千禾藥業(yè)訴專利復(fù)審委員會、第三人江西普正制藥有限公司、高國齊(共17頁)

1、千禾藥業(yè)訴專利復(fù)審委員會、第三(d sn)人江西普正制藥有限公司、高國齊專利行政糾紛案_（2011）一中知行(zh xn)初字第576號行政(xngzhng)判決書原告西安千禾藥業(yè)有限責(zé)任公司，住所地陜西省西安市高新路52號高科大廈17層。法定代表人任建國，董事長。委托代理人黃振東，陜西永嘉信律師事務(wù)所律師。委托代理人張平，陜西永嘉信律師事務(wù)所律師。被告國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會，住所地北京市海淀區(qū)北四環(huán)西路9號銀谷大廈10-12層。法定代表人張茂于，副主任。委托代理人李瑛奇，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會審查員。委托代理人劉洋，國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會審查員。第三人江西普正制藥有限公司，

2、住所地江西省峽江縣工業(yè)園區(qū)江西普正制藥有限公司。法定代表人肖軍平，董事長。委托代理人閔蓉，南昌佳誠專利事務(wù)所專利代理人。委托代理人文珊，南昌佳誠專利事務(wù)所專利代理人。第三人高國齊。委托(witu)代理人丁洪學(xué)，男。委托(witu)代理人石岱，男。原告西安千禾藥業(yè)有限責(zé)任公司（簡稱(jinchng)千禾公司）不服被告國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會（簡稱專利復(fù)審委員會）作出的第15314號無效宣告請求審查決定（簡稱第15314號決定），于法定期限內(nèi)向本院提起訴訟。本院于2011年1月4日受理本案后，依法組成合議庭，并依法通知江西普正制藥有限公司（簡稱普正公司）、高國齊作為第三人參加訴訟，于2011年

3、8月31日公開開庭進行了審理。原告千禾公司的委托代理人黃振東、張平，被告專利復(fù)審委員會的委托代理人李瑛奇、劉洋，第三人普正公司的委托代理人閔蓉、文珊，到庭參加訴訟。第三人高國齊經(jīng)本院依法傳喚，無正當(dāng)理由未到庭，依照最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋第四十九條第三款的規(guī)定，不影響本案審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。專利復(fù)審委員會2010年9月9日作出的第15314號決定是針對普正公司以及高國齊對千禾公司享有的200510096361.1號名稱為“一種治療崩漏的藥物及其制備方法”的發(fā)明專利（以下簡稱本專利）所提出的無效宣告請求作出的。專利復(fù)審委員會在第15314號決定中認(rèn)為：（二）關(guān)于證據(jù)。證據(jù)1國家中成

4、藥標(biāo)準(zhǔn)匯編-中成藥地方標(biāo)準(zhǔn)上升國家標(biāo)準(zhǔn)部分-外科婦科分冊（簡稱匯編）一書系由國家藥品監(jiān)督管理局（簡稱國家藥監(jiān)局）編纂發(fā)行的藥品標(biāo)準(zhǔn)，目的在于在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一藥品的生產(chǎn)工藝和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，處于任何人想要獲得即可以獲得的公開狀態(tài)，符合專利法意義上對公開出版物的要求。（四）關(guān)于本專利的新穎性。1、關(guān)于權(quán)利要求1、3，經(jīng)將權(quán)利要求1、3分別與證據(jù)1匯編中“血平膠囊”比較可知，匯編所公開的地黃、熟地黃、地榆、三七、茜草、炒蒲黃的質(zhì)量組成比例已落入權(quán)利要求1所述原料藥的重量份范圍內(nèi)，并與權(quán)利要求3中限定的重量份相同。雖然匯編的處方中還含有海螵蛸300g和淀粉6g，然而，權(quán)利要求1、3使用了“包括”一語來開放式

5、地限定所述的藥物，表示權(quán)利要求1、3中還含有權(quán)利要求1未限定的其它成分，因此權(quán)利要求1、3的保護范圍實際上包含了匯編所公開的技術(shù)方案，權(quán)利要求1、3相對于匯編不具備中華人民共和國專利法（簡稱專利法）第二十二條第二款規(guī)定的新穎性。2、關(guān)于權(quán)利要求2、4中添加海螵蛸的技術(shù)方案，權(quán)利要求2、4進一步限定所述藥物還添加有海螵蛸20-40份或海螵蛸30份。匯編中公開的海螵蛸的量已落入權(quán)利要求2的范圍并與權(quán)利要求4中的相同，因此，基于與上述權(quán)利要求1、3相同的評述理由，權(quán)利要求2、4中添加海螵蛸的技術(shù)方案相對于證據(jù)1也不具備專利法第二十二條第二款規(guī)定的新穎性。（五）關(guān)于本專利的創(chuàng)造性。1、關(guān)于權(quán)利要求2、

6、4中添加貫眾炭和同時添加海螵蛸和貫眾炭的技術(shù)方案，權(quán)利要求2、4進一步限定所述藥物添加有貫眾炭4-8份或貫眾炭6份，以及同時添加海螵蛸20-40份和貫眾炭4-8份或同時添加海螵蛸30份和貫眾炭6份。上述技術(shù)方案與匯編相比，區(qū)別都在于本專利進一步添加了貫眾炭成分。然而證據(jù)2中藥大辭典（第1487頁、第1946頁）公開了貫眾炭主治血崩（即崩漏）等婦科疾病，海螵蛸主治崩漏等婦科疾病，因此在匯編公開的技術(shù)方案基礎(chǔ)上，進一步添加與海螵蛸具有相同主治功能的貫眾炭成份從而制備出權(quán)利要求2、4所述的治療崩漏的藥物，對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說易于想到并做到，其效果可以預(yù)期，同時，本專利說明書第3頁第4段也記載了二者

7、都有止血效果，可以治療崩漏下血癥，并沒有給出二者具有不同作用或使用禁忌的提示。至于所述貫眾炭的含量選擇，本專利說明書中并未記載該含量選擇帶來了哪些預(yù)料不到的技術(shù)效果。因此權(quán)利要求2、4中添加貫眾炭的技術(shù)方案和同時添加海螵蛸和貫眾炭的技術(shù)方案相對于證據(jù)1和2的結(jié)合不具備實質(zhì)性特點和顯著進步，不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。2、關(guān)于權(quán)利要求5，將權(quán)利要求5與匯編比對，區(qū)別在于進一步規(guī)定了制備步驟中的乙醇加入量為3-7倍量、水加入量為8-12倍量。然而，上述乙醇和水的加入量都在本領(lǐng)域常規(guī)技術(shù)范疇內(nèi)，都是本領(lǐng)域技術(shù)人員在可能、有限范圍內(nèi)予以選擇的，并且本專利說明書中也未能指出上述選擇產(chǎn)生了哪

8、些意想不到的技術(shù)效果。綜上，權(quán)利要求5相對于證據(jù)1不具備突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。3、關(guān)于權(quán)利要求6中添加海螵蛸的技術(shù)方案，權(quán)利要求6的方法步驟與權(quán)利要求5中的方法步驟相比較區(qū)別僅在于限定了添加海螵蛸。如前所述，證據(jù)1中已經(jīng)公開了海螵蛸的加入形式和時機，與權(quán)利要求6中的相同。因此，結(jié)合與上述評述權(quán)利要求5相同的理由，權(quán)利要求6中添加海螵蛸的技術(shù)方案相對于匯編不具備突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。4、關(guān)于權(quán)利要求6中添加貫眾炭與同時添加海螵蛸和貫眾炭的技術(shù)方案，權(quán)利要求6與權(quán)利要求5中的方法步驟相比，區(qū)別在于限

9、定了加入貫眾炭或加入海螵蛸和貫眾炭。如前所述，匯編中已經(jīng)公開了海螵蛸的加入形式和時機，與權(quán)利要求6中的相同，貫眾炭的加入形式與時機對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說也是常規(guī)選擇，本專利說明書中也未記載具體限定產(chǎn)生了哪些預(yù)料不到的技術(shù)效果。因此與上述權(quán)利要求2、4中添加貫眾炭與同時添加海螵蛸和貫眾炭的技術(shù)方案及權(quán)利要求5技術(shù)方案的評述理由相同，權(quán)利要求6相對于證據(jù)1、2的結(jié)合不具備突出的實質(zhì)性特點和顯著的進步，不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。綜上，專利復(fù)審委員會決定：宣告第200510096361.1號發(fā)明專利無效。原告(yungo)千禾公司不服，起訴稱：一、第15314號決定認(rèn)定事實不清。一、匯

10、編不是公開發(fā)行物，不合法，不能作為證據(jù)使用。該證據(jù)未顯示有正式出版號，屬于不合法的出版物，不能作為評定本專利新穎性和創(chuàng)造性的依據(jù)。二、即便(jbin)匯編公開發(fā)行，也不能破壞本專利的新穎性和創(chuàng)造性。本專利權(quán)利(qunl)要求1、3在缺少海螵蛸組分的情況下，同樣達(dá)到“清熱化瘀，止血調(diào)經(jīng)”的效果，并避免了海螵蛸的副作用，因此具備創(chuàng)造性。權(quán)利要求2、4與匯編的區(qū)別在于可以添加貫眾炭，并限定具體比例，帶來了“涼血止血，治療崩漏”的良好效果，卻避免了海螵蛸的副作用，因此具有創(chuàng)造性。與匯編相比權(quán)利要求5缺少海螵蛸，權(quán)利要求6增加了貫眾炭，它們同時還限定了乙醇用量和加水量，這是并非顯而易見的，從而能夠制造出

11、一種“副作用?灰贅捶菩榷褂梅獎恪鋇囊街偽纜鎩虼巳?、6 具備創(chuàng)造性。綜上，請求撤銷第15314號決定，維持本專利效力。被告專利復(fù)審委員會辯稱：一、匯編是國家藥品標(biāo)準(zhǔn)，其意義在于在國內(nèi)統(tǒng)一藥品生產(chǎn)工藝和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，具有規(guī)范性、強制性和權(quán)威性，為保證規(guī)范的實施，必然應(yīng)使該規(guī)范處于公開狀態(tài)，公眾想要得知就可以得知。根據(jù)匯編所示前言內(nèi)容，可知該匯編的公開時間為2002年12月30日。故，匯編可以作為我委用于評判本專利新穎性和創(chuàng)造性的證據(jù)。二、有關(guān)本專利新穎性和創(chuàng)造性問題我委堅持第15314號決定中的意見。綜上，第15314號決定認(rèn)定事實清楚、適用法律正確、程序合法，我委請求駁回原告的訴訟請求，維持第15

12、314號決定。第三(d sn)人普正公司同意第15314號決定，并陳述稱，一、關(guān)于證據(jù)。我公司在國家知識產(chǎn)權(quán)局專利檢索咨詢中心查閱得到匯編一書，該匯編是任何想要查詢者都可以查到的。在該匯編中載明，“血平膠囊”藥品標(biāo)準(zhǔn)自2002年12月1日起即開始試行，綜合該書封面所注2002年字樣，以及前言中所述“從2001年初開始，我局對尚未納入國家標(biāo)準(zhǔn)藥品管理的中成藥地方標(biāo)準(zhǔn)進行了清理整頓工作?！甭淇顬?002年11月20日。專利復(fù)審委員會以此推定該匯編的公開日最遲也應(yīng)在2002年12月31日，這一事實認(rèn)定是清楚的，該匯編可以作為評判專利新穎性、創(chuàng)造性的證據(jù)依據(jù)。二、關(guān)于新穎性和創(chuàng)造性。雖然本專利權(quán)利要求

13、1、3與匯編中的“血平膠囊”藥品標(biāo)準(zhǔn)相比缺少海螵蛸，但本專利使用了“包括”這種開放式限定方式，表示本專利權(quán)利要求1、3還含有該權(quán)利要求未限定的成分，本專利所要解決的技術(shù)問題與匯編中“血平膠囊”所要解決的技術(shù)問題相同(xin tn)，因此，權(quán)利要求1、3的保護范圍實際已被匯編所公開，不具備新穎性。權(quán)利要求2、4進一步限定所述藥物還添加有海螵蛸。匯編中公開的海螵蛸的量已落入權(quán)利要求(yoqi)2的范圍并與權(quán)利要求4中的相同，因此，權(quán)利要求2、4相對于匯編也不具備新穎性。權(quán)利要求2、4與匯編的區(qū)別另在于還添加了貫眾炭，但高國齊提交的中藥大辭典第1487頁、第1946頁公開了貫眾炭主治血崩（即崩漏）海

14、螵蛸主治崩漏等婦科疾病，本領(lǐng)域技術(shù)人員很容易想到并做到進一步添加于海螵蛸具有同等主治功能的貫眾炭，效果可以預(yù)期，至于貫眾炭的用量選擇，也是常規(guī)用量，其說明書未記載該含量的選擇帶來哪些預(yù)料不到的效果，因此，權(quán)利要求2、4相對于證據(jù)1、2的結(jié)合不具備創(chuàng)造性。權(quán)利要求5與匯編的區(qū)別在于進一步規(guī)定了制備步驟中的乙醇和水的加入量，但上述加入量問題也在本領(lǐng)域常規(guī)服務(wù)內(nèi)，其說明書未記載該加入量的選擇帶來哪些預(yù)料不到的效果，因此，權(quán)利要求5相對于匯編和常規(guī)的結(jié)合不具備創(chuàng)造性。權(quán)利要求6中還有添加貫眾炭與同時添加貫眾炭和海螵蛸的技術(shù)方案，但匯編中已經(jīng)公開了海螵蛸的加入形式與時機，與權(quán)利要求6中的相同，貫眾炭的加

15、入形式與時機對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說也是常規(guī)選擇，其說明書中也未記載其所作選擇產(chǎn)生了哪些意料不到的技術(shù)效果，因此，權(quán)利要求6相對于匯編與常規(guī)的結(jié)合不具備創(chuàng)造性。第三人高國齊未提交(tjio)書面陳述。經(jīng)審理(shnl)查明：2005年11月17日，千禾公司申請了名稱為“一種(y zhn)治療崩漏的藥物及其制備方法”發(fā)明專利（即本專利），2008年6月18日獲得授權(quán)，專利號為200510096361.1，專利權(quán)人為千禾公司。本專利權(quán)利要求如下：“1、一種治療崩漏的藥物，其特征是包含下列重量份的原料藥：地黃35-55份 熟大黃10-25份 地 榆35-55份三七10-25份 茜 草20-40份 炒蒲

16、黃20-40份2、如權(quán)利要求1所述的治療崩漏的藥物，其特征是在所述原料藥中添加海螵蛸20-40份和/或貫眾炭4-8份。3、如權(quán)利要求1所述的治療崩漏的藥物(yow)，其特征是包括下列重量份的原料藥：地黃(d hun)45份 熟大黃(dihung)18份 地 榆45份三七18份 茜 草30份 炒蒲黃30份4、如權(quán)利要求3所述的治療崩漏的藥物，其特征是在所述原料藥中添加海螵蛸30份和/或貫眾炭6份。5、如權(quán)利要求1或3所述藥物的制備方法是：取三七一半粉碎成細(xì)粉，備用；將剩余一半三七和大黃分別粉碎成粗粉，與地黃混合，加80%乙醇3-7倍量，加熱回流提取二次，每次0.5-2小時，合并乙醇提取液，濾過，

17、濾液備用；藥渣與地榆、茜草、蒲黃加水8-12倍量，煎煮三次，每次0.5-2小時，合并煎液，濾過，濾液減壓濃縮相對密度在60時為1.10-1,15的清膏，加入乙醇使含醇量達(dá)50%，攪勻，5-10冷藏24小時，取上清液與上述乙醇提液合并，減壓回收乙醇，在60時濃縮成相對密度為1.25-1.30的清膏，加入三七細(xì)粉，混勻，干燥，粉碎成細(xì)粉，必要時加入淀粉，制成顆粒，干燥，裝入膠囊。6、如權(quán)利要求2或4所述的藥物制備方法是：取三七一半或三七一半和貫眾炭，粉碎成細(xì)粉，備用；將剩余一半三七和大黃分別粉碎成粗粉，與地黃混合，加80%乙醇3-7倍量，加熱回流提取二次，每次0.5-2小時，合并乙醇提取液，濾過，

18、濾液備用；藥渣與地榆、茜草、蒲黃或藥渣與地榆、茜草、蒲黃和海螵蛸加水8-12倍量，煎煮三次，每次0.5-2小時，合并煎液，濾過，濾液減壓濃縮成相對密度在60時為1.10-1.15的清膏，加入乙醇使含醇含量達(dá)50%，攪勻，5-10冷藏24小時，取上清液與上述醇提液合并，減壓回收乙醇，在60時濃縮成相對密度為1.25-1.30的清膏，加入三七或三七和貫眾炭細(xì)粉，混勻，干燥，粉碎成細(xì)粉，必要時加入淀粉，制成顆粒，干燥，裝入膠囊。2008年12月23日，普正公司以本專利不符合專利法第二十二條第二款、第三款之規(guī)定為由，向?qū)＠麖?fù)審委員會提起無效宣告請求，并提交了證據(jù)1即匯編中的第273-276頁復(fù)印件。2

19、009年7月23日，高國齊以本專利不符合專利法第二十二條第二款、第三款之規(guī)定為由，向?qū)＠麖?fù)審委員會提起無效宣告請求，也提交了匯編的相關(guān)頁，包括封面頁、扉頁、前言頁、目錄第1-2頁及第273-276頁。同時(tngsh)提交了證據(jù)2即1977年7月上海科學(xué)技術(shù)出版社出版的中醫(yī)藥大辭典第1487頁、第1946頁。2010年7月21日，在專利(zhunl)復(fù)審委員會主持的口審中，除千禾公司未參加口審?fù)?，其余各?dāng)事人均參加了口審，專利復(fù)審(fshn)委員會就匯編與中醫(yī)藥大辭典的真實性以及來源等事實逐一聽取了質(zhì)證意見。高國齊出示了匯編與中醫(yī)藥大辭典的出版物原書，普正公司出示了匯編第273-276頁復(fù)印件

20、，該證據(jù)內(nèi)容也是高國齊提供的匯編一書的內(nèi)容。匯編一書顯示：封面題目為“國家藥品監(jiān)督管理局國家中成藥標(biāo)準(zhǔn)匯編-中成藥地方標(biāo)準(zhǔn)上升國家標(biāo)準(zhǔn)部分-外科、婦科、分冊”，下方署名“國家藥品監(jiān)督管理局編2002年”，扉頁分冊標(biāo)名為“外科、婦科、分冊”，在“前言”中載明：“根據(jù)修訂的有關(guān)取消自治區(qū)、直轄市藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，為強化中成藥國家標(biāo)準(zhǔn)管理工作，從2001年初開始，我局對尚未納入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)管理的中成藥地方標(biāo)準(zhǔn)進行了清理工作。在廣大中醫(yī)、藥學(xué)專家的幫助下，此項工作已全面完成。此次納入國家藥品標(biāo)準(zhǔn)數(shù)為1518個”，下方落款時間為2002年11月20日。匯編中第273-276頁匯集了藥品名稱為“血平膠囊”的國

21、家藥監(jiān)局國家藥品標(biāo)準(zhǔn)（試行）頒布件，上注“抄送單位，各省自治區(qū)、直轄市藥品檢驗所”，后附的試行標(biāo)準(zhǔn)“血平膠囊”中載明：【處方(chfng)】地黃(d hun)455g 、熟大黃180g、 地榆450g、三七180g、海螵蛸300g、茜草(qinco)300g、蒲黃（炒）300g、淀粉6g?！局品ā恳陨掀呶凰幉?，取三七90g，粉碎成細(xì)粉，備用。將剩余三七和大黃分別粉碎成粗粉，與地黃混合，加入80%乙醇，加熱回流提取二次，每次1小時，合并乙醇提取液，濾過，濾液備用。藥渣與地榆、海螵蛸、茜草、蒲黃，加水煎煮三次，每次1小時，合并煎液，濾過，溶液減壓濃縮成相對密度為1.10-1.15（60）的清膏，加

22、入乙醇使含醇含量達(dá)50%，攪勻，5-10冷藏24小時，取上清液與上述醇提取液合并，減壓回收乙醇，并濃縮成相對密度為1.25-1.30（60）的清膏，加入三七細(xì)粉，混勻，80干燥，粉碎成細(xì)粉，必要時加入淀粉，制成顆粒，60干燥，裝入膠囊，即得。中醫(yī)藥大辭典第1487頁載明：貫眾(un zhn)在【功能主治】中包括“血崩”，第1946頁載明：海螵蛸在【功能主治】中包括崩漏帶下。在本院審理中，針對上述匯編與中醫(yī)藥大辭典兩證，千禾公司初稱對匯編來源的真實性、合法性有疑義，后變?yōu)檎J(rèn)可該復(fù)印件源自匯編一書，相關(guān)頁復(fù)印件與原書一致，但不認(rèn)可該書系國家藥監(jiān)局所編，理由在于(ziy)僅憑署名“國家藥監(jiān)局編”不能

23、證明確系其所編，仍需由國家藥監(jiān)局出具證明加以證實，書上并無公開出版物所應(yīng)具有的出版號，加之其中的國家藥品標(biāo)準(zhǔn)（試行）頒布件上注有“抄送單位，各省自治區(qū)、直轄市藥品檢驗所”，屬于內(nèi)部轉(zhuǎn)文文件，說明該匯編不屬于公開出版物。而中醫(yī)藥大辭典一證專利復(fù)審委員會未于本訴訟中提交，我公司庭前也未收到該證據(jù)，因此，法院不應(yīng)準(zhǔn)許專利復(fù)審委員會以此為證。就匯編與中醫(yī)藥大辭典兩證，專利復(fù)審委員會表示高國齊一方在我委口審時當(dāng)庭出示了兩證據(jù)原物，千禾公司因未參加口審，對此不得而知，故其應(yīng)自行承擔(dān)不利后果。另外，千禾公司在起訴狀中并未涉及對中醫(yī)藥大辭典一證的質(zhì)疑問題，故我委庭前并未準(zhǔn)備該證據(jù)，但其當(dāng)庭提出質(zhì)疑，我委能夠當(dāng)

24、庭出示口審記錄表和2009年10月12日，我委收到的千禾公司的無效(wxio)宣告請求答辯書，證明其不僅認(rèn)可中醫(yī)藥大辭典一證的真實性，同時也對該證據(jù)欲證明的不具備創(chuàng)造性問題進行了實體答辯。對于千禾公司不認(rèn)可匯編屬于公開出版物問題，我委認(rèn)為該匯編屬于國家藥監(jiān)局用于規(guī)范藥業(yè)的管理標(biāo)準(zhǔn)，必須公開，雖然不具有一般出版物上的出版號，但符合專利法意義上對公開出版物的認(rèn)定情形。普正公司表示，該匯編是國家藥監(jiān)局所編確定無疑，我公司能從國家知識產(chǎn)權(quán)局獲得該匯編所需內(nèi)容，本身就已證明該書屬于公開出版物，更何況高國齊已將該書帶到口審?fù)ド?。千禾公司?dāng)庭查看了專利復(fù)審委員會出示的口審記錄表和無效宣告請求答辯書，其表示因

25、其未參加口審，故對口審內(nèi)容不予確信，無效宣告請求答辯書上雖對中醫(yī)藥大辭典的著名事項作了關(guān)于新穎性和創(chuàng)造性問題的答辯，但不代表我公司認(rèn)可收到該證據(jù)。本院要求千禾公司說明其質(zhì)疑該匯編系國家藥監(jiān)局所編的合理且正當(dāng)?shù)睦碛?，其未能加以說明。針對本專利(zhunl)權(quán)利要求1、3表述為“其特征包括下列重量份的原料藥”，千禾公司表示專利復(fù)審委員會認(rèn)定該權(quán)利要求屬于開放式限定方式，我公司不認(rèn)可，相反我公司認(rèn)為該權(quán)利要求屬于非開放性限定方式，該權(quán)利要求具有新穎性。專利復(fù)審委員會指出(zh ch)審查指南（2006版）第271頁第4.2.1 載明：開放式、封閉式及它們的使用要求（1）開放式，例如“含有”、“包括”

26、、“包含”、“基本含有”，這些都表示該組合物中還可以含有權(quán)利要求中所未指出的某些組分，即使其在含量上占較大的比例。普正公司稱本專利權(quán)利要求2、4本身即說明本專利要求保護的不是封閉式權(quán)利(qunl)要求，而是開放式權(quán)利要求，即在已限定的6味中藥外還可以添加海螵蛸等中藥。千禾公司對此依然表示堅持自己的上述主張不變。針對第15314號決定第8頁倒數(shù)第2段中專利復(fù)審委員會如下認(rèn)定，千禾公司表示不予認(rèn)可，并主張權(quán)利要求2、4具備創(chuàng)造性：權(quán)利要求2、4與匯編相比，區(qū)別都在于本專利進一步添加了貫眾炭成分。中藥大辭典公開了貫眾炭與海螵蛸一樣能夠主治血崩（即崩漏）等婦科疾病，因此在匯編公開的技術(shù)方案基礎(chǔ)上，進一

27、步添加貫眾炭成份從而制備出權(quán)利要求2、4所述的治療崩漏的藥物，對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說易于想到并做到，其效果可以預(yù)期。至于所述貫眾炭的含量選擇，本專利說明書中并未記載該含量選擇帶來了哪些預(yù)料不到的技術(shù)效果。因此權(quán)利要求2、4中添加貫眾炭的技術(shù)方案和同時添加海螵蛸和貫眾炭的技術(shù)方案相對于證據(jù)1和2的結(jié)合不具備實質(zhì)性特點和顯著進步，不具備專利法第二十二條第三款規(guī)定的創(chuàng)造性。專利復(fù)審委員會認(rèn)為，評判創(chuàng)造性均有一個本領(lǐng)域技術(shù)人員基于常識的前提，中藥大辭典已經(jīng)給出了海螵蛸和貫眾炭具有相同(xin tn)功效的提示，本領(lǐng)域技術(shù)人員當(dāng)然容易想到二者相互替代和使用問題。普正公司與專利復(fù)審委員會意見一致。針對(z

28、hndu)第15314號決定第9頁第2段中專利復(fù)審委員會有關(guān)如下認(rèn)定，千禾公司表示不予認(rèn)可，并主張權(quán)利要求5具備創(chuàng)造性：乙醇、水的加入量雖不同于匯編，但均屬于本領(lǐng)域常規(guī)技術(shù)范疇，是本領(lǐng)域技術(shù)人員易于選擇(xunz)的，且其也未說明使用這一選擇產(chǎn)生了哪些意想不到的效果，故權(quán)利要求5不具備創(chuàng)造性。專利復(fù)審委員會堅持其認(rèn)定意見。 千禾公司表示，該加入量的確定經(jīng)過其多次的測試才得到，故不易選擇，具備創(chuàng)造性。上述事實有第15314號決定、本專利權(quán)利要求書、說明書、匯編與中藥大辭典相關(guān)頁、口審記錄表、無效宣告請求答辯書，以及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。本院認(rèn)為：一、關(guān)于匯編及中藥大辭典能否作為本案定案證據(jù)問

29、題鑒于匯編(hubin)相關(guān)頁復(fù)印件上加蓋有國家知識產(chǎn)權(quán)局核對印鑒，千禾公司不再堅持對匯編來源真實性的質(zhì)疑，且認(rèn)可復(fù)印件與原書一致，本院對此予以確認(rèn)，該復(fù)印件即視為匯編原書。對于千禾公司質(zhì)疑原書是否(sh fu)確系國家藥監(jiān)局所編一節(jié)，本院認(rèn)為，中華人民共和國著作權(quán)法第十一條第三款規(guī)定，如無相反證據(jù)在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。該匯編明確署名“國家藥品監(jiān)督管理局編”，國家藥監(jiān)局既是該匯編當(dāng)然的作者，該匯編出自國家藥監(jiān)局，本院予以確認(rèn)。就該證據(jù)而言，沒有相反證據(jù)及跡象表明該匯編出自國家藥監(jiān)局以外的其他主體，千禾公司在沒有任何恰當(dāng)合理理由，且不盡其反證證明義務(wù)的情況下質(zhì)疑該匯編作者的

30、真實性，對其質(zhì)疑本院不予考慮。關(guān)于匯編是否屬于公開出版物，即匯編作為出版物是否被公開一節(jié)，本院認(rèn)為，根據(jù)審查指南關(guān)于新穎性章節(jié)所指，專利法意義上的出版物公開是指記載有技術(shù)或設(shè)計內(nèi)容的獨立存在的傳播載體，并且應(yīng)當(dāng)表明或者有其他證據(jù)證明其公開發(fā)表或出版的時間。該匯編屬于出版物毋庸置疑該，根據(jù)匯編“前言”所示，匯編的宗旨是為了強化中成藥國家標(biāo)準(zhǔn)管理工作。制定中成藥標(biāo)準(zhǔn)的目的即在于保障中成藥生產(chǎn)制造(zhzo)環(huán)節(jié)上的質(zhì)量安全，在該領(lǐng)域中推行該標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)該領(lǐng)域的生產(chǎn)者遵行該標(biāo)準(zhǔn)，為此國家必然要將該標(biāo)準(zhǔn)公諸于世。高國齊已經(jīng)在口審中出示了其自帶的該證據(jù)原物，普正公司能從國家知識產(chǎn)權(quán)局公開查詢機構(gòu)取得該證據(jù)

31、也進一步佐證了這一公開的事實，即該匯編處于公眾想獲得即可獲得的狀態(tài)，據(jù)此本院認(rèn)定匯編屬于公開出版物。就本案而言，有否出版號不是判定匯編是否被公開的法定證據(jù)，本院也不以有否出版號作為認(rèn)定該匯編是否被公開的必要證據(jù)。國家藥品標(biāo)準(zhǔn)（試行）頒布件作為該匯編所載內(nèi)容，屬于匯編的組成部分，其上是否注有“抄送單位，各省自治區(qū)、直轄市藥品檢驗所”，與待證事實：“匯編是否被公開”無關(guān)，用以證明該出版物不是公開出版物缺乏邏輯性，本院不予采納。匯編封面注明時間為2002年，專利復(fù)審委員會由此推定該匯編的出版時間至少在2002年12月31日以前是確當(dāng)?shù)?，該時間在本專利申請日之前，可以作為評判本專利新穎性及創(chuàng)造性現(xiàn)有技

32、術(shù)的證據(jù)，本院對此予以確認(rèn)。因千禾公司(n s)當(dāng)庭提出對中藥大辭典一證的質(zhì)疑，而使得專利復(fù)審委員會當(dāng)庭出示了口審記錄表及千禾公司提交給專利復(fù)審委員會的無效宣告請求答辯書，對此本院予以準(zhǔn)許?？趯徲涗洷砩陷d明專利復(fù)審委員在千禾公司缺席的情況下，主動審查了中藥大辭典一證的來源及其真實性問題，高國齊配合專利復(fù)審委員會的審查，出示了該證據(jù)原物，對該審查本院予以采信，并確認(rèn)該證據(jù)真實有效，千禾公司在無效宣告請求答辯書中已經(jīng)對中藥大辭典一證闡述了自己的意見，行使了陳述權(quán)，沒有證據(jù)顯示如其所稱因未收到該證據(jù)導(dǎo)致其喪失陳述權(quán)的情況。因其拒不參加口審未能行使對中藥大辭典原書的質(zhì)證陳述，由此產(chǎn)生的不利后果理當(dāng)由其

33、自行承擔(dān)。該證據(jù)的公開出版時間在本專利申請日之前，具備構(gòu)成評判本專利創(chuàng)造性方面現(xiàn)有技術(shù)的證據(jù)條件，可以作為本案定案證據(jù)之一，本院對此予以確認(rèn)。二、關(guān)于權(quán)利(qunl)要求1、3的新穎性問題(wnt)由于權(quán)利要求1、3采取了“其特征是包括下列重量份的原料藥”的表述方式，專利復(fù)審委員會認(rèn)定“包括”屬于開放式限定的方式，即該權(quán)利要求中包含了還可以含有未限定的其他成分的要求，該認(rèn)定符合審查指南判定標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定正確。千禾公司自認(rèn)為“包括”一詞不具有開放式限定作用，顯與其權(quán)利要求2、4本身自相矛盾，且不能自圓其說，對其主張本院不予支持。專利復(fù)審委員會認(rèn)定，開放式權(quán)利要求1、3的技術(shù)方案的保護范圍實際上包含了匯編中公開的技術(shù)方案，所以，權(quán)利要求1、3相對于匯編不具備專利法新穎性，所作認(rèn)定無不當(dāng)，本院仍予以確