人單位工作，與其他單位發(fā)生勞動糾紛、以其他單位為被申請人請求仲裁的，仲裁委不予受理。 7、外國人、港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)地就業(yè)產(chǎn)生的用工關(guān)系應(yīng)按勞動關(guān)系處理

4、。外國人、港澳臺居民未依法辦理外國人就業(yè)證、臺港澳人員就業(yè)證的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區(qū)居民已經(jīng)付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。 8、外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，就認(rèn)定有關(guān)用工關(guān)系為雇傭關(guān)系。勞動爭議案件在仲裁中應(yīng)掌握的問題二、訂立、解除、終止勞動合同 1、用人單位解除勞動合同未事先征求工會意見，應(yīng)認(rèn)定程序違法。 但目前對征求工會意見的掌握尺度上可適當(dāng)從寬。 2、用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款，但用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或終止勞動合同，或者勞動者依據(jù)勞動合同法第38條規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)認(rèn)定該競業(yè)限制條

5、款對勞動者不再具有約束力。 第38條：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （1）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； （2）未及時足額支付勞動報酬的； （3）未依法為勞動者繳納社會保險費的； （4）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； （5）因本法第26條第1款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （6）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。 3、用人單位招用非京籍人

6、員并為其辦理了本市戶口，雙方明確將其作為特殊待遇，并約定了服務(wù)期和違約責(zé)任，用人單位據(jù)此要求勞動者支付違約金的，仲裁委應(yīng)認(rèn)定該約定因違反了勞動合同法第25條的規(guī)定而無效，對其請求不予支持。 第25條：除本法第22條和第23條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。 第22條是規(guī)定用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，可以約定服務(wù)期，勞動者違反約定的，應(yīng)當(dāng)支付約定的違約金。 第23條是規(guī)定勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。 4、用人單位對勞動者做出除名 處理決定，勞動者對處理決定不服提出仲裁申請的，仲裁委應(yīng)按勞動合同法所規(guī)定的解除勞動合同的情形進行審查判定

7、，而不應(yīng)再適用企業(yè)職工獎懲條例 5、勞動合同法實施后，用人單位未按規(guī)定為勞動者建立社會保險關(guān)系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，應(yīng)予支持，但經(jīng)濟補償金支付年限應(yīng)從2008年1月1日起開始計算。 勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由要求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金的，不予支持。 6、勞動者有下列情況的，可計算為本單位工作年限： （1）因單位分立、兼并（合并）、合資、改變性質(zhì)、法人改變名稱或成建制調(diào)動等原因而改變工作單位，原單位未支付經(jīng)濟補償金的，其原單位的工作時間計算為本企業(yè)工作年限，勞動合同有明確約定的從其約定。 （2）經(jīng)上級組織部門或行業(yè)主管部門指

8、令性調(diào)動的職工，其調(diào)動前單位的工作時間與調(diào)動后本單位工作年限合并計算。 （3）復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人的軍齡，計算為首次接收安置單位的工作年限。 （4）因行政命令、業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)等非勞動者方面的原因，勞動者轉(zhuǎn)到新用人單位工作并重新訂立勞動合同的，勞動者有原用人單位的工作年限，合并計算為新用人單位的工作年限。勞動爭議案件在仲裁中應(yīng)掌握的問題三、勞動報酬問題 1、關(guān)于加班基數(shù)問題 加班工資基數(shù)的確認(rèn)應(yīng)嚴(yán)格按照北京市工資支付規(guī)定第44條的規(guī)定執(zhí)行。如果用人單位與勞動者在勞動合同中已經(jīng)約定了工資標(biāo)準(zhǔn)，同時又約定了以本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班工資基數(shù)、或低于勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班基數(shù)的，應(yīng)認(rèn)定此約定無效，并應(yīng)認(rèn)定

9、勞動合同中約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為加班工資基數(shù) 。 如果按照勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班工資基數(shù)計算的加班和工資低于勞動者正常勞動應(yīng)得工資的，應(yīng)認(rèn)定勞動者正常勞動應(yīng)得的工資為加班工資基數(shù)。 北京市工資支付規(guī)定第44條關(guān)于加班基數(shù)的原則： （1）按照勞動合同約定的勞動者本人工資標(biāo)準(zhǔn)確定； （2）勞動合同沒有約定的，按照集體合同約定的加班工資基數(shù)確定； （3）勞動合同、集體合同均未約定的，按照勞動者本人正常勞動應(yīng)得的工資確定。 依以上原則確定的加班工資基數(shù)不得低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 2、用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存兩年備查。勞動者與用人單位因勞動報酬問題產(chǎn)生爭議時，在兩年保

10、存期間內(nèi)，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。超出這一期間的則應(yīng)適用“誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任分配規(guī)則。 “兩年”是指：以發(fā)生勞動爭議后，勞動者向仲裁委提出仲裁申請、主張權(quán)利之日起往前推算兩年。 3、用人單位因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點不能實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度的，應(yīng)保證職工每周工作時間不超過40小時，每周至少休息一天，職工少休息的一天，不應(yīng)視為加班。 4、經(jīng)用人單位和勞動者予以確認(rèn)的考勤記錄可以作為認(rèn)一是否存在加班事實的依據(jù)。勞動者俊電子打卡記錄要求認(rèn)定存在加班和事實的，一般不予支持。 5、工資結(jié)算支付周期屆滿后，用人單位應(yīng)當(dāng)在與勞動者約定的日期內(nèi)支付工資，但最遲不得超過工資結(jié)算支付周期屆滿后七日。如工資支付日遇節(jié)

11、假日或休息日時，應(yīng)當(dāng)提前在最近的工作日支付。 （如果有約定可以按照約定執(zhí)行，這一點仲裁一般尊重合同的約定，但不能太過份） 6、下列情形中，勞動者要求用人單位支付加班工資的，一般不予支持： （1）用人單位因安全、消防、節(jié)假日等需要，安排勞動者從事與本職工作無關(guān)的值班任務(wù)； （2）用人單位安排勞動者從事與其本職工作有關(guān)的值班任務(wù)，但值班期間可以休息的。 在上述情況下，勞動者可以要求用人單位按照勞動合同、規(guī)章制度、集體合同或慣例等到支付相應(yīng)待遇。 7、用人單位與勞動者雖然未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認(rèn)定用人單位已支付

12、的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的除外。勞動爭議案件在仲裁中應(yīng)掌握的問題四、經(jīng)濟補償金、賠償金問題1、經(jīng)濟補償金的計算 2007年12月31日前的經(jīng)濟補償金依照勞動法及其配套規(guī)定計算，2008年1月1日后的經(jīng)濟補償依照勞動合同法的規(guī)定計算。經(jīng)濟補償金的基數(shù)，為職工離開企業(yè)前12個月的平均工資。2、賠償金的計算 用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)按照勞動合同法的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無需另行支付經(jīng)濟補償金。 未訂立書面勞動合同加付的一倍工資不納入經(jīng)濟補償金中賠償金的計算基數(shù)。 因該賠償金是以經(jīng)

13、濟補償金為基礎(chǔ)，故應(yīng)先按經(jīng)濟補償金的計算方法計算出經(jīng)濟補償金，再乘以2計算賠償金。 本人對以上規(guī)定有不同意見，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)分段計算，而不是簡單的在經(jīng)濟補償金的基礎(chǔ)上乘以2。 這個問題可以再探討。 勞動合同法第87條：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。 第97條第3款：本法施行之日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第46條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償?shù)?，?jīng)濟補償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 3、勞動者處在醫(yī)療期等特殊時期

14、，在計算解除勞動合同經(jīng)濟補償金的基數(shù)時，應(yīng)按照勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，以勞動者離開企業(yè)前12個月的平均工資計算。如其獲得的工資是按照病假工資的標(biāo)準(zhǔn)支付的，應(yīng)按病假工資的標(biāo)準(zhǔn)計算，但該標(biāo)準(zhǔn)低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按最低工資標(biāo)準(zhǔn)計算。 4、因用人單位的原因遲延轉(zhuǎn)移檔案，勞動者要求用人單位支付失業(yè)保險金損失的，應(yīng)按照北京市失業(yè)保險規(guī)定及相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，確定給予勞動者賠償?shù)臄?shù)額；因檔案遺失，勞動者要求用人單位賠償損失的，可按照35萬元的標(biāo)準(zhǔn)酌情確定賠償數(shù)額。 5、用人單位與勞動者就經(jīng)濟補償金的給付達成的協(xié)議，如約定的給付標(biāo)準(zhǔn)低于法定標(biāo)準(zhǔn)，勞動者在領(lǐng)取后提出異議，在仲裁時效內(nèi)主張權(quán)利，要求用人單位補足差

15、額部分的，仲裁委應(yīng)予支持。但如果用人單位在協(xié)議中已明確告知勞動者相關(guān)法律或政策規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，勞動者明確表示放棄權(quán)利的，對其主張不予支持。 6、用人單位與勞動者就工傷保險待遇達成的協(xié)議，如約定的給付標(biāo)準(zhǔn)低于法定標(biāo)準(zhǔn)，即使勞動者在協(xié)議中表示放棄部分權(quán)利，雙方已實際履行，但勞動者在仲裁時效內(nèi)主張權(quán)利，要求用人單位按法定標(biāo)準(zhǔn)補足差額部分，仲裁委應(yīng)予支持。勞動爭議案件在仲裁中應(yīng)掌握的問題五、勞動爭議仲裁程序方面的問題 1、屬于勞動爭議受理的范圍： （1）用人單位未為農(nóng)民工繳納養(yǎng)老保險費，且無法補繳的，雙方解除或終止勞動合同后，農(nóng)民工要求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任的； （2）勞動者以用人單位未繳納工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療保險導(dǎo)致其損失為由提出仲裁申請的； （3）遲延轉(zhuǎn)移檔案或檔案丟失，勞動者主張用人單位賠償損失的。 2、不屬于勞動爭議受理范圍： （1）用人單位未