重慶警院《行政法》教案第1章 導(dǎo)論：行政法基礎(chǔ)理論

1、行政法教案授課周次：第1周授課人孟令戰(zhàn)授課對象14級偵查1-2區(qū)隊(duì) 治安1-2區(qū)隊(duì)授 課地 點(diǎn)勤學(xué)樓312礪學(xué)樓110授課章節(jié)第一章 第一節(jié) 行政與行政法授 課時(shí) 數(shù)36學(xué)時(shí) 教學(xué)目的與要求教學(xué)目的：1.了解行政的概念、公共行政的發(fā)展史2.熟悉公共行政的特征，行政法的含義、特征教學(xué)要求：用相關(guān)原理分析日常生活中的行政法現(xiàn)象教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)教學(xué)重點(diǎn)： 1.公共行政與一般行政的區(qū)別2.行政法學(xué)界關(guān)于行政法的幾種不同界定 教學(xué)難點(diǎn)：1.理解公共行政乃是一個(gè)發(fā)展的概念2.行政法學(xué)界關(guān)于行政法定義的變遷及其原因參 考資 料1.姜明安主編：行政法與行政訴訟法（第六版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005

2、年版2.羅豪才、湛中樂等主編：行政法學(xué)（第三版），北京大學(xué)出版社2012年版3.胡錦光主編：行政法案例分析，中國人民大學(xué)出版社2010年版4.應(yīng)松年、董皓主編：行政法與行政訴訟法學(xué)案例教程，法律出版社2011年版。5.羅豪才主編：現(xiàn)代行政法的平衡理論，北京大學(xué)出版社1997年版6.張樹義：變革與重構(gòu)改革背景下的中國行政法理念，中國政法大學(xué)出版社2002年版。 教學(xué)設(shè)計(jì)備注導(dǎo)入新課1.通過設(shè)問導(dǎo)入新課：（1）你是如何認(rèn)識“行政”的？ （2）你是如何認(rèn)識“法”的？ （3）你對“行政法”的理解？（有無？是什么？） 2.通過案情描述導(dǎo)入新課：（1）列舉日常的“行政”現(xiàn)象，如家門口的停車問題；本人幫同學(xué)

3、辦“準(zhǔn)生證”的經(jīng)歷；學(xué)校的“學(xué)生督察”工作等。 （2）進(jìn)一步引導(dǎo)學(xué)生區(qū)分“政府”的行政管理活動與私人行政之關(guān)系，引導(dǎo)學(xué)生對法律在“行政管理”中的作用的認(rèn)識？講授中應(yīng)對行政法課程的性質(zhì)、體系、特點(diǎn)、學(xué)習(xí)的重難點(diǎn)以及本課程的考試方式進(jìn)行簡要介紹。對于“行政”概念的認(rèn)識，我們應(yīng)該是一個(gè)（1）從感性認(rèn)識到理性認(rèn)識；（2）從字面含義解讀到理論探討的逐步深入的過程。本部分教學(xué)過程可分為以下幾個(gè)步驟：1.行政法現(xiàn)象的列舉，引導(dǎo)學(xué)生對“行政”進(jìn)行初步感性。2.根據(jù)時(shí)間情況及班級人數(shù)狀況提問若干學(xué)生對“行政”的定義或描述。3.從詞源學(xué)的角度界定“行政”，讓學(xué)生對該概念進(jìn)行初步的認(rèn)識，特別是日常生活、行政管理學(xué)、

4、行政法以及其他情況下的不同含義。4.向同學(xué)們介紹行政法學(xué)界關(guān)于“行政”的若干定義方式及其優(yōu)劣點(diǎn)，讓學(xué)生們認(rèn)識到古今中外關(guān)于其的定義是不同的，而這種不同是由當(dāng)時(shí)的政治、經(jīng)濟(jì)以及社會文化狀況等決定的。 5.基于以上的分析，引導(dǎo)學(xué)生們認(rèn)識到，行政應(yīng)包括公共行政與私行政兩大類型。 6.在我國目前，公共行政也具有不同的類型；對此，學(xué)生應(yīng)該熟練掌握，只有這樣才能深刻認(rèn)識公共行政的含義。7.進(jìn)一步引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)識到，公共行政之所以是行政法之調(diào)整對象，是基于其具有以下幾個(gè)特征。行政法的含義及其特征的講授，我們可分為以下幾個(gè)步驟：1.引導(dǎo)學(xué)生思考“行政”與行政法的關(guān)系，一是兩者產(chǎn)生的先后順序，二是行政與“法”之間的

5、關(guān)系，三是“行政法”產(chǎn)生的時(shí)間，如我國古代有沒有行政法？通過以上問題的設(shè)計(jì)激發(fā)學(xué)生對“行政法”概念認(rèn)識的興趣。2.向?qū)W生介紹西方兩大法系關(guān)于“行政法”概念的主要觀點(diǎn)。 3.引導(dǎo)學(xué)生認(rèn)識兩大法系關(guān)于“行政法”認(rèn)識的差異點(diǎn)以及產(chǎn)生之原因，進(jìn)一步加深學(xué)生對行政法概念的認(rèn)知。4.引導(dǎo)學(xué)生閱讀國外行政法方面的書籍，如王名揚(yáng)先生的國外行政法三部曲，認(rèn)識到目前兩者在不斷吸收對方之優(yōu)點(diǎn)。5.由于我國“行政法”乃“舶來法”，因此，我國行政法學(xué)界對于行政的定義也是多樣性的，且受兩大法系特別是大陸法系的深刻影響；并基于此，向同學(xué)們介紹我們關(guān)于行政法的定義。 6.根據(jù)行政法的定義，引導(dǎo)并向?qū)W生介紹行政法的調(diào)整對象和特

6、征，并進(jìn)一步啟發(fā)學(xué)生對我國“行政法”未來發(fā)展前景的思考。 選取該案例，一是2015年足協(xié)改革真是當(dāng)下的熱點(diǎn)問題，將之前的案例拿來討論具有時(shí)效性，二是足協(xié)和中國足球問題時(shí)當(dāng)下多數(shù)學(xué)生特別是男同學(xué)（恰恰警院男生占絕大多數(shù)，因此對該問題討論具有十分廣泛之意義；三是該問題對于我們界定“行政”之含義，乃至于認(rèn)識“行政”與“法”之間的關(guān)系以及“行政法”的含義、調(diào)整對象、特征等都具有典型意義。這里，我們主要從全書乃至本課程的學(xué)習(xí)角度，列舉了主要的法律、法規(guī)、規(guī)章等。理論講授第一節(jié) 行政與行政法一、行政的概念與特征行政法，簡單地說是有關(guān)行政的法。因此，要闡述和研究行政法，首先要把握行政的涵義、特征、內(nèi)容，也即

7、必須首先回答什么是行政?！靶姓币辉~的英文Administration,源出于拉丁文Administrare ,就其字面而言，帶有經(jīng)營、管理及執(zhí)行的意義，一般理解為“事務(wù)的執(zhí)行”?，F(xiàn)在人們除將其譯成“行政”外，有時(shí)也譯成“行政機(jī)關(guān)”、“管理”、“執(zhí)行”等，但比較統(tǒng)一的譯法是“行政”。然而，由于行政本質(zhì)的多樣性、多義性和復(fù)雜性，人們對“行政”的理解往往有分歧。（一）西方學(xué)者對行政的認(rèn)識1消極說“消極說”是指對行政的概念不作正面的闡述，而是消極地將國家權(quán)力的作用中不屬于行政的部分予以去除，故又稱“去除說”。這一學(xué)說以權(quán)力分立為基礎(chǔ)分析行政，認(rèn)為國家職能分為立法、行政、司法三大類，它們分別屬于不同的

8、機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)從事的行為就是行政。這即是所謂的形式意義上的行政；而實(shí)質(zhì)意義上的行政則以權(quán)力和職能內(nèi)容與性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為行政是除立法、司法作用以外的其他一切作用。這一觀點(diǎn)的主要代表是德國學(xué)者耶林納克（Walter Jellinek）、哈萊克(Jullias Hatschek )和日本學(xué)者美濃部達(dá)吉。耶林納克在其行政法一書中指出，行政是包含立法、司法以外的一切國家作用。哈萊克在其德國行政法教科書中指出，行政即非司法非立法之一切作用。美濃部達(dá)吉在其行政法撮要中指出，行政即于法律以下的國家行為中除去司法行為部分。這一觀點(diǎn)由于與三權(quán)分立之原則比較吻合，曾為早期資產(chǎn)階級學(xué)者普遍接受。但“除外說”在其表達(dá)方

9、式上存在很大缺陷，它未對行政概念作正面的定義，使人無法確知行政的涵義，因?yàn)樗鼘?shí)際上未能反映出行政的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。2積極說由于消極說不全面完整，不能滿足人們對行政的認(rèn)識，因此學(xué)者們嘗試正面對行政加以定義，故稱為“積極說”。“積極說”有種種表述，現(xiàn)略舉種種：國家意志執(zhí)行說這種觀點(diǎn)以美國學(xué)者古德諾（F.J.Goodnow）為代表，他從政治與行政關(guān)系的角度分析行政這一現(xiàn)象，認(rèn)為“政治是國家意志的表現(xiàn)，行政是國家意志的執(zhí)行”。古德諾在其著名的政治與行政一書中指出：“在一切政治制度中，只有兩種基本的功能，即國家意志的表現(xiàn)和國家意志的執(zhí)行。前者謂之為政治，后者謂之為行政”。古德諾將行政的功能看作是“執(zhí)行適當(dāng)權(quán)力

10、機(jī)關(guān)所宣布的法律或意志，”并認(rèn)為政治是決策，科學(xué)和效率在這里只能發(fā)揮有限的作用，而行政是執(zhí)行，經(jīng)濟(jì)和效率是其主要指標(biāo)。從政治與行政之間關(guān)系的角度去分析行政的性質(zhì)和作用，認(rèn)為行政是執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)頒布的法律或意志。這一觀點(diǎn)在政治學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)發(fā)展上都具有積極意義，因?yàn)樗验_始對國家活動進(jìn)行分類，并把行政活動限于一定的范圍之內(nèi)，所以這一觀點(diǎn)在第二次世界大戰(zhàn)前曾風(fēng)行一時(shí)。但是，這種觀點(diǎn)未免帶有形而上學(xué)之嫌。因?yàn)楝F(xiàn)代行政的政治性，行政與政治的密切關(guān)系仍不容忽視，同時(shí)這種觀點(diǎn)對國家權(quán)力的劃分仍不夠細(xì)密。第二次世界大戰(zhàn)后，這一觀點(diǎn)逐漸為其他學(xué)說取代。（2）公共利益、公共目的說有學(xué)者提出，“行政只能加以描

11、述，而無法予以定義?！币虼撕髞聿簧傩姓▽W(xué)者努力從各個(gè)方面正面描述行政，如德國學(xué)者WJellinek 認(rèn)為：所謂行政者，系指在政府之下，國家機(jī)關(guān)或其他公權(quán)力主體對于個(gè)別事件中所為創(chuàng)設(shè)或消除若干新事物的行為。日本著名行政法學(xué)者田中二郎認(rèn)為“近代國家之行政是在法之下，受法之規(guī)制，并以現(xiàn)實(shí)具體積極實(shí)現(xiàn)國家目的為目標(biāo)，所為的整體上具有統(tǒng)一性之繼續(xù)、形成的國家活動?！睂W(xué)者們普遍認(rèn)為：行政的最主要特征是實(shí)現(xiàn)公共利益、達(dá)到公共目的的國家行為。我國臺灣地區(qū)行政法學(xué)者蔡志方認(rèn)為：行政有四個(gè)特征：a.行政為社會之形成；b.行政以追求公益為導(dǎo)向；c.行政積極地針對未來而形成；d.行政法為用具體之具體措施，以規(guī)范個(gè)案

12、或?qū)崿F(xiàn)一定之計(jì)劃。他強(qiáng)調(diào)行政以公共利益為取向，實(shí)現(xiàn)國家之公共目的。綜合特征說最近臺灣出版的行政法一書（翁岳生主編）頗值得注意，該書認(rèn)為：a.行政是廣泛、多樣、復(fù)雜且不斷形成社會生活的國家作用，具有形成性與整體性；b.行政是追求利益的國家作用；c.行政是積極主動的國家作用；d.行政應(yīng)受法的支配合法性與合目的性之兼顧；e.行政的運(yùn)行應(yīng)注意配合及溝通；f.行政系作具體決定的國家作用。該書還將行政分為公權(quán)力行政及私經(jīng)濟(jì)行政；干預(yù)行政、給付行政與計(jì)劃行政；內(nèi)部行政與外部行政；國家行政、地方行政與委托行政等。 可見對行政的不斷深入研究是行政法學(xué)的永恒任務(wù)，也是研究的起點(diǎn)與重點(diǎn)。我國（大陸）學(xué)者對行政的認(rèn)識

13、在我國，人們對行政的理解并不一致，行政一詞在不同場合被賦予不同的含義。但大陸學(xué)者多援引馬克思對行政本質(zhì)的論述作為認(rèn)識行政的基本觀點(diǎn)，并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行引伸和發(fā)揮。馬克思在其早期著作評“普魯士人”和“普魯士國王社會改革”一文中曾對行政的本質(zhì)作過簡明扼要的揭示，馬克思指出：“所有的國家都在行政機(jī)關(guān)無意地或有意地辦事不力這一點(diǎn)上尋找原因，于是它們就把行政措施看作改正國家缺點(diǎn)的手段。為什么呢？就因?yàn)樾姓菄业慕M織活動?！?學(xué)者們都以此認(rèn)為馬克思的這一論點(diǎn)既揭示了行政的本質(zhì)，又劃定了行政的范圍。根據(jù)馬克思對行政本質(zhì)的理解，行政具有以下兩個(gè)主要特征：第一，行政是國家的組織活動，也即行政的主體是國家，而不是

14、其他任何私人團(tuán)體和社會組織。只有國家、國家機(jī)關(guān)才有權(quán)進(jìn)行行政活動。第二，行政是與國家立法、司法等活動相區(qū)別的一種組織活動。也即行政并不是國家的所有活動，它是以組織、指揮、協(xié)調(diào)、執(zhí)行等為主要活動方式的、對國家事務(wù)進(jìn)行組織管理的活動。行政的基本功能是執(zhí)行法律，具有國家意志性、從屬法律性、執(zhí)行性、強(qiáng)制性、直接性和連續(xù)性等特征，這就把行政的基本特征揭示出來了。以馬克思關(guān)于行政概念的上述揭示為基礎(chǔ)，我們認(rèn)為，行政是國家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織依照憲法和法律，運(yùn)用國家行政權(quán)力，為實(shí)現(xiàn)國家行政職能對國家和社會事務(wù)進(jìn)行組織和管理的活動。從行政法的意義上講，行政主要指國家的行政管理或者說以國家行政管理為核心

15、的。 研究行政的兩門學(xué)科以行政為研究對象的傳統(tǒng)學(xué)科是行政學(xué)和行政法學(xué)，產(chǎn)生這兩門學(xué)科是由行政的特點(diǎn)所決定的。首先，行政管理作為國家的管理活動之一，在現(xiàn)代社會它是一種法律的管理，法律是國家實(shí)施行政管理活動的主要依據(jù)和手段。從法治高度特別是從保障行政相對人合法權(quán)益角度研究行政管理的法學(xué)學(xué)科即是行政法學(xué)。其次，行政管理又是整個(gè)社會管理活動的一個(gè)方面，作為一種社會管理活動，它又必須符合管理對象自身的客觀規(guī)律，也即是說，行政管理與其他的管理活動一樣，必須是一種科學(xué)的管理，從科學(xué)的角度研究行政管理的原則和方法，以提高行政管理效率的管理學(xué)（廣義政治學(xué)）學(xué)科即是行政學(xué)。行政法學(xué)和行政學(xué)的發(fā)展表明，行政管理的法

16、律化與行政管理的科學(xué)化在很大程度上是緊密聯(lián)系、不可分割的。在行政法學(xué)中，有相當(dāng)一部分是以科學(xué)的行政管理的原則和方法作為內(nèi)容的，行政法只有不斷吸取科學(xué)的行政管理原則和方法，才能使行政管理法規(guī)更具操作性和可行性，才能推動行政管理效率的不斷提高。反之，科學(xué)的行政管理亦需要法制化，這樣才能使科學(xué)的原則和方法具有穩(wěn)定性。因此，在現(xiàn)代社會，科學(xué)的管理與法律的管理是不可分離的，因此，這兩門學(xué)科相互影響，比翼雙飛?！靶姓钡念愋停?）國家行政（2）公共事業(yè)組織的行政公共行政： （3）地域性自治組織的行政（4）團(tuán)體性自治組織的行政（5）其他公共行政（1）以營利為目的的企業(yè)行政普通行政： （2）民營非營利社會服組

17、織的行政（3）其他普通行政我國行政法支配的公共行政，其中主要是國家行政。根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，公共行政又可分為以下幾種類型。1實(shí)質(zhì)意義上的行政與形式意義上的行政實(shí)質(zhì)意義上的行政是從國家職能的交代，根據(jù)國家的性質(zhì)，可以把國家職能區(qū)分為制定普遍性行為規(guī)則的活動（立法職能）和適用普遍性規(guī)則于具體事件的活動（行政職能）。形式意義上的行政是以行使國家職能的機(jī)關(guān)為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)別國家職能，并確定公共行政的范圍。行政法上的行政以形式意義上的行政為主體，以實(shí)質(zhì)意義上的行政為補(bǔ)充。2國家公共行政與非國家公共行政國家行政屬于公共行政，但公共行政不限于國家行政。公共行政除了國家行政以外，還包括其他非國家公共組織的行政。如公共企

18、事業(yè)單位的行政以及公共社團(tuán)的行政。綜上所述，行政法上所說的行政是一個(gè)復(fù)雜的問題，它有著特定的含義。對此，可作如下概括：（1）行政法上的行政是指公共行政，與國家以外的其他社會組織的活動相對，公共行政受特殊的法律規(guī)則支配。（2）行政法上的行政是指特定歷史階段的公共行政。憲政基礎(chǔ)賦予了公共行政以特定的含義，只有具有憲政特征的行政才使行政法的產(chǎn)生成為可能。 （3）行政法上的行政主要是指行政機(jī)關(guān)的組織管理活動，即形式意義上的行政，但由于現(xiàn)代社會的復(fù)雜性，某些實(shí)質(zhì)意義上的行政也受行政法規(guī)則的支配。（4）由于現(xiàn)代行政的復(fù)雜性，行政法并不以國家公共行政為限，行政機(jī)關(guān)以外的公共組織所為的公共行政活動也在行政法的

19、調(diào)整范圍之內(nèi)。（五）公共行政的特征特征公共性國家職權(quán)性執(zhí)行性積極性管理性區(qū)別對象私行為、私行政自治管理活動狹義立法活動狹義司法活動偵查活動、政治活動注意：這五個(gè)特性并不是并列關(guān)系，而是層層遞進(jìn)關(guān)系二、行政法的涵義、特征對行政法的理解，有必要區(qū)別古代意義和近代意義的理解。如果認(rèn)為行政法就是有關(guān)國家管理的法，或國家行政管理的法制化，那么古代就有行政法。而近代意義上的行政法，則是指國家劃分出獨(dú)立的行政職能之后，有關(guān)行政權(quán)行使及監(jiān)督行政權(quán)行使的法，才稱為行政法。目前國內(nèi)外學(xué)者所稱行政法，大多取近代行政法定義。兩大法系國家學(xué)者對行政法的不同認(rèn)識和理解1.大陸法系國家學(xué)者對行政法的認(rèn)識大陸法系國家的行政法

20、及行政法學(xué)是在法國等國家建立起行政法院、行政訴訟及行政賠償制度的基礎(chǔ)上產(chǎn)生發(fā)展起來的。最早把行政法的認(rèn)識從一堆雜亂無章的法規(guī)、法令中整理出來并使之成為一門獨(dú)立的法律學(xué)科的是德國學(xué)者奧托邁耶（Otto Mayer 18461924）。他在研究了法國大革命前后的行政法律制度后于1886年出版法國行政法基本理論一書，他認(rèn)為：“行政法即關(guān)于行政之法，屬于行政之法”。當(dāng)代大陸法系學(xué)者則多從本國行政法制度的實(shí)際及各自對行政法的理解去定義行政法。如法國行政法學(xué)家木瓦林（SWorli）認(rèn)為：“行政法不僅包括行政權(quán)及其行使的程序和原則，公民在受到行政行為侵害時(shí)的救濟(jì)措施，還包括行政機(jī)關(guān)的組織形式，行政機(jī)關(guān)頒布規(guī)

21、章的權(quán)力及程序、文官制度、政府對財(cái)產(chǎn)的征用和管理、公共事業(yè)?！?荷蘭法學(xué)家克魯爾（Kivwer）說：“在荷蘭人看來，行政法通常是憲法的延伸和具體化，它主要是關(guān)于政府行政和對行政的司法審查”。 土耳其中東技術(shù)大學(xué)行政學(xué)系教授羅拉（Rona）認(rèn)為：“行政法是公法的一個(gè)部門，它是調(diào)整行政機(jī)關(guān)同公民之間的關(guān)系，規(guī)定國家官員的法律地位以及公民在同作為國家代表的政府官員交往中的權(quán)利和義務(wù)的法律規(guī)范的總稱。同時(shí)，行政法也規(guī)定義務(wù)的程序，簡言之，行政法是建筑于行政活動和行政決定基礎(chǔ)上的法”。 日本在明治維新以后，其行政法律體系主要是按大陸法系特別是德國的模式建立起來的，因此，其行政法的概念烙上了大陸法系的印跡

22、，如早期對日本行政法最具影響力的著名法學(xué)家美濃部達(dá)吉即認(rèn)為：“行政法者，為國內(nèi)公法之一部分，規(guī)定行政權(quán)之組織及行政權(quán)主體的國家或公共團(tuán)體與其所屬人民之關(guān)系之法”。這是二次大戰(zhàn)前日本最具權(quán)威的觀點(diǎn)，二次大戰(zhàn)后，日本行政法按英美模式，特別是美國行政法的模式進(jìn)行了改革，這從日本行政法涵義的變化可以看出，如名古屋大學(xué)教授室井力認(rèn)為：“行政法從廣義上說，是有關(guān)行政組織、行政作用以及行政爭訟的法”?！案鶕?jù)傳統(tǒng)的看法，行政法是指形式上的，特殊固有的國內(nèi)公法”。 從總體上說，大陸法系行政法的概念一般包括以下幾個(gè)要點(diǎn)：第一，行政法為國內(nèi)法，以示行政法與國際法的區(qū)別，但由于國際法中有國內(nèi)法效力的法規(guī)的日益增多及國

23、際法與國內(nèi)法的逐漸融合，現(xiàn)在的大陸法系國家已不十分強(qiáng)調(diào)行政法為國內(nèi)法了。第二，行政法為公法，以示行政法與私法的區(qū)別。第三，行政法是規(guī)范行政權(quán)的法，因而，行政法與憲法不同，與規(guī)范立法權(quán)的立法法及規(guī)范司法權(quán)的司法法亦須區(qū)別。1.英美法系國家學(xué)者對行政法的理解早期的英美法系國家特別是英國由于受到戴西（AVDicey）的影響不承認(rèn)有行政法，因?yàn)樗麄儼研姓ɡ斫鉃樾姓ㄔ哼M(jìn)行行政訴訟的法，故而行政法被斥之為“是法國的東西，是保護(hù)官吏特權(quán)的法律”。但這種誤解并沒有妨礙學(xué)者們的研究，在英美法系國家中，最早把行政法作為獨(dú)立的法律部門進(jìn)行研究并使之成為一門獨(dú)立學(xué)科的，是19世紀(jì)末、20世紀(jì)初美國著名的行政法學(xué)家

24、古德諾（FJGoodnow），他在1893年出版的比較行政法學(xué)一書中寫道：“行政法是公法的一部分，它規(guī)定行政機(jī)關(guān)的組織和職權(quán)，并規(guī)定公民在受到行政行為侵害時(shí)的行政救濟(jì)”，他的觀點(diǎn)顯然受到大陸法系學(xué)者觀點(diǎn)的影響；在英國，最早出版行政法專著的行政法學(xué)家波特（FJPort）也有類似觀點(diǎn)，他在行政法一書中指出：“行政法是由這樣一些法律規(guī)范組成：這些規(guī)范的最終目的是適用和執(zhí)行公法”。此外，他在闡述行政法與憲法的關(guān)系時(shí)提出了一個(gè)獨(dú)到的觀點(diǎn)，他認(rèn)為“憲法規(guī)定政府組織的靜態(tài)，行政法規(guī)定其動態(tài)”。在實(shí)際建立起行政法律制度的當(dāng)代，英美法系學(xué)者多根據(jù)本國行政法的實(shí)際情況去定義行政法，并且有他們褪之不去的特色，比較典

25、型的如英國著名法學(xué)家HWR韋德認(rèn)為：“行政法的定義，首先，可以概括地說，它是關(guān)于控制政府權(quán)力的法律，這是問題的中心，行政法的主要目的就是控制政府的權(quán)力不越出它們的法律規(guī)范，以此來保護(hù)公民不因權(quán)力濫用而受到侵害，強(qiáng)有力的權(quán)力機(jī)器必須防止走向亂砍亂殺?！泵绹?dāng)代行政法學(xué)家伯納德施瓦茨則認(rèn)為：“行政法是管理政府行政活動的部門法。它規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以行使的權(quán)力，確定行使這些權(quán)力的原則，對受到行政行為損害者給予法律補(bǔ)償”。這個(gè)定義把行政分為三部分：（1）行政機(jī)關(guān)所具有的權(quán)力；（2）行使這些權(quán)力的法定條件；（3）對不法行使行政權(quán)力的救濟(jì)。總之，英美法系行政法在其發(fā)展過程中形成以下主導(dǎo)性特點(diǎn)：第一、行政法為控

26、權(quán)法；第二、行政法為程序法；行政法主要是對行政行為進(jìn)行審查的法。1.兩大法系國家學(xué)者對行政法認(rèn)識的差異（1）首先，大陸法系國家行政法的概念較英美法系行政法的概念要寬泛。大陸法系國家的行政法是關(guān)于公共行政的法律，其范圍不僅包括行政權(quán)、行政權(quán)的行使及其行政救濟(jì)，而且還涉及行政機(jī)關(guān)的組織、法律地位、行政規(guī)章制定權(quán)的行使及其限制，公務(wù)員法、公共財(cái)產(chǎn)的征用和管理、公共事務(wù)和行政責(zé)任（分為合同責(zé)任、準(zhǔn)合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任）等方面。英美法系學(xué)者則認(rèn)為，有關(guān)行政機(jī)關(guān)的組織、公務(wù)員制度等屬于政治學(xué)、行政學(xué)研究的范疇，他們從傳統(tǒng)的控權(quán)理念出發(fā)，將行政法定義為控制政府權(quán)力的法律，在內(nèi)容上多將行政法理解為行政程序和司法

27、審查的法律，而不是實(shí)體法律，因此 ，英美法意義上的行政法實(shí)際上是一種管理管理者之法而不包括管理法。（2）大陸法系在公私法劃分的基礎(chǔ)上將行政法界定為公法的一個(gè)法律部門，而英美法系因?yàn)闆]有公私法的明確劃分，因而，行政法不構(gòu)成一個(gè)區(qū)別于普通法的特別的法律部門。（3）兩大法系在法律適用上的不同。大陸法系國家，由于存在嚴(yán)格的公私法的劃分，因而，審理公法案件的法院系統(tǒng)和審理私法案件的法院系統(tǒng)是分立的，以法國為代表的大陸法系國家行政法的最大特點(diǎn)是行政訴訟不是由普通法院而是由與普通法院相分離，并自成體系的行政法院審理，行政法院在審理行政糾紛案件時(shí)也是根據(jù)行政上的要求而適用與普通法不同的特別法，即適用專門的行政

28、法規(guī)則。而在英美法系國家，由于不存在在公私法的劃分，因而，公民與政府之間的關(guān)系，以及公民之間的關(guān)系上受同一法律支配，受同一法院管轄，英美法系行政法的最大特點(diǎn)是行政訴訟象民事訴訟一樣都由普通法院管轄，適用同樣的法律規(guī)則，沒有獨(dú)立的行政法院體系，行政法也不構(gòu)成一個(gè)和普通法律相獨(dú)立的法律體系。我國學(xué)者對行政法的認(rèn)識和理解1.學(xué)界對行政法的不同定義（1）從調(diào)整對象的角度予以定義，如：羅豪才等主編的行政法學(xué)一書指出：“行政法是國家重要部門法之一，它是調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，或者說是調(diào)整國家行政機(jī)關(guān)在行使其職權(quán)過程中發(fā)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”；（2）從行政法內(nèi)容的角度予以定義。如：應(yīng)松年、

29、朱維究在行政法總論一書指出：“行政法是關(guān)于國家行政組織及其行為，以及對行政組織及其行為進(jìn)行監(jiān)督的法律規(guī)范的總稱”；（3）以調(diào)整對象結(jié)合行政法的內(nèi)容、目的等予以定義，如：胡建淼著行政法學(xué)一書認(rèn)為：“所謂行政法，是指有關(guān)國家行政管理的各種法律規(guī)范的總 和，是以行政關(guān)系為調(diào)整對象的一個(gè)僅次于憲法的獨(dú)立法律部門，其目的在于保障國家行政權(quán)運(yùn)行的合法性和合理性”。2我們關(guān)于行政法的理解和定義我們認(rèn)為，若從行政權(quán)與行政法關(guān)系的角度去定義行政法更能予行政法以本質(zhì)的認(rèn)識，為此，將行政法定義為：行政法即規(guī)范行政權(quán)的法，是調(diào)整國家行政權(quán)運(yùn)行過程中發(fā)生和形成的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。具體來說，它是規(guī)范行政權(quán)主體、行

30、政權(quán)內(nèi)容、行政權(quán)行使以及行政權(quán)運(yùn)行法律后果的各項(xiàng)法律規(guī)范的總稱。行政法具有以下幾個(gè)特征：第一、行政權(quán)規(guī)范的重點(diǎn)和核心是行政權(quán)；第二、行政法調(diào)整的是因行政權(quán)的行使所引起的各種社會關(guān)系，包括行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系；第三、行政法規(guī)范的內(nèi)容包括行政權(quán)主體、行政權(quán)內(nèi)容、行政權(quán)行使以及行政權(quán)運(yùn)行的法律后果等方面；第四、行政法形式上的重要特征是沒有、也不可能有一部包含行政法全部內(nèi)容的完整法典。這是由行政活動范圍的廣泛性、行政活動內(nèi)容的變動性以及行政關(guān)系的復(fù)雜性、多層次性決定的，因此，行政法只能是各項(xiàng)法律規(guī)范的總和。（三）行政法的調(diào)整對象行政法的調(diào)整對象包括行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系：1.行政關(guān)系又稱行政管理

31、關(guān)系，是指行政主體在行使行政權(quán)過程中與相對一方當(dāng)事人所發(fā)生的各種社會關(guān)系，它分為兩大類：一類為內(nèi)部行政關(guān)系，包括行政機(jī)關(guān)相互之間的關(guān)系和行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間的關(guān)系；另一類為外部行政關(guān)系，即行政機(jī)關(guān)與公民、法人及其他組織之間的關(guān)系。2.監(jiān)督行政關(guān)系是指行使監(jiān)督行政權(quán)的國家機(jī)關(guān)和組織等監(jiān)督主體在運(yùn)用監(jiān)督權(quán)對行政管理權(quán)的行使進(jìn)行監(jiān)督和制約過程中與行政機(jī)關(guān)之間所形成的各種社會關(guān)系。我國對行政權(quán)的監(jiān)督主要包括立法監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法監(jiān)督三個(gè)方面，因而，由此形成的監(jiān)督行政關(guān)系也主要包含三個(gè)方面：一是立法上的監(jiān)督關(guān)系；二是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督關(guān)系，包括監(jiān)察監(jiān)督、審計(jì)監(jiān)督、行政復(fù)議等形成的監(jiān)督關(guān)系；三是司法監(jiān)督

32、關(guān)系，其核心是因行政訴訟所產(chǎn)生的監(jiān)督關(guān)系。（四）行政法的特征 1行政法是調(diào)整行政關(guān)系的法。 2行政法是控制與規(guī)范行政權(quán)的法。 控制與規(guī)范方式：通過行政組織法，控制行政法的權(quán)源（對主體的控制）；通過行政程序法控制權(quán)力行使的方式；通過行政法制監(jiān)督法、行政責(zé)任法、行政救濟(jì)法制約行政權(quán)的濫用。 3行政法是難于制定統(tǒng)一法典的法。 首先，行政法的調(diào)整對象過于寬泛。其次，部分行政關(guān)系的穩(wěn)定性低、變動性大，有必要給法律位階較低的法規(guī)或規(guī)章調(diào)整，不宜由統(tǒng)一的法典進(jìn)行規(guī)范。（需要根據(jù)本地實(shí)際情況確定的一次性工傷死亡賠償金標(biāo)準(zhǔn)（4860個(gè)月），都是由本地的工傷管理辦法確定的，國務(wù)院的工傷管理辦法只規(guī)定一個(gè)范圍）。最

33、后，行政法作為一個(gè)獨(dú)立的部門產(chǎn)生較晚，規(guī)范各種行政關(guān)系的基本原則尚未完全形成，有些基本原則雖已形成，但尚不成熟?，F(xiàn)今的發(fā)展策略是：先完善單行法，同時(shí)制定一部通行于各法的行政程序法典。（即中華人民共和國行政程序法）。法律實(shí)務(wù)長春亞泰足球俱樂部訴足協(xié)案【案情介紹】長春亞泰足球隊(duì)在2001年10月6日的第22輪與浙江綠城足球隊(duì)的比賽中，凈勝6球，在整個(gè)賽季中排名甲B第二。按照中國足協(xié)發(fā)布的全國足球隊(duì)甲級聯(lián)賽規(guī)則第9條關(guān)于“獲得全國足球甲級隊(duì)B組聯(lián)賽前兩名的隊(duì)，次年參加全國足球甲級A組聯(lián)賽”的規(guī)定，長春亞泰足球隊(duì)?wèi)?yīng)升入甲A足球隊(duì)之列。但是，中國足協(xié)在聯(lián)賽結(jié)束后的2001年10月16日，作出足紀(jì)字（20

34、01）14號“關(guān)于對四川綿陽，成都五牛、長春亞泰、江蘇舜天和浙江綠城俱樂部足球隊(duì)處理的決定”，該決定取消了長春亞泰升入甲A的資格和2002年、2003年甲乙級足球聯(lián)賽引進(jìn)國內(nèi)球員的資格，并限長春亞泰在3個(gè)月內(nèi)進(jìn)行內(nèi)部調(diào)整，同時(shí)對教練員和球員作出停止轉(zhuǎn)會資格的處罰。這是中國足協(xié)為嚴(yán)肅足球聯(lián)賽紀(jì)律，打擊“假球”、“黑哨”現(xiàn)象而采取的重要措施。而長春亞泰足球俱樂部不服足協(xié)的處理決定，于2002年1月7日向北京市第二中級人民法院提起行政訴訟。法院在同年1月23日作出書面答復(fù)，明確作出了不予受理的裁定，認(rèn)為本案不符合我國行政訴訟法規(guī)定的受理?xiàng)l件。幾乎與此同時(shí)，北京召開了有十多位行政法學(xué)家參加的“行業(yè)協(xié)會

35、管理權(quán)之司法審查研討會”。專家們普遍認(rèn)為，足協(xié)不僅是社團(tuán)法人，還是法律授權(quán)的具有行政管理職能的組織，其實(shí)施的管理行為具有行政行為的性質(zhì)，足協(xié)具有行政訴訟被告的主體資格。問：中國足協(xié)作為一個(gè)非國家的社會團(tuán)體，其管理活動是否也屬于行政法上的“行政”？【法理評析】學(xué)習(xí)行政法，必須首先明確什么是行政。關(guān)于“行政”，學(xué)界有很多觀點(diǎn)，但始終未能達(dá)成共識。最具代表性的觀點(diǎn)有以下幾種：（一）扣除說“扣除說”又稱“排除說”、“蒸餾說”、“除外說”，是對行政的消極定義，“認(rèn)為行政是指國家立法、司法以外的國家的職能” 羅豪才主編：行政法學(xué)（新編本），北京大學(xué)出版社1996年版，第2頁。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，積極定義

36、行政非常困難，雖然能夠說明現(xiàn)代行政的各種特征，但是并不能形成包括全部特征的定義。而扣除說是在比較立法、行政、司法后對行政下的定義，即從國家權(quán)力中排除立法權(quán)和司法權(quán)，所剩余者即為行政。這種說法對行政的范圍上作了界定，在一定意義上是有一定的價(jià)值的。然而隨著現(xiàn)代行政的不斷發(fā)展，委任立法和行政裁決等現(xiàn)象的大量出現(xiàn)，造成了立法、行政、司法三種職權(quán)的交叉和混合，行政已不是單純的立法、司法以外的剩余活動。所以，“扣除說”所表述的行政的含義已經(jīng)不夠準(zhǔn)確恰當(dāng)了。（二）目的說所謂“目的說”是針對“扣除說”存在的種種問題而提出的積極定義。這種觀點(diǎn)認(rèn)為“扣除說”不承認(rèn)行政作用整體上的內(nèi)在統(tǒng)一性，從而難以得出所謂行政法

37、為統(tǒng)一法律部門的結(jié)論，因而有必要對行政下一個(gè)積極的定義。日本學(xué)者田中二郎認(rèn)為，“近代行政，可理解為于法之下，受法之規(guī)制，并以現(xiàn)實(shí)具體地積極實(shí)現(xiàn)國家目的為目標(biāo)，所為之整體上具有統(tǒng)一性之繼續(xù)的形成性國家活動。行政之特定，在通常為實(shí)現(xiàn)其目的，而依法享有相當(dāng)廣泛之裁量之余地” 日田中二郎著：行政法（上卷），弘文堂1974年版，第5頁。轉(zhuǎn)引自應(yīng)松年主編：當(dāng)代中國行政法（上卷），中國方正出版社2004年版，第4頁。日本行政法學(xué)者南博方則認(rèn)為，行政是“為適應(yīng)國家社會的需要具體實(shí)施公共政策的過程及行動” 日南博方著：日本行政法楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第8頁。轉(zhuǎn)引自應(yīng)松年主編：當(dāng)代中國

38、行政法（上卷），中國方正出版社2004年版，第5頁。這種觀點(diǎn)試圖從正面給行政下一個(gè)定義，但仍存在諸多不足。有學(xué)者認(rèn)為，“行政雖可謂存在許多裁量活動，然卻不能謂行政之本質(zhì)即在裁量。甚至免于法律拘束之實(shí)質(zhì)自由此一意義，亦可見諸于法院之活動”。至于“積極實(shí)現(xiàn)國家目的”，行政與立法、司法職能并沒有區(qū)別；所謂具體性，并不能概括像行政計(jì)劃等行為的特征；所謂整體統(tǒng)一性也并未描述出行政的實(shí)際狀態(tài)。 日鹽野宏著：行政法劉宗德、賴恒盈譯，月旦出版社股份有限公司1996年版，第4頁?？磥?，給行政下個(gè)積極定義也并非易事。（三）組織管理說持該觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為：“行政是指國家行政機(jī)關(guān)對國家與公共事務(wù)的決策、組織、管理和調(diào)控

39、?！?羅豪才主編：行政法學(xué)（新編本），北京大學(xué)出版社1996年版，第3頁。與此相似的觀點(diǎn)還有“政務(wù)管理說”、“國家事務(wù)管理說”等。這種觀點(diǎn)實(shí)際上把行政分解為主體、對象和功能三部分，它把行政等同于組織管理的結(jié)論雖然不錯，但未能揭示行政與立法、司法職能的本質(zhì)區(qū)別。最為關(guān)鍵的是，這種定義忽略了行政應(yīng)當(dāng)包含的執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)或立法機(jī)關(guān)意志的特征，割斷了行政與立法（決策）的天然聯(lián)系。我們認(rèn)為，行政法學(xué)研究的行政是指國家為實(shí)現(xiàn)國家的目的，運(yùn)用制定政策、法規(guī)、規(guī)章，組織實(shí)施管理、命令、監(jiān)督制裁等方式執(zhí)行國家法律和權(quán)力（立法）機(jī)關(guān)意志的活動。具體而言，行政具有以下內(nèi)容和特點(diǎn)：首先，行政法學(xué)研究的行政是為實(shí)現(xiàn)國家的

40、目的，執(zhí)行國家法律及立法機(jī)關(guān)意志的活動。它不同于一般意義上的“管理”，更有別于企事業(yè)單位內(nèi)部的“行政”，它是對國家事務(wù)與公共事務(wù)的特殊管理活動。其次，這里所說的行政是現(xiàn)代國家權(quán)力分工體制的產(chǎn)物，沒有立法、司法與行政職能的適當(dāng)分工，就不存在執(zhí)行法律和立法機(jī)關(guān)意志的行政。再次，行政法研究的行政是執(zhí)行國家法律和權(quán)力機(jī)關(guān)意志的活動，相對于立法而言，處于從屬地位。沒有現(xiàn)代意義上的法治原則為背景，就不存在行政法學(xué)所研究的行政。最后，行政與立法的本質(zhì)區(qū)別在于，行政是執(zhí)行法律的活動，而立法是創(chuàng)造法律的活動；行政與司法的區(qū)別在于行政是為實(shí)現(xiàn)國家目的而主動執(zhí)行適用法律的活動，而司法是追訴犯罪、裁判糾紛的被動適用法

41、律的活動。雖然當(dāng)今行政活動中也不免有制定政策、規(guī)則的活動，但都是為執(zhí)行法律實(shí)現(xiàn)國家目的而進(jìn)行的，且此類行政大多是基于權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)而為，隨時(shí)可能被收回，并非原本意義上的行政；同樣，現(xiàn)代行政雖然也包括一部分制裁違法、裁決爭議的活動，但這種活動不過是組織管理命令監(jiān)督活動的一種方式而已，且也需得到立法授權(quán)，并非自身固有職能。對行政裁決爭議的活動不服的，當(dāng)事人仍可訴諸法院，行政機(jī)關(guān)一般無最終裁決權(quán)。傳統(tǒng)行政法學(xué)研究的主要是國家行政，較少涉及公共行政。但是隨著行政范圍的擴(kuò)大，特別是“行政國”的出現(xiàn)，公共行政的重要性日益突出。在資本主義發(fā)展早期，經(jīng)濟(jì)上的自由要求“政府管的越少越好，政府的職能只限于國防、外

42、交、稅收、治安以及少量的公共設(shè)施建設(shè)，此時(shí)政府只充當(dāng)“守夜人”的角色。除了經(jīng)濟(jì)上的原因，對政府作用的懷疑也是導(dǎo)致政府作用受到限制的重要因素。但是在生產(chǎn)關(guān)系發(fā)展到一定的階段之后，由于科技的進(jìn)步和生產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整導(dǎo)致社會經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，而社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展又導(dǎo)致了大量的社會矛盾和新的社會問題的產(chǎn)生，如壟斷、環(huán)境、交通、失業(yè)、罷工等。為了解決不斷出現(xiàn)的矛盾和問題，政府則是人們最好的寄托。因而政府也大為增加，行政的界限空前的擴(kuò)大。到19世紀(jì)末20世紀(jì)初，行政國應(yīng)運(yùn)而生。但，人們對行政權(quán)的戒心仍然沒有消除，而且，政府不是萬能的，政府帶來安定和秩序的同時(shí)，也帶來了官僚主義和權(quán)力尋租。在這種條件下，除了采用新的方

43、式，比如行政程序、司法審查、國家賠償，對行政權(quán)進(jìn)行控制外，解決問題的另一條思路是國家權(quán)力向社會的轉(zhuǎn)移，將一部分不宜由國家行使或是由社會行使更為適合的權(quán)力轉(zhuǎn)移給社會公共團(tuán)體和公共事業(yè)組織。這不僅可以彌補(bǔ)國家行政之不足，也可以促成市民社會之發(fā)育，為市民社會自治奠定良好的基礎(chǔ)。在我國目前情況下，某些企事業(yè)單位、社會團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它們行使一定的行政管理職權(quán)。企事業(yè)單位和社會團(tuán)體在行使法律賦予的行政職權(quán)的時(shí)候，與管理相對人之間是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行而發(fā)生的爭議，不是民事爭議而是行政爭議，屬于行政法調(diào)整的對象。因此，我們可以得知，雖然足協(xié)和學(xué)校不是行政機(jī)關(guān)，但

44、卻并非不能行使行政職權(quán)，并非沒有成為行政訴訟被告的可能。目前，事業(yè)單位和社會團(tuán)體組織取得行政權(quán)的方式主要是通過法律、法規(guī)的授權(quán)。拿本案的足協(xié)案來說，中華人民共和國體育法第29條規(guī)定：“全國性的單項(xiàng)體育協(xié)會對本項(xiàng)目的運(yùn)動員實(shí)行注冊管理。經(jīng)注冊的運(yùn)動員，可以根據(jù)國務(wù)院體育行政部門的規(guī)定，參加有關(guān)的體育競賽和運(yùn)動隊(duì)之間的人員流動。”第31條第3款規(guī)定：“全國單項(xiàng)體育競賽由該項(xiàng)運(yùn)動的全國性協(xié)會負(fù)責(zé)管理?！钡?0條規(guī)定：“全國性的單項(xiàng)體育協(xié)會管理該項(xiàng)運(yùn)動的普及與提高工作，代表中國參加相應(yīng)的國際單項(xiàng)體育組織。”中國足協(xié)是全國管理足球運(yùn)動的唯一法定機(jī)構(gòu)，其根據(jù)上述規(guī)定管理全國足球運(yùn)動的行為，應(yīng)視為公共行政，

45、屬于行政法調(diào)整對象并且應(yīng)該納入行政法學(xué)研究的范圍。主要法條必讀法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋1中華人民共和國行政處罰法2中華人民共和國治安管理處罰法3中華人民共和國行政許可法4中華人民共和國行政強(qiáng)制法5.中華人民共和國行政復(fù)議法6.中華人民共和國行政訴訟法7.中華人民共和國國家賠償法8.中華人民共和國公務(wù)員法9.中華人民共和國國務(wù)院組織法10.中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法11.公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定作業(yè)與思考1.行政與法之間的關(guān)系？2.我國古代有沒有行政法？3.公共行政與一般行政的區(qū)別？4.公共行政的特點(diǎn)？5.行政法的含義？6.行政法的特征？7.從依法治國、建立

46、法治政府的角度，思考我國行政法改革之方向？(可在整個(gè)課程教授的過程中進(jìn)行思考與解答。)課后小結(jié)1.學(xué)生的法學(xué)基礎(chǔ)功底普遍較差，一是學(xué)生多是理科學(xué)生，對法學(xué)學(xué)習(xí)有畏難情形，二是我院法律概論學(xué)時(shí)過短，且為考查課，因此學(xué)生對法學(xué)基礎(chǔ)知識，特別是法理學(xué)的掌握比較差。2.自學(xué)能力以及學(xué)習(xí)的積極性較弱，應(yīng)多鼓勵學(xué)生提升自學(xué)的能力和主動性。行政法教案授課周次：第2周授課人孟令戰(zhàn)授課對象14級偵查1-2區(qū)隊(duì) 治安1-2區(qū)隊(duì)授 課地 點(diǎn) 勤學(xué)樓315礪學(xué)樓110授課章節(jié)第二節(jié) 行政法的淵源與分類 第三節(jié) 行政法的地位及作用授 課時(shí) 數(shù)36學(xué)時(shí) 教學(xué)目的與要求教學(xué)目的：通過本周的教學(xué)，了解行政法淵源的含義，明確行

47、政法的淵源；了解行政法的地位及作用。教學(xué)要求：對法律淵源的基礎(chǔ)理論進(jìn)行預(yù)習(xí)及復(fù)習(xí)。教學(xué)重點(diǎn)與難點(diǎn)教學(xué)重點(diǎn)： 1.行政法的法律淵源的內(nèi)容 2.行政法各法律淵源的適用規(guī)則 3.行政法的作用教學(xué)難點(diǎn)： 1.地方性法規(guī)的制定主體 2.行政法的正式淵源與非正式淵源的關(guān)系 3.判例在我國行政法法律淵源中的地位參 考資 料1.章劍生：現(xiàn)代行政法基本理論，法律出版社2008年版 2.周佑勇主編：行政法專論，中國人民大學(xué)出版社2010年版3.董炯：國家、公民與行政法：一個(gè)國家社會的角度，北京大學(xué)出版社2001年版4.章志遠(yuǎn)：個(gè)案變遷中的行政法，法律出版社2011年版5.甘文：行政與法律的一般原理，中國法制出版社

48、2002年版。 教學(xué)設(shè)計(jì)備注導(dǎo)入新課 一、復(fù)習(xí)上次課關(guān)于行政與行政法的一般原理，特別是行政與法的關(guān)系，進(jìn)一步引入學(xué)生對“我們在行政執(zhí)法時(shí)，所依照的法律從哪里找？”，也就是行政法的淵源問題？ 二、通過學(xué)生已經(jīng)學(xué)過的部門法（如刑法等），引導(dǎo)學(xué)生們思考:1.行政法作為部門法，其在法學(xué)體系中的地位與作用？2.在社會主義法治建設(shè)中，行政法在我國法治中國建設(shè)中的地位與作用？我們對新課的導(dǎo)入，應(yīng)該盡量與已學(xué)課程（特別是上次課）的復(fù)習(xí)結(jié)合起來，注重激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。 對于行政法的淵源的講授，我們可分為以下幾個(gè)步驟進(jìn)行：1.通過上一節(jié)課的復(fù)習(xí)，導(dǎo)入新課，引起學(xué)生對已學(xué)法理學(xué)中關(guān)于“法律淵源”知識的回憶。2.向

49、同學(xué)們介紹新修改的立法法及其修改主要亮點(diǎn)，提升學(xué)生對行政法的淵源重要性的認(rèn)識以及相關(guān)的主要“法律”依據(jù)。3.對行政法的正式法律淵源進(jìn)行著重介紹，并要求學(xué)生重點(diǎn)掌握；4.對行政法的淵源的一些難點(diǎn)問題進(jìn)行解讀，以激發(fā)學(xué)生對該問題的進(jìn)一步思考，如正式淵源與非正式淵源的關(guān)系，各正式淵源之間的關(guān)系等等。行政法的地位與作用的講授可以從以下幾個(gè)步驟或方面進(jìn)行：1.聯(lián)系行政法在法律體系（參照法學(xué)體系）中的地位進(jìn)行分析，以求從宏觀上認(rèn)識行政法的地位和作用；2.通過與主要的部門法如民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等的比較，來加深對行政法地位的認(rèn)識；3.引導(dǎo)學(xué)生對行政法在法律體系、在我國法治建設(shè)中的地位及作用進(jìn)行深入的思考，其與

50、其他部門法的地位既有區(qū)別也有聯(lián)系，它們共同對法治體系的構(gòu)建、法治社會的建成起著重要的作用。4.講授行政法作用時(shí)，我們應(yīng)該引導(dǎo)學(xué)生聯(lián)系行政法的性質(zhì)、特點(diǎn)等已學(xué)知識進(jìn)行理解，行政法的作用與其設(shè)立之目的，發(fā)展史、概念等都具有密不可分的關(guān)系；正是由于行政法的設(shè)立是為了限制行政權(quán)的濫用、保護(hù)公民權(quán)利等，那么其作用能不能體現(xiàn)其設(shè)立之初衷，也是判斷一國行政法乃至法治建設(shè)狀況的一個(gè)重要指標(biāo)。以社會熱點(diǎn)問題教育行政法為例，探究行政法律淵源問題，一是可激發(fā)學(xué)生之興趣，二是可以進(jìn)一步引發(fā)學(xué)生之思考。理論講授第二節(jié) 行政法的淵源與分類行政法的淵源狹義上行政法的淵源是指其形式淵源，即行政法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。行政法在形式

51、上的特點(diǎn)集中體現(xiàn)為它缺少一部完整的獨(dú)立的法典而由成千上萬個(gè)分散的規(guī)范性文件所體現(xiàn)。1.憲法是行政法的根本淵源憲法作為行政法的根本淵源主要體現(xiàn)在兩方面：一是憲法作為國家的根本大法，是行政立法的最高法律依據(jù)；二是憲法所規(guī)定的某些內(nèi)容如行政機(jī)關(guān)的組織、活動原則等同時(shí)也是行政法的內(nèi)容。2.基本法律和法律是行政法的重要淵源在行政法的表現(xiàn)形式上，全國人民代表大會及其常委會制定的基本法律和法律構(gòu)成行政法的重要淵源。3.行政法規(guī)、行政規(guī)章是行政法的主要淵源在我國，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、國務(wù)院各部、各委員會、省級人民政府、設(shè)區(qū)的的市的人民政府制定、發(fā)布的行政規(guī)章占整個(gè)行政性法律文件的絕大部分，它們構(gòu)成我國行政法

52、的主要淵源。4.地方性法規(guī)、自治條例、單行條例以及特別行政區(qū)的法規(guī)也是行政法的淵源我國省級地方政府以及設(shè)區(qū)的市的立法機(jī)關(guān)，有權(quán)制定地方性法規(guī)，民族自治地方的人大有權(quán)制定自治條例和單行條例，香港、澳門設(shè)立特別行政區(qū)后享有包括立法權(quán)在內(nèi)的高度自治權(quán)，所有這些規(guī)范性文件中凡涉及行政管理內(nèi)容的亦構(gòu)成行政法的淵源。5、國際條約、國際協(xié)定也是行政法的淵源凡我國參加的為我國所承認(rèn)的國際條約、國際協(xié)定中有關(guān)行政管理的內(nèi)容也是行政法的淵源。憲法具有最高法律效力，但很少在司法活動中得到適用法律分為基本法律與普通法律，但實(shí)際上效力沒有差別行政法規(guī)由國務(wù)院制定，在我國目前往往能起到法律的作用地方性法規(guī)由省級或者設(shè)區(qū)的

53、市的人大及其常委會制定自治條例與單行條例由民族自治地方（區(qū)州縣旗）的人大制定并報(bào)批后施行（沒有常委會）部門規(guī)章由國務(wù)院組成部門（部委行署）或國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)制定地方政府規(guī)章由省級或者設(shè)區(qū)的市的政府制定國際條約和協(xié)定原則上需轉(zhuǎn)化成國內(nèi)法方能成為法律淵源，但存在例外法律解釋目前由全國人大常委會解釋法律，其效力等于法律司法解釋司法解釋不是正式的法律淵源，但實(shí)際上作用巨大行政法淵源中的幾個(gè)問題1.關(guān)于判例的法律地位由于受到大陸法系及前蘇聯(lián)法律的影響，判例在我國一直不具有法律地位。但近年來，隨著我國改革開放的深入，判例的作用正在為人們所重新認(rèn)識，體制改革帶動社會關(guān)系的快速變化，一方面要求立法應(yīng)適應(yīng)這些變化

54、，但同時(shí)又要求保持社會機(jī)制的穩(wěn)定，在這方面，判例能發(fā)揮其獨(dú)特的作用：一方面，這種個(gè)別的、極具針對性的判例能彌補(bǔ)因法律的原則規(guī)定所帶來的缺陷和不足，并能夠解決目前行政訴訟中所遇到的諸多困難，譬如因地方干擾所造成的枉法裁判；另一方面，判例在不斷積累后在時(shí)機(jī)成熟時(shí)又可以將其所體現(xiàn)的基本原則上升為成文法。事實(shí)上，近年來最高人民法院在其公報(bào)上陸續(xù)公布的一系列典型案例，雖然對下級法院同類案件的審理具有重要的參照作用，某種意義上可以將它們視作行政判例的雛形，承認(rèn)判例并適當(dāng)發(fā)揮判例的作用對我國行政法的發(fā)展具有重要的推動作用，也有利于我國的法律與國外法律制度包括我國香港、澳門地區(qū)的法律制度的接軌。2.關(guān)于法律解

55、釋的法律效力法律解釋是指法律規(guī)范的含義及其使用的概念、術(shù)語、定義所作的說明和解釋。法律解釋可分為有權(quán)解釋與無權(quán)解釋。無權(quán)解釋（學(xué)理解釋）沒有法律效力，因而，不能成為行政法的淵源；。1981年五屆人大常委會第19次會議通過的關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議的規(guī)定目前還有效，根據(jù)此規(guī)定，我國的有權(quán)解釋（即具有法律效力的解釋）大致分為四種：立法解釋；司法解釋，即由最高人民法院和最高人民檢察院就相關(guān)法律的適用所作的解釋；行政解釋，它是由國務(wù)院及其主管部門所做的解釋；（4） 地方解釋，即由有立法權(quán)的地方人大常委會及地方人民政府對地方性法規(guī)和規(guī)章所作的解釋。上述四種法律解釋有的具有當(dāng)然的法律效力，如立法解釋。有

56、的雖不具有明確的法律上的地位，但具有事實(shí)上的法律效力，如司法解釋。有關(guān)法律解釋制度，特別是司法解釋制度改革，要在立法上予以完善。3.關(guān)于行政規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件的法律效力關(guān)于規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件是否為我國行政法的淵源，目前學(xué)界存有爭議：一種意見認(rèn)為，凡國家行政機(jī)關(guān)頒布的行政管理文件，無論是規(guī)范性的還是非規(guī)范性的，都是行政法的淵源；另一種意見則認(rèn)為，只有法律授權(quán)的特定國家機(jī)關(guān)頒布的法律文件才是行政法的淵源。我們認(rèn)為，盡管規(guī)章以下的規(guī)范性文件在其轄區(qū)內(nèi)為行政管理的依據(jù)，但因它們不具有法的本質(zhì)特征，且在行政訴訟中沒有實(shí)質(zhì)的作用，有些規(guī)范性文件甚至成為違法行政的源頭，因而，不應(yīng)將它們納入行政法

57、的淵源。4.關(guān)于黨和國家行政機(jī)關(guān)以及國家行政機(jī)關(guān)與群眾團(tuán)體聯(lián)合發(fā)布的行政規(guī)范性文件能否成為行政法的淵源。在我國過去和現(xiàn)在，都有中共中央和國務(wù)院聯(lián)合頒布的規(guī)范性文件以及國家行政機(jī)關(guān)與群眾團(tuán)體聯(lián)合頒布的規(guī)范性文件。對這類規(guī)范性文件，有的學(xué)者采用全部肯定的態(tài)度，有的則相反。我們認(rèn)為，這樣的規(guī)范性文件隨著政治體制改革的深入，黨政不分現(xiàn)象的逐步消除，今后將會逐步減少或不再存在。但在目前及今后一段時(shí)期內(nèi)，這類規(guī)范性文件仍會在一定范圍內(nèi)存在，并涉及一定行政管理問題，調(diào)整一定的行政關(guān)系，因此，在一定情況下仍是我國行政法的特殊淵源，對其復(fù)雜性應(yīng)作進(jìn)一步分析與定位。第三節(jié) 行政法的地位與功能行政法在法律體系中的地

58、位行政法在法律體系中的地位主要是指它在法律體系中的角色及與其他部門法的關(guān)系。關(guān)于行政法在法律體系中的地位，我國學(xué)界的看法比較一致，即認(rèn)為“行政法是僅次于憲法的獨(dú)立的法律部門，”作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，它與其他部門法既有密切聯(lián)系，又有嚴(yán)格的分別。（一）行政法與憲法行政法與憲法有著非常密切的關(guān)系，以至西方有學(xué)者將行政法謂之為“動態(tài)的憲法”。在我國，行政法與憲法是兩個(gè)不同的法律部門，它們的關(guān)系具體體現(xiàn)以下兩方面：1從屬關(guān)系從屬關(guān)系指的是行政法從屬于憲法，行政法的效力低于憲法，行政法制定和實(shí)施均不得違反憲法的規(guī)定及原則；憲法是行政法的立法依據(jù)，行政法是憲法最重要的最具體的實(shí)施法。2部分重合關(guān)系部分重合

59、關(guān)系指的是憲法的許多條款、內(nèi)容諸如關(guān)于國務(wù)院及地方各級人民政府的機(jī)構(gòu)設(shè)置、職責(zé)權(quán)限、活動原則等本身就是行政法規(guī)范。3補(bǔ)充發(fā)展關(guān)系行政法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，有其獨(dú)特的功能與貢獻(xiàn)，它對憲法原則予以具體化，并對符合憲法方向和精神的許多變化了的社會關(guān)系及行為予以規(guī)范，在一定程度上推動著憲法的發(fā)展。（二）行政法與民法總的來看，行政法與民法分別調(diào)整社會的橫向關(guān)系及縱向關(guān)系，作為兩個(gè)獨(dú)立的法律部門，它們的區(qū)別是顯著的；第一、調(diào)整對象不同，行政法調(diào)整的是因行政權(quán)的行使所發(fā)生的社會關(guān)系，即縱向的社會關(guān)系，而民法調(diào)整的是平等主體之間的人身關(guān)系及財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即橫向的社會關(guān)系；第二、法律原則不同，合法原則、合理原則

60、、程序公正原則、權(quán)力制約原則構(gòu)成行政法基本原則；而平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用等則構(gòu)成民法的基本原則；第三、法律責(zé)任不同，行政處罰、行政處分、行政賠償?shù)润w現(xiàn)為行政法律責(zé)任，而停止侵害、排除妨礙、違約金、賠償金等則為民事法律責(zé)任的基本表現(xiàn)形式；第四、糾紛的解決機(jī)制不同，行政復(fù)議、行政訴訟是解決行政爭議糾紛的主要方式；而協(xié)商、調(diào)解、仲裁及民事訴訟是解決民事爭議的方式。同時(shí)，行政法與民法之間的聯(lián)系亦是不可忽視的，由于現(xiàn)代社會關(guān)系的復(fù)雜性，任何國家都不可能使用單一的手段調(diào)整社會關(guān)系，因而，在民事關(guān)系調(diào)整中采用行政法手段，民事法律中可能蘊(yùn)含了行政法規(guī)范，即所謂的“私法公法化”（如公司法、產(chǎn)品質(zhì)量