房地產(chǎn)開發(fā)風(fēng)險防范課件

房地產(chǎn)開發(fā)法律風(fēng)險防范

研討會講義河南隆輝律師事務(wù)所主任，新鄉(xiāng)市律師協(xié)會房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)委員會委員。聯(lián)系手機(jī)：傳真：電子信箱：地址：新鄉(xiāng)市勝利南街111號六樓第一講房地產(chǎn)開發(fā)的法律風(fēng)險概述案例1原告為什么屢屢敗訴？

案例2撤銷房地產(chǎn)公司的國有土地使用證行政訴訟案案例3：沈陽荷蘭村房產(chǎn)開發(fā)有限公司董事長楊斌案何為法律風(fēng)險？

法律風(fēng)險是指在法律實(shí)施中，由于行為人作出的具體行為不規(guī)范導(dǎo)致的，與其所期望達(dá)到的目標(biāo)相違背不利法律后果發(fā)生的可能性。法律風(fēng)險對企業(yè)影響巨大的，法律風(fēng)險的后果是商業(yè)性損失，是連鎖反應(yīng)。對企業(yè)損害程度難以估量。法律風(fēng)險有以下特性。（1）可以知性：與自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險不同、法律風(fēng)險可控可防。法律風(fēng)險產(chǎn)生于法律對人們行為的評價，法內(nèi)容是明確的，給人們進(jìn)行預(yù)測防范提供可能。法律風(fēng)險管理以風(fēng)險防范為主。（2）專業(yè)性。法律具有的是技術(shù)理性，化解法律風(fēng)險具有非常強(qiáng)的專業(yè)性。法律風(fēng)險的防范具有專業(yè)性。（3）不可投保性，法律風(fēng)險特性決定絕大多數(shù)是不能投保險轉(zhuǎn)移風(fēng)險的，即法律風(fēng)險具有不可投保性。（5）按法律風(fēng)險階段性可分潛在階段、發(fā)生階段、造成后果階段。潛在法律風(fēng)險階段是法律風(fēng)險正在醞釀之中，但尚未發(fā)生階段，該階段沒有損失，不被人重視。法律風(fēng)險發(fā)生階段是指風(fēng)險已變成現(xiàn)實(shí)，風(fēng)險事件正在發(fā)展階段，此時風(fēng)險正在發(fā)生但其后果沒有形成，若不正確應(yīng)對，風(fēng)險就會造成后果。法律風(fēng)險造成后果階段指法律風(fēng)險已造成人身財產(chǎn)或其他損害階段，通常這一后果產(chǎn)生無法挽回，只能設(shè)法減少損害。法律風(fēng)險分類是個復(fù)雜課題，以上法律風(fēng)險分類只是常見分類，難以把握全部范疇。在法律實(shí)踐中，不僅了解法律風(fēng)險類別，更為重要是對具體法律風(fēng)險作出適用個體法律風(fēng)險的解決方案。三、法律風(fēng)險的成因1、法律環(huán)境變更

隨著市場經(jīng)濟(jì)不斷的深入發(fā)展，國家法律法規(guī)的變動、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控以及對某一特定產(chǎn)業(yè)政策的變化，都可能導(dǎo)致特定企業(yè)的法律風(fēng)險。2、意外事件發(fā)生不可抗力和其他意外事件的發(fā)生，也是形成法律風(fēng)險的重要原因之一。3、外部人為因，企業(yè)為了生存和發(fā)展，既要與競爭對手進(jìn)行競爭，又要與合作伙伴開展合作，在此過程中，其他企業(yè)從自身利益考慮，可能利用企業(yè)在法律方面的疏忽來加害企業(yè)，由此導(dǎo)致巨大的法律風(fēng)險。4、企業(yè)決策因素這里是指企業(yè)在對成本、風(fēng)險和預(yù)期效益之間進(jìn)行比較后作出甘冒風(fēng)險的決策，這種法律風(fēng)險是企業(yè)在預(yù)見到的前提下進(jìn)行抉擇的一種結(jié)果，也往往是必須承擔(dān)的一種風(fēng)險。5、內(nèi)部人員因素企業(yè)作為一種社會組織形式，其經(jīng)營好壞，歸根結(jié)底，人的因素是最重要的，企業(yè)內(nèi)部人員因素也是法律風(fēng)險形成的主要原因，可以分為以下三類：

(1)實(shí)質(zhì)性因素。實(shí)質(zhì)性因素是指增加法律風(fēng)險發(fā)生機(jī)會或擴(kuò)大損失嚴(yán)重程度的物質(zhì)條件，既包括合法的行為，也包括違法的行為。(2)道德因素。道德因素是指形成法律風(fēng)險的惡意行為或不良企圖等因素。(3)素質(zhì)因素。素質(zhì)因素也是一種無形的因素，是指由于內(nèi)部人員的主觀上的疏忽或過失，導(dǎo)致形成法律風(fēng)險，如簽訂合同被騙等。6、內(nèi)部制度因素

現(xiàn)代企業(yè)管理離不開科學(xué)的內(nèi)部制度，企業(yè)自身制度存在的缺陷也是導(dǎo)致企業(yè)法律風(fēng)險的重要原因，包括內(nèi)部制度不健全、內(nèi)部制度設(shè)計不科學(xué)、內(nèi)部制度未得到有效執(zhí)行等。四：法律風(fēng)險的后果-----法律責(zé)任根據(jù)企業(yè)違法行為所違反的法律的性質(zhì)，可以把法律責(zé)任分為刑事責(zé)任、行政責(zé)任與民事責(zé)任。（一）刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的，由司法機(jī)關(guān)代表國家所確定的否定性法律后果。根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，一切危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪。（二）行政責(zé)任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。（三）民事責(zé)任是指民事主體違反合同義務(wù)或法定民事義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。民事責(zé)任主要包括違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。第二節(jié)、法律風(fēng)險管理抓合同管理工作，首先要檢查企業(yè)合同管理現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，通過律師制定《合同管理制度》和各種合同示范，然后對全體合同業(yè)務(wù)人員進(jìn)行培訓(xùn)后貫徹落實(shí)。通過有效的合同管理制度不僅企業(yè)的合同利益得到有效的維護(hù)，而且也減少了訴訟，以前企業(yè)的法務(wù)人員經(jīng)常跑法院，現(xiàn)在他們很少再去了，企業(yè)老板稱之為“變消災(zāi)為免災(zāi)”。房地產(chǎn)開發(fā)的法律風(fēng)險管理

房地產(chǎn)開發(fā)的法律風(fēng)險管理是指通過法律風(fēng)險識別，法律風(fēng)險分析和評估后根據(jù)具體情況采取應(yīng)對措施和管理方法。保證項目總體目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的管理行為。它是一種系統(tǒng)的、完整的法律風(fēng)險管理過程，主要包括以下3個方面：（1）法律風(fēng)險識別。分析研究在項目哪些方面存在哪些法律風(fēng)險，對這些法律風(fēng)險進(jìn)行歸類分析。（2）法律風(fēng)險的分析評估。分析研究項目實(shí)際中的法律風(fēng)險造成后果是什么，引起后果有多大，是否可以避免法律風(fēng)險等。（3）法律風(fēng)險處理，根據(jù)擬定的法律風(fēng)險對策，協(xié)調(diào)、解決和處理法律風(fēng)險問題。2、房地產(chǎn)開發(fā)項目法律風(fēng)險管理措施，有經(jīng)濟(jì)性措施，技術(shù)措施和組織管理性措施。經(jīng)濟(jì)性措施主要有法律風(fēng)險分配方案設(shè)計，合同結(jié)構(gòu)設(shè)計，合同條款設(shè)計，合同法律風(fēng)險應(yīng)對技巧設(shè)計等。技術(shù)性措施有預(yù)測技術(shù)措施，決策技術(shù)措施和技術(shù)可靠性分析。管理性措施包括法律風(fēng)險管理流程設(shè)計，確定法律風(fēng)險管理組織結(jié)構(gòu)，人選職責(zé)分工，落實(shí)法律風(fēng)險管理責(zé)任制等。構(gòu)建如下防范法律風(fēng)險預(yù)警機(jī)制：1、組建法律風(fēng)險管理部門，對房地產(chǎn)企業(yè)內(nèi)部和房地產(chǎn)開發(fā)全程進(jìn)行法律風(fēng)險管理。2、聘請專業(yè)房地產(chǎn)律師，提供法律風(fēng)險方案書、法律風(fēng)險評估書、法律風(fēng)險防范法律意見書等法律風(fēng)險法律服務(wù)，依法開展法律風(fēng)險管理工作。3、編制法律風(fēng)險管理大綱，建立法律風(fēng)險監(jiān)控平臺。確定房地產(chǎn)開發(fā)各階段風(fēng)險管理實(shí)施方案和程序，法律風(fēng)險應(yīng)急預(yù)案，加強(qiáng)法律風(fēng)險預(yù)控和預(yù)警工作。建立法律風(fēng)險監(jiān)控平臺，制定法律風(fēng)險預(yù)防清單，對房地產(chǎn)開發(fā)現(xiàn)場跟蹤管理，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險動態(tài)管理和節(jié)點(diǎn)控制。4、房地產(chǎn)公司制定內(nèi)控法律風(fēng)險管理措施.5、建立房地產(chǎn)項目法律風(fēng)險識別、分析、評估、防范一條龍流程管理制度新模式。實(shí)施具體法律風(fēng)險管理的經(jīng)濟(jì)性措施，技術(shù)性措施和組織管理措施。對項目法律風(fēng)險進(jìn)行分析交底，責(zé)任到人，對診斷處理的法律風(fēng)險實(shí)行評價。搞好法律風(fēng)險管理流程設(shè)計，確定管理標(biāo)準(zhǔn)，崗位職責(zé)分工，落實(shí)風(fēng)險管理責(zé)任。6、對法律風(fēng)險管理部門人員進(jìn)行專項法律風(fēng)險管理培訓(xùn)，對全員職工進(jìn)行法律風(fēng)險培訓(xùn)，提高法律風(fēng)險管理水平。7、提高處理法律風(fēng)險技巧和策略。企業(yè)應(yīng)根據(jù)法律風(fēng)險管理策略，針對各類法律風(fēng)險或每一項重大法律風(fēng)險制定風(fēng)險管理解決方案。在法律風(fēng)險潛伏期居安思危，防患未然，建立法律風(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)。在法律風(fēng)險爆發(fā)期，成立法律風(fēng)險應(yīng)急處理小組，分析現(xiàn)狀，盡快制定處理方案。在法律風(fēng)險處理期要統(tǒng)領(lǐng)全局，依法化解險情，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。三、我為房地產(chǎn)企業(yè)法律風(fēng)險防范服務(wù)簡介1、盡職調(diào)查。充分的盡職調(diào)查是構(gòu)建法律風(fēng)險防范體系的第一步，盡職調(diào)查的內(nèi)容包括對企業(yè)整體法律風(fēng)險以及具體部門、業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險進(jìn)行識別、分析、評價等。2、法律風(fēng)險防范體系構(gòu)建。在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，我與企業(yè)有關(guān)部門共同合作，制定法律風(fēng)險防范體系的具體制度，包括房地產(chǎn)公司管理制度設(shè)計、操作指引及風(fēng)險提示、流程管理等。3、律師開展法律風(fēng)險防范培訓(xùn)，為房地產(chǎn)企業(yè)開啟法律風(fēng)險防范之門。4、房地產(chǎn)企業(yè)填寫法律風(fēng)險問卷調(diào)查，律師了解調(diào)查企業(yè)法律風(fēng)險方面情況。房地產(chǎn)企業(yè)法律風(fēng)險評估防范首先需要認(rèn)知法律風(fēng)險的范圍，法律風(fēng)險識別過程就是法律風(fēng)險信息收集，簡單分析的過程。然而法律高度復(fù)雜的今天，法律風(fēng)險判決評估卻需要依賴專業(yè)的律師完成。房地產(chǎn)專業(yè)律師以發(fā)放針對性法律風(fēng)險設(shè)計問卷，通過問卷收集和了解房地產(chǎn)企業(yè)對法律風(fēng)險識別情況。對收集的初始信息應(yīng)進(jìn)行必要的篩選、提煉、對比、分類、組合，以便進(jìn)行風(fēng)險評估。我們設(shè)計了法律風(fēng)險調(diào)查問卷走訪“審計”房地產(chǎn)企業(yè)，找出具體法律風(fēng)險所在。

（一）準(zhǔn)備階段：（1）了解委托單位的基本情況：（2）與委托單位簽訂法務(wù)“審計”委托合同書包括保密協(xié)議；（3）根據(jù)法務(wù)“審計”的范圍和律師專業(yè)分工組成法務(wù)“審計”工作組，委托單位組成法務(wù)“審計”工作對接組；（4）擬定法務(wù)“審計”實(shí)施方案，對法務(wù)“審計”的具體工作進(jìn)行安排，并征詢委托單位的意見，修改完善法務(wù)“審計”的計劃安排等。（二）實(shí)施階段：（1）工作組對接。法務(wù)“審計”工作組與委托單位的有關(guān)分管領(lǐng)導(dǎo)和對接組進(jìn)行具體接洽，明確具體工作內(nèi)容和范圍；（2）開展現(xiàn)場工作。根據(jù)具體分工，法務(wù)“審計”工作組的成員律師分頭開展工作，通過查閱房地產(chǎn)企業(yè)的相關(guān)文件資料、與有關(guān)人員洽談、征詢有關(guān)部門的意見、召開專題會議等方式，審慎、客觀的審查房地產(chǎn)企業(yè)經(jīng)營和管理各有關(guān)方面的規(guī)章制度是否完善、規(guī)章制度的執(zhí)行是否合法有效、重大經(jīng)營管理行為是否合法、是否存在法律風(fēng)險等等；（3）及時反饋信息。一般情況下，法務(wù)“審計”工作組內(nèi)部每天工作結(jié)束后均應(yīng)召開碰頭會，律師將其分工的當(dāng)天工作情況相互通報，集體研討發(fā)現(xiàn)的有關(guān)問題和解決思路，對進(jìn)一步實(shí)施法務(wù)“審計”具體工作做出明確安排，必要時需要修改原制定的實(shí)施方案。（三）總結(jié)階段：（1）整理、評價收集到的證據(jù)資料及工作底稿，并查漏補(bǔ)缺；（2）匯總各分項審查的初步意見；（3）與委托單位召開法務(wù)“審計”總結(jié)會議，反饋法務(wù)“審計”的有關(guān)情況并征求意見；（4）出具最終法務(wù)“審計”法律風(fēng)險工作報告，提出具體的法律意見或建議。（四）后續(xù)階段：就某些專項問題如房地產(chǎn)項目工程索賠與反索賠結(jié)合審查發(fā)現(xiàn)的問題，提供延伸法律服務(wù)，處理某些專項法律事務(wù)，防患于未然。6、出具法律風(fēng)險評估報告，為房地產(chǎn)企業(yè)法律風(fēng)險體檢號脈。服務(wù)的流程是：開展企業(yè)法律環(huán)境調(diào)查——識別企業(yè)法律風(fēng)險——對法律風(fēng)險進(jìn)行定性分析——對法律風(fēng)險進(jìn)行定量分析——對法律風(fēng)險分級——對法律風(fēng)險進(jìn)行關(guān)聯(lián)分析——出具法律風(fēng)險評估報告。法律風(fēng)險評估報告共分四部分：第一部分是房地產(chǎn)企業(yè)法律風(fēng)險描述，包括企業(yè)概述，評估背景，企業(yè)歷史法律風(fēng)險描述、目前企業(yè)法律風(fēng)險狀況的詳細(xì)描述；第二部分是法律風(fēng)險分析，對法律風(fēng)險按一定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定性分析、定量分析和關(guān)聯(lián)分析，研判法律風(fēng)險因素，目的讓企業(yè)明白自己所面臨法律風(fēng)險狀況；第三部分是法律風(fēng)險評估結(jié)論；第四部分是附件，附件內(nèi)容主要是法律風(fēng)險所依據(jù)資料列表，參考這些資料能更好理解評估報告。第三講、房地產(chǎn)開發(fā)施工合同法律風(fēng)險及防范第一節(jié)、房地產(chǎn)開發(fā)中施工合同訂立法律風(fēng)險及防范一、如何審核施工合同

審核合同的目的在于防范發(fā)生爭議，盡量使合同約定完善、準(zhǔn)確；所以審核合同要從施工合同常見的主要爭議入手，重點(diǎn)審核容易發(fā)生爭議的合同內(nèi)容。施工合同的主要爭議分為：(1)工程款支付爭議，最多約占法院受理工程案件的80％；(2)合同效力爭議；(3)合同解除爭議；(4)工程質(zhì)量爭議；(5)造價結(jié)算爭議；(6)工程款欠付利息爭議；(7)墊資爭議；(8)工期爭議；(9)保修及退還保修金爭議。要防范這些爭議，就要從五個方面進(jìn)行仔細(xì)審查施工合同：從五個方面進(jìn)行仔細(xì)審查施工合同

(一)要嚴(yán)格審查承包人的主體資格及履約信用

(二)審查合同是否約定明確，簽訂合同時應(yīng)仔細(xì)推敲，詳盡約定。避免糾紛的產(chǎn)生簽訂合同前，要細(xì)心研究合同條款，結(jié)合項目特點(diǎn)和當(dāng)事人自身情況，設(shè)想在履行中可能出現(xiàn)的問題，事先提出解決的措施。在合同簽訂時合同條款用詞要準(zhǔn)確，發(fā)包人和承包人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利要寫清楚；切不要因準(zhǔn)備不足或疏忽而使合同條款留下漏洞。

(三)重點(diǎn)審查造價條款，關(guān)于工程造價的約定，是施工合同最重要的內(nèi)容工程造價的確定是合同的關(guān)鍵性條款，建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議；由于大多數(shù)工程在施工過程中都不可避免設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證和材料差價的發(fā)生，因此難以“一次性包死，不作調(diào)整”。合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的審批、確認(rèn)做出明確規(guī)定。對于固定總價的合同，更應(yīng)在確定合同價款時充分考慮各方面的。（四）《施工合同》文本適用中需要注意的問題1.需要根據(jù)項目、項目公司的具體情況對通用條款進(jìn)行具體化、補(bǔ)充、修改；2.具體化、補(bǔ)充、修改通用條款時，需要閱讀相應(yīng)的通用條款，然后做出正確的專用條款約定，避免約定不具有針對性，“答非所問”；3.約定需要具有操作性，怎么做就怎么約定；4.專用條款空格處盡可能做出具體約定，避免空白。5.能在專用條款中約定的事項，不在補(bǔ)充條款中約定，避免在補(bǔ)充條款中約定的內(nèi)容與通用條款或?qū)Ｓ脳l款之約定相矛盾；6.通用條款、已經(jīng)具體、補(bǔ)充、修改后的專用條款及相關(guān)附件應(yīng)在編制招標(biāo)文件時納人招標(biāo)文件，避免中標(biāo)后無法做出對發(fā)包人有利的約定。（五）、訂立補(bǔ)充條款或補(bǔ)充協(xié)議注意的問題招投標(biāo)法規(guī)定的必須招標(biāo)的工程的補(bǔ)充合同簽訂，應(yīng)注意避免出現(xiàn)黑白合同的現(xiàn)象；如符合對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更時，簽訂的補(bǔ)充合同必須到政府主管部門進(jìn)行備案。

二、實(shí)踐中常見十大爭議條款及不利條款1．施工單位低價中標(biāo)，合同約定采用固定單價但對增加工程計價無明確約定(結(jié)算時，對增加工程建設(shè)方主張仍按合同約定單價結(jié)算，施工單位則主張另行協(xié)商)。2．簽訂交工協(xié)議時約定移交鑰匙、工程主體、各類設(shè)備、設(shè)施的正式移交另行安排(施工單位認(rèn)為簽訂交工協(xié)議時工程即已完成移交，建設(shè)單位則認(rèn)為未完成移交)。3．工程款按施工形象進(jìn)度支付(多棟單項工程的形象進(jìn)度是指全部單項工程形象進(jìn)度還是其中某一單項工程形象進(jìn)度)。4．施工至±0．00后支付……(“后”可能后幾日也可能是幾個月)。5．收到完整的結(jié)算材料后，30天內(nèi)雙方辦理結(jié)算(何為完整結(jié)算資料，辦理結(jié)算不是完成結(jié)算)。6．材料價格上漲超過5％時，對材料價格據(jù)實(shí)調(diào)整(對5％的部分是否調(diào)整，“據(jù)實(shí)”是以信息價還是市場價；如以市場價，市場價如何確定)。7．材料價格按施工期間當(dāng)?shù)匦畔r平均計算(“平均”是指“加權(quán)平均”還是“算術(shù)平均”)。8．乙方不得因甲方資金暫時不到位而停工或拖延工期(“暫時”可能“暫”很久)。9．保修金在保修期滿后返還(主體保修期為建設(shè)工程合理使用年限，住宅一般為70年)。10．水電費(fèi)甲方向乙方提供水電費(fèi)繳費(fèi)發(fā)票復(fù)印件后可在工程款中直接扣除(甲方是否需向乙方提供發(fā)票原件進(jìn)行比對三、房地產(chǎn)公司簽訂的施工合同條款的十個重點(diǎn)

第二、關(guān)于不作為默示承認(rèn)問題什么叫不作為默示承認(rèn)呢？通俗地講，發(fā)包人不作為默示條款，就是合同中約定的發(fā)包人應(yīng)該做而發(fā)包人沒做就視為發(fā)包人做了的條款。因?yàn)榘l(fā)包人的管理往往跟不上，合同雖然約定了發(fā)包人應(yīng)該怎么做，但實(shí)際在合同履行過程中，發(fā)包人仍然是按照常規(guī)的辦法來管理，而根本沒有看合同的約定。如果適用這些不作為默示條款，因?yàn)榘l(fā)包人管理水平的限制，對發(fā)包人是非常不利的。如何來解決呢？有兩個方法。一個是盡可能避免約定發(fā)包人不作為默示條款；另一個辦法是如需要約定，增加約定明示催告程序。如發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗(yàn)收報告后21天內(nèi)不組織驗(yàn)收，或驗(yàn)收后7天內(nèi)不提出修改意見，則承包人需要通過書面形式催告發(fā)包人組織驗(yàn)收或提出修改意見。發(fā)包人經(jīng)過上述催告在7天內(nèi)仍不組織驗(yàn)收或提出修改意見的，視為竣工驗(yàn)收報告已被認(rèn)可。通過這種方法的約定來達(dá)到提示發(fā)包人管理人員的目的。也就是說，如果約定了不作為默示條款，要增加明示催告程序。三、房地產(chǎn)公司簽訂的施工合同條款的十個重點(diǎn)。第三、履約保證金及其責(zé)任1、雙方簽訂合同時，承包人須向發(fā)包人交納履約保證金

萬元；其含義為工期、質(zhì)量及安全文明施工履約保證金。承包人在工程工期、連續(xù)施工、質(zhì)量、安全文明兌現(xiàn)全部承諾，經(jīng)五大責(zé)任主體驗(yàn)收通過并移交及竣工工程結(jié)算完成后，履約保證金一周內(nèi)如數(shù)退還，不計利息。2、拖延工期超過90天，履約保證金全部沒收。3、工程質(zhì)量若不合格，履約保證金不予退還，同時承包人承擔(dān)全部損失和違約責(zé)任。4、當(dāng)履約保證金不足時，發(fā)包人有權(quán)自應(yīng)支付的工程款扣留補(bǔ)充履約保證金或者采取其他手段追繳補(bǔ)充履約保證金。第四、關(guān)于超時退場可能導(dǎo)致逾期向小業(yè)主交房問題我們的約定：實(shí)際竣工日期：指承包人完成工程施工并合格地通過竣工驗(yàn)收之日，但如承包人未按照約定退場，則實(shí)際竣工日期以竣工驗(yàn)收合格后承包人實(shí)際退場完畢之日為準(zhǔn)。承包人應(yīng)按照發(fā)包人要求的時間，全部（包括承包人臨時設(shè)施）撤離本施工場地。否則，實(shí)際竣工日期以竣工驗(yàn)收合格后承包人實(shí)際退場完畢之日為準(zhǔn)。同時發(fā)包人有權(quán)向承包人收取地租，地租金額由發(fā)包人自行決定，發(fā)包人有權(quán)在工程結(jié)算款或余款中扣除地租金額。該約定表明，施工單位應(yīng)及時退場，不退場就要向發(fā)包人承擔(dān)逾期竣工的違約責(zé)任，同時發(fā)包人有權(quán)在工程結(jié)算款或余款中三、房地產(chǎn)公司簽訂的施工合同條款的十個重點(diǎn)。第五、關(guān)于竣工結(jié)算遲延對辦理產(chǎn)權(quán)證的影響問題根據(jù)建設(shè)部369號文的規(guī)定，未辦理竣工結(jié)算，施工單位可以拒絕交付工程，建設(shè)行政主管部門也可以不辦理產(chǎn)權(quán)證。為了避免建設(shè)部369號文對交付及辦理產(chǎn)權(quán)證造成影響，房地產(chǎn)公司可在合同文本中排除了建設(shè)部369號文的適用，我們看具體條款：工程竣工驗(yàn)收合格之日起28天內(nèi)，承包人未能向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，造成工程竣工結(jié)算不能正常進(jìn)行或工程竣工結(jié)算價款不能及時支付，由承包人負(fù)責(zé)。承包人若不按時申報結(jié)算資料，則發(fā)包人可自行進(jìn)行結(jié)算，特別包括調(diào)減項目和因承包人違反相關(guān)條款而應(yīng)確認(rèn)的扣款，承包人須無條件接受結(jié)算結(jié)果。承包人應(yīng)在項目竣工驗(yàn)收簽發(fā)交接證書時日起2個月內(nèi)無條件地協(xié)助發(fā)包人辦理竣工驗(yàn)收“結(jié)算核準(zhǔn)單”及入伙相關(guān)政府手續(xù)和房產(chǎn)證，承包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任（包括承擔(dān)工程成果的購買人或租用人因發(fā)包人延期交樓或延期辦理房地產(chǎn)證而向發(fā)包人提出的全部索賠）。以上是關(guān)于竣工結(jié)算遲延對辦理產(chǎn)權(quán)證影響的解決方案，一是承包人不提供材料的情況下發(fā)包人自行結(jié)算；二是交付之日起2個月內(nèi)承包人無條件協(xié)助發(fā)包人辦理竣工驗(yàn)收的結(jié)算核準(zhǔn)單及入伙相關(guān)政府手續(xù)，否則承包人承擔(dān)賠償責(zé)任。三、房地產(chǎn)公司簽訂的施工合同條款的十個重點(diǎn)。

第七、違約責(zé)任1、工期每拖延一天，承擔(dān)工程總造價的萬分之一的違約金。如果承包人未能按照合同約定的工期完成工程，自約定的交工日期或已批準(zhǔn)的延長工期起到實(shí)際交工日期止，按日歷天計算承擔(dān)違約金。發(fā)包人可以從應(yīng)付或到期應(yīng)付給承包人的任何款項中扣除此違約金，但不排除其他扣款方法?？鄢涎庸て趽p失賠償金和違約金并不解除合同規(guī)定的承包人對完成本工程的義務(wù)和責(zé)任。2、工程質(zhì)量經(jīng)過初次驗(yàn)收不合格需要修復(fù)的，承包人承擔(dān)修復(fù)責(zé)任。因?yàn)樾迯?fù)工程導(dǎo)致工程逾期交付的，承包人承擔(dān)工程逾期交付的違約責(zé)任。工程經(jīng)過修復(fù)后二次驗(yàn)收仍然不合格的，發(fā)包人有權(quán)拒絕接受工程并要求承包人退還全部工程款，并承擔(dān)違約責(zé)任。該違約責(zé)任包括全部拆除損失、工期損失和相當(dāng)于工程總造價20%的違約金。3、承包人不能按照合同約定辦理竣工驗(yàn)收、工程驗(yàn)收后移交、驗(yàn)收后的質(zhì)量備案和竣工資料整理移交工作的，除承擔(dān)約定的責(zé)任外，前述事項只要發(fā)生一項行為，承包人將承擔(dān)合同價3%的違約金。發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當(dāng)通過訴訟解決，但是無論是否發(fā)生或者爭議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗(yàn)收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。4、每次工程款支付本著優(yōu)先發(fā)放農(nóng)民工工資的原則，承包人應(yīng)向監(jiān)理、發(fā)包人提供當(dāng)期有效的農(nóng)民工工資支付憑證（經(jīng)監(jiān)理認(rèn)可的工資表復(fù)印件）。若發(fā)生拖欠農(nóng)民工工資和材料款事件，一切責(zé)任由承包人自負(fù)，并按百分之十的履約保證金承擔(dān)違約金。

三、房地產(chǎn)公司簽訂的施工合同條款的十個重點(diǎn)

第八、爭議處理以對工程質(zhì)量有異議，拒絕辦理工程竣工結(jié)算的，已竣工驗(yàn)收或已竣工未驗(yàn)收但實(shí)際投入使用的工程，其質(zhì)量爭議按該工程保修合同執(zhí)行，竣工結(jié)算按合同約定辦理；已竣工未驗(yàn)收且未實(shí)際投入使用的工程以及停工、停建工程的質(zhì)量爭議，雙方應(yīng)就有爭議的部分委托有資質(zhì)的檢測簽定機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測，根據(jù)檢測結(jié)果確定解決方案。發(fā)生爭議應(yīng)協(xié)商處理，協(xié)商不成，向施工所在地的人民法院訴訟解決。第九、發(fā)包人印章使用約定為了規(guī)范工程管理，承發(fā)包雙方對本合同履行過程中的發(fā)包人印章使用范圍做如下約定：1、發(fā)包人的工程項目部章只用于本工程的工程管理，不涉及工程造價的增減。2、凡涉及工程造價增減的來往文件必須加蓋變更簽證專用章后方可有效，否則均不得進(jìn)入結(jié)算。第十、協(xié)議生效約定本補(bǔ)充協(xié)議經(jīng)雙方法定代表人簽字并加蓋公章后成立，雙方同意將該補(bǔ)充協(xié)議提交建設(shè)行政管理部門備案。如果限于建設(shè)行政管理部門合用審查問題，無法滿足備案的要求，雙方聲明該補(bǔ)充協(xié)議仍然是備案的《建設(shè)工程施工合同》不可分割的補(bǔ)充和完善，與建設(shè)工程施工合同中的協(xié)議書具有同等的效力。第一、房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)對施工單位鑒證的法律風(fēng)險及防范案例：某房地產(chǎn)公司與一建筑工程公司簽訂一份固定價格的房屋建設(shè)工程承包合同。合同文件經(jīng)企業(yè)財務(wù)、法務(wù)部門負(fù)責(zé)人審查報經(jīng)總經(jīng)理批準(zhǔn)后雙方加蓋了公章。合同規(guī)定建筑公司包工包料，交鑰匙方式承包，工程總價款1500萬元不予調(diào)整。合同簽訂后，企業(yè)的財務(wù)部門在建筑公司的說服下，同意采用會簽的方法變更設(shè)計和施工方案，對因變更設(shè)計和施工方案引致的合同價款的變更以決算的方式確定。施工方案中挖出的土方運(yùn)出100米之后再回填，會簽結(jié)果是建一次，大修兩次；原施工設(shè)計方案地面為瓷磚，會簽結(jié)果是更換為大理石等等。如此一來的結(jié)果是，在工程價款結(jié)算時，企業(yè)不得不同意在原合同約定的1500萬元的工程價款之外再增加350萬元，可建筑公司仍不接受，要求在350萬元的基礎(chǔ)上再增加450余萬元，最后因雙方就工程總價款達(dá)成一致，訴訟至人民法院。房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)對施工單位鑒證的法律風(fēng)險主要有：發(fā)生過失簽證和惡意簽證，導(dǎo)致建設(shè)項目成本增本的風(fēng)險。②施工單位以工作報告，預(yù)算書的名義行使簽證之實(shí)，不要被施工單位所采用的簽證文件名所迷憾，導(dǎo)致過失鑒證的風(fēng)險。③施工單位為自身利益辦理變更合同約定的簽證，房地產(chǎn)開發(fā)商若不控制將發(fā)生變更合同，損害建設(shè)單位利益。④施工單位在履行中沒有辦理簽證而在結(jié)算中要求補(bǔ)簽證，會發(fā)生損害建設(shè)單位利益。⑤房地產(chǎn)開發(fā)商簽證人員無造價工程師資格，對造價不熟悉進(jìn)行亂簽證，若其簽證不能推翻，房地產(chǎn)開發(fā)商承擔(dān)不利的法律后果。如何來防范惡意簽證與過失簽證

選擇誠實(shí)可靠的人員擔(dān)任甲方代表設(shè)置簽證前置程序簽證的總經(jīng)理也好或工程部經(jīng)理也好，他們不懂工程造價，才發(fā)生了過失簽證。那我們設(shè)置一道程序，在這位總經(jīng)理或工程部經(jīng)理簽字之前，由造價工程師先進(jìn)行審核，這有利于避免過失簽證。對現(xiàn)場甲方代表簽字的權(quán)利有限制，比如說：3萬元以下的簽證，甲方代表可以直接簽署，超過3萬元，甲方代表無權(quán)簽署。簽證必須遵守一定的原則簽證必須遵守的原則包括：通過草圖、示意圖形式而避免單純的文字形式進(jìn)行簽證原則。簽事實(shí)而不直接簽結(jié)果原則。簽事實(shí)而不直接簽工程量原則。簽工程量而不直接簽單價原則。簽單價而不直接簽總價原則。（五）建立甲方代表每月匯報制度（六）通過設(shè)立合同條款來防范補(bǔ)簽證的發(fā)生合同約定施工單位每月要提交合同價款調(diào)整賬單，每個月發(fā)生的簽證都必須在這個調(diào)整賬單里反映。如果不反映，說明施工單位放棄了這個權(quán)利。當(dāng)然，在結(jié)算過程中，施工單位補(bǔ)簽證把日期寫成施工階段的日期，即使這樣也視為放棄了權(quán)利，從第二、房地產(chǎn)開發(fā)商進(jìn)行索賠的法律風(fēng)險及防范房地產(chǎn)開發(fā)商作為發(fā)包人索賠主要有：第一種是工期違約索賠。也就是說，施工單位逾期竣工了，建設(shè)單位要求施工單位承擔(dān)逾期竣工違約金，這個索賠就叫工期違約索賠。第二種是質(zhì)量違約金索賠及其他質(zhì)量索賠。工程質(zhì)量有缺陷，建設(shè)單位要求施工單位修復(fù)或者承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用，或者工程質(zhì)量沒有達(dá)到相關(guān)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求施工單位承擔(dān)相應(yīng)違約金，這個就是質(zhì)量違約金索賠或其他質(zhì)量索賠。第三種是對外承擔(dān)損害賠償責(zé)任后的追償權(quán)索賠。比如說，工程建設(shè)造成周邊建筑物損害，周邊建筑物的所有權(quán)人向建設(shè)單位要求賠償，建設(shè)單位對外承擔(dān)賠償以后，建設(shè)單位可以根據(jù)施工合同的約定，對由于施工單位原因引起的損害賠償行使追償權(quán)。房地產(chǎn)開發(fā)商索賠的法律風(fēng)險主要有：①提出索賠要求超過法定或約定期限，導(dǎo)致喪失索賠時效法律風(fēng)險。②因未保存有效證據(jù)，而不能實(shí)現(xiàn)索賠主張。③因合同無約定或約定不明確，索賠的依據(jù)不足。④索賠值計算不準(zhǔn)，索賠計價方法不當(dāng)。⑤不遵守索賠程序規(guī)定，不注意索賠技巧。⑥索賠報告沒有專人人員編制，審核索賠報告質(zhì)量不高，會損害建設(shè)單位索賠，使正當(dāng)索賠得不到應(yīng)有的利益。⑦對索賠事件的原因和責(zé)任分析不清將導(dǎo)致索賠失敗。第二、房地產(chǎn)開發(fā)商進(jìn)行索賠的法律風(fēng)險及防范

房地產(chǎn)開發(fā)商作為發(fā)包方對承包方索賠的反索賠法律風(fēng)險是：承包方索賠證據(jù)不足，索賠值計算不合理，推動責(zé)任，轉(zhuǎn)移風(fēng)險的情形下，房地產(chǎn)開發(fā)商在反索賠時不能有力反駁，不能進(jìn)行有效反索賠，將蒙受經(jīng)濟(jì)損失，影響整個工程施工管理。應(yīng)進(jìn)行如下反索賠法律風(fēng)險防范：①對施工承包方索賠進(jìn)行進(jìn)行全面地、系統(tǒng)地分析、評價、反駁，以找出問題，剔除不合理部分②要找到對自己有利的合同推卸自己合同責(zé)任，對索賠理由分析，否定對方索賠要求③審核對方索賠時效是否超期，對超時效索賠依法駁回④審核索賠值，對多估冒算無價的虛假索賠依法反駁。⑤起草并向?qū)Ψ竭f交反索賠報告。對承包方索賠進(jìn)行責(zé)任分析和證據(jù)分析審核索賠值，依法反駁對方索賠。⑥提高招標(biāo)文件的質(zhì)量，增加限制索賠的合同條款，防止可能產(chǎn)生的索賠。⑦全面履行約定義務(wù)，防止和減少因違約而引起的索賠。⑧建立索賠預(yù)警信號系統(tǒng)，盡早發(fā)現(xiàn)索賠征兆與信號及時采取準(zhǔn)備措施，防止減少索賠。⑨建立專門組織機(jī)構(gòu)和合格反索賠人員。第三、房地產(chǎn)開發(fā)商在竣工驗(yàn)收交付的法律風(fēng)險及防范。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收即投入使用的法律風(fēng)險及防范房地產(chǎn)開發(fā)商作為工程發(fā)包人，對已經(jīng)竣工工程應(yīng)依法驗(yàn)收合格的方能使用，否則產(chǎn)生以下法律風(fēng)險，依據(jù)最高人民法院法釋（2004）14號文可知，建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合的約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但承包人應(yīng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任。故房地產(chǎn)開發(fā)商對未經(jīng)驗(yàn)收強(qiáng)行使用，視為對驗(yàn)收不合格工程要求返工權(quán)利和索賠權(quán)利的放棄，應(yīng)自行承擔(dān)相應(yīng)行政責(zé)任和民事法律責(zé)任，若由此造成承包人損失的還應(yīng)賠償承包人損失并承擔(dān)違約責(zé)任。房地產(chǎn)開發(fā)商要避免法律風(fēng)險，最好方法就是按照法律規(guī)定，在對建設(shè)工程進(jìn)行驗(yàn)收并確認(rèn)合格之后再使用。防范房屋質(zhì)量風(fēng)險存在而承擔(dān)法律責(zé)任。建議合同對工程移交約定如下：1、當(dāng)本工程已經(jīng)事實(shí)上完工，承包人必須向發(fā)包人和監(jiān)理工程報送驗(yàn)收資料，提出交工驗(yàn)收申請。2、經(jīng)質(zhì)監(jiān)部門及五大責(zé)任主體驗(yàn)收的工程，承包人應(yīng)在正式驗(yàn)收合格之日起7日內(nèi)，向發(fā)包人移交（交鑰匙）工程，不得以任何理由不交。否則，承包人要賠償由此給發(fā)包人造成的損失。3、工程竣工日期以質(zhì)監(jiān)站監(jiān)督下的五大責(zé)任主體驗(yàn)收通過為標(biāo)志，并以此為工期截止時間。第四、房地產(chǎn)開發(fā)商在竣工結(jié)算法律風(fēng)險及防范。房地產(chǎn)開發(fā)商逾期不結(jié)算的法律風(fēng)險及防范依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第20條規(guī)定：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予以答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算工程價款的，應(yīng)予以支持。房地產(chǎn)開發(fā)商收到承包人單方竣工結(jié)算后的，未依約定答復(fù)，將導(dǎo)致以承包人單方竣工結(jié)算作為結(jié)算工程款依據(jù)的法律風(fēng)險。房地產(chǎn)開發(fā)為防范法律風(fēng)險。應(yīng)采取如下措施：發(fā)包人謹(jǐn)慎簽收承包方竣工結(jié)算資料。作出書

建議在施工合同明確約定：1、承包人向發(fā)包人、監(jiān)理申報工程竣工結(jié)算必須達(dá)到以下條件：工程竣工驗(yàn)收質(zhì)量達(dá)到合格；工程竣工資料已根據(jù)本補(bǔ)充協(xié)議的工程資料約定向發(fā)包人提供，并根據(jù)規(guī)定竣工資料已備案完畢；承包人已根據(jù)補(bǔ)充協(xié)議約定的工程移交，場地內(nèi)臨建清理干凈并將全部工程和鑰匙移交給發(fā)包人。2、承包人應(yīng)在合同約定時間內(nèi)編制完成竣工結(jié)算書，并在合同約定時間內(nèi)遞交給發(fā)包人。承包人未在合同約定時間內(nèi)遞交竣工結(jié)算書，經(jīng)發(fā)包人催促后仍未提供或沒有明確答復(fù)的，發(fā)包人可以根據(jù)已有資料辦理結(jié)算。承包人未在合同約定時間內(nèi)遞交竣工結(jié)算書，發(fā)包人要求交付竣工工程，承包人應(yīng)當(dāng)交付。竣工結(jié)算時承包人遞交完整齊全的竣工結(jié)算資料，否則有權(quán)拒收，遞交竣工結(jié)算的詳細(xì)清單作為合同附件。第五、違法分包和轉(zhuǎn)包的民事法律風(fēng)險根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包，違法分包建設(shè)工程或沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。為防范工程轉(zhuǎn)包、分包建議合同約定如下：1、項目經(jīng)理及項目管理人員必須與報名投標(biāo)的一致，不能任意更換；開工后，項目經(jīng)理必須常駐工地，直到工程竣工驗(yàn)收并交付。項目經(jīng)理不得同時在兩個或兩個以上工程項目擔(dān)任職務(wù)。若違反，發(fā)包人有權(quán)解除合同，留置全部施工機(jī)械、設(shè)備，要求承包人無條件撤離，并賠償因此造成的一切損失。2、本工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，違反的，發(fā)包人有權(quán)解除合同。承包人除按照本協(xié)議質(zhì)量、工期條款承擔(dān)全部責(zé)任外，還應(yīng)承擔(dān)工程造價10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應(yīng)承擔(dān)解除合同有關(guān)損失。3、承包人如勞務(wù)分包，必須并將勞務(wù)作業(yè)分包給有法定勞務(wù)資質(zhì)的單位，勞務(wù)合同或勞動力招聘應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人以及監(jiān)理公司備案。任何勞務(wù)分包單位無權(quán)單獨(dú)與發(fā)包人辦理結(jié)算，承包人應(yīng)當(dāng)對其招聘人員和勞務(wù)分包單位實(shí)施有效管理，不得以集體或個人非正常的方式或渠道或威脅以給發(fā)包人造成某種傷害。如果出現(xiàn)勞務(wù)分包單位滋事，發(fā)生一次，承擔(dān)10%履約保證金。4、承包人勞務(wù)分包的工人工資發(fā)放必須按照國家的相關(guān)規(guī)定且在監(jiān)理的監(jiān)督下（簽章認(rèn)可）執(zhí)行，否則發(fā)包人有權(quán)在應(yīng)付款項中扣除該項費(fèi)用直接予以支付。第六、房地產(chǎn)開發(fā)中施工合同履行法律風(fēng)險防范7個技巧：1、在施工建設(shè)中，房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)依約履行合同，避免違約責(zé)任的發(fā)生。2、堅持工程質(zhì)量為中心和造價管理有效原則，以達(dá)到在獲得合格質(zhì)量工程前提下造價不突破招標(biāo)控制價良好結(jié)果。3、提高和強(qiáng)化依約鑒證和反索賠意識和自覺性。對承包人報送簽證和索賠憑證嚴(yán)格審查，并在規(guī)定時間予以異議答復(fù)，避免承包商單方結(jié)算被認(rèn)可的風(fēng)險發(fā)生。4、在承包人有工期和質(zhì)量責(zé)任情況下，房地產(chǎn)企業(yè)及時進(jìn)行有效索賠，不僅對承包人索賠進(jìn)行反索賠，而且對承包人責(zé)任事件有效索賠，做好索賠和反索賠管理工作。5、建立嚴(yán)格文檔記錄和資料保管制度，積累有效證據(jù)。6、注意小心謹(jǐn)慎應(yīng)對承包人的信函和有關(guān)資料，以防承包人收集和補(bǔ)充利已證據(jù)，防止承包人設(shè)置陷阱。7、加強(qiáng)施工合同履約風(fēng)險管理，聘請專業(yè)房地產(chǎn)律師做好施工全過程法律風(fēng)險管理工作，防范施工法律風(fēng)險。加強(qiáng)履約風(fēng)險管理，是風(fēng)險控制根本所在。第三節(jié)、注重事先防范，強(qiáng)化施工合同法律風(fēng)險防范管理一、《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對施工合同管理提出的十大新要求1、合同就是契約，就是法律。在招標(biāo)和簽訂合同時，貫徹從約原則，對凡應(yīng)事先約定的合同具體條款，要充分利用招標(biāo)人的有利地位，作明確約定。對合同履行要狠抓三個主要環(huán)節(jié)：①合同交底；②資料專管；③過程檢查。2、按司法解釋第6條規(guī)定墊資已經(jīng)開禁，墊資屬有效行為；財政部建設(shè)部2004（369）號文件規(guī)定進(jìn)度款支付不低于60%，即墊資不能超過40%。如需要承包人墊資應(yīng)在招標(biāo)時明確，為防止虛假承諾，應(yīng)要求承包人對墊資提供履約擔(dān)保；3、按司法解釋第21條規(guī)定，黑白合同以白合同為結(jié)算依據(jù)，要求中標(biāo)備案的合同與實(shí)際履行的合同相一致，事后有變更需簽訂補(bǔ)充協(xié)議并應(yīng)備案，應(yīng)完全杜絕黑白合同，以保障發(fā)包人依合同約定結(jié)算工程價款的合法權(quán)益。4、發(fā)包人在疏于管理的情況下，也會產(chǎn)生施工質(zhì)量的法律責(zé)任，要嚴(yán)格預(yù)防司法解釋第12條規(guī)定的三種情況。5、要加強(qiáng)工程質(zhì)量驗(yàn)收，包括隱蔽工程和竣工工程的驗(yàn)收，司法解釋第3、11條規(guī)定：缺陷的修復(fù)，費(fèi)用由承包人承擔(dān)；承包人拒絕修復(fù)或無法修復(fù)，可減少支付或拒絕支付工程款；工程質(zhì)量不合格并不能修復(fù)，可不支付全部工程價款。6、按司法解釋第22條規(guī)定，合同造價固定事后不得要求鑒定，但對固定造價的合同要區(qū)別情況，要針對非固定部分工程加強(qiáng)簽證和反簽證管理。7、對承包人的簽證文件簡單拒簽沒有作用，按司法解釋第16、19條規(guī)定設(shè)計變更沒有簽證可以通過審價按定額確認(rèn)工程量，。要提高簽證和資料管理的水平，從實(shí)際出發(fā)應(yīng)對承包人的簽證和索賠。對房地產(chǎn)企業(yè)合同管理提出的十大新要求

8、司法解釋第20條規(guī)定，發(fā)包人逾期不答復(fù)承包人提交的工程結(jié)算，可能被視為認(rèn)可。因此要強(qiáng)化對結(jié)算的及時審核，及時提出書面異議。9、按司法解釋第24條規(guī)定，爭議管轄的法院可由合同雙方約定，要加強(qiáng)合同的爭議管轄條款的洽商，力爭獲得對自己有利的管轄條款。10、工程質(zhì)量是建設(shè)單位的主要合同目的，也是合同管理的主要內(nèi)容。按司法解釋第25條規(guī)定，因工程質(zhì)量產(chǎn)生爭議，發(fā)包人可以以總承包人、分包人以及實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟，并可以追究三者的連帶賠償責(zé)任。二、建立房地產(chǎn)企業(yè)自我約束的施工合同管理機(jī)制實(shí)踐證明：根據(jù)房地產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營特點(diǎn)，建立一套既適應(yīng)行業(yè)特點(diǎn)又合乎法律規(guī)定的科學(xué)合理的合同管理模式，必須配套建立具體的合同專管人員、專設(shè)的管理部門、切實(shí)可行的管理制度，形成人員、部門、制度三落實(shí)的管理格局，推行注重合同簽約的事先設(shè)防、合同履行的過程控制，才能使房地產(chǎn)企業(yè)的合同管理的問題杜絕在萌芽狀態(tài)，確保合同的管理質(zhì)量。已經(jīng)取得成功經(jīng)驗(yàn)做法是：（1）對合同簽約權(quán)進(jìn)行分解，對授權(quán)作質(zhì)的規(guī)定。企業(yè)把對合同工作人員的簽約授權(quán)具體分解為合同洽談權(quán)、審查權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)，在法人授權(quán)委托時，主要作質(zhì)的規(guī)定。具體指：——對所有合同經(jīng)辦人員授予合同洽談權(quán)，具體辦理授權(quán)范圍內(nèi)洽談和批準(zhǔn)后的依約履行工作：——確定具體部門的具體人員為合同管理員，并授予合同審查權(quán)，在授權(quán)審查范圍和權(quán)限內(nèi)對已洽談并形成書面的合同文件進(jìn)行審查。合同管理員負(fù)責(zé)掌管合同印章，在合同獲批準(zhǔn)后具體辦理蓋章生效手續(xù)；——企業(yè)負(fù)責(zé)人或授權(quán)負(fù)責(zé)人員行使合同批準(zhǔn)權(quán)，在經(jīng)營范圍或授權(quán)范圍內(nèi)決定合同是否簽訂生效。二、建立施工合同管理機(jī)制

（2）明確不同權(quán)限人員的各自職責(zé)。要使業(yè)已分解的合同洽談、審查、批準(zhǔn)三項權(quán)限之間相對獨(dú)立、互相制約，必須明確各自的職責(zé)，使之不能互相扯皮、互相推諉。（3）事先審查時合同生效的必經(jīng)程序和主要環(huán)節(jié)。為避免合同條款的疏漏和差錯事后才被發(fā)現(xiàn)的弊端，應(yīng)當(dāng)把合同生效前的審查列為必經(jīng)程序。根據(jù)合同標(biāo)的大小、復(fù)雜程度，制訂審查網(wǎng)絡(luò)，由部門自查和專業(yè)法律顧問審查相結(jié)合形成分級審查機(jī)制。必須規(guī)定：任何合同未經(jīng)審查不得簽約，不得簽訂在前，審查在后。（4）注重對生效合同履約情況的自我檢查。從企業(yè)管理機(jī)制上確保合同簽訂要經(jīng)過洽談、審查、批準(zhǔn)三道關(guān)，從具體管理措施上確保人員、部門、制度三落實(shí)，才能真正解決合同簽約的事先設(shè)防、合同履行的過程控制的兩大關(guān)鍵。通過企業(yè)的自我約束機(jī)制，自我把關(guān)、自我控制、自我完善，企業(yè)的合同管理才能既符合市場經(jīng)濟(jì)的要求，又成為促進(jìn)企業(yè)發(fā)展的動力。建立建設(shè)工程合同管理機(jī)制。

（1）合同實(shí)施監(jiān)督合同項目管理的有關(guān)職能人員檢查、監(jiān)督各工程小組和分包商的合同實(shí)施情況，對照合同要求的數(shù)量、質(zhì)量、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和工程進(jìn)度，發(fā)現(xiàn)問題并及時采取對策措施。合同的任何變更，都應(yīng)由合同管理人員負(fù)責(zé)提出；對給承包商的任何指令，任何文字答復(fù)、請示，都須經(jīng)合同管理人員審查，并記錄在案。建立建設(shè)工程合同管理機(jī)制。（2）合同跟蹤合同跟蹤的作用在工程實(shí)施過程中，由于實(shí)際情況千變?nèi)f化，導(dǎo)致合同實(shí)施與預(yù)定目標(biāo)（計劃和設(shè)計）偏離。如果不采取措施，這種偏差常常由小到大，逐漸積累。合同跟蹤可以不斷地找出偏離，不斷地調(diào)整合同實(shí)施，使之與總目標(biāo)一致。這是合同控制的主要手段。建立建設(shè)工程合同管理機(jī)制。(3)合同診斷在合同跟蹤的基礎(chǔ)上可以進(jìn)行合同診斷。合同診斷是對合同執(zhí)行情況的評價、判斷和趨向分析、預(yù)測。它包括如下內(nèi)容：1.合同執(zhí)行差異的原因分析，通過對不同監(jiān)督和跟蹤對象的計劃和實(shí)際的對比分析，不僅可以得到差異，而且可以探索引起這個差異的原因。2.合同差異責(zé)任分析，即這些原因由誰引起？該由誰承擔(dān)責(zé)任？這常常是索賠的理由。3.合同實(shí)施趨向預(yù)測，分別考慮不采取調(diào)控措施和采取調(diào)控措施，以及采取不同的調(diào)控措施情況下，合同的最終執(zhí)行結(jié)果建立建設(shè)工程合同管理機(jī)制。(4)建設(shè)工程合同檔案管理在合同的實(shí)施過程中，作好現(xiàn)場記錄，并保存記錄是十分重要的。許多人忽視這項工作，不喜歡文檔工作，最終削弱自己的合同地位，損害自己的合同權(quán)益，特別是妨礙索賠和爭執(zhí)的有利解決。合同管理在這方面的主要任務(wù)（1）合同資料的收集。合同包括許多資料、文件；首先必須落實(shí)這些資料的收集工作，應(yīng)由相應(yīng)的職能人員每天收集這些原始資料交合同管理人員。（2）資料加工。原始資料必須經(jīng)過信息加工才能成為可供決策的信息，成為工程報表或報告文件。（3）資料的儲存。所有合同管理中涉及不僅目前使用，而且必須保存，直到合同結(jié)束。為了查找和使用方便必須建立資料的文檔系統(tǒng)。（4）資料的提供、調(diào)用和輸出。合同管理人員有責(zé)任向項目經(jīng)理、向發(fā)包人作工程實(shí)施情況報告；向各職能人員和各工程小組、分包商提供資料；為工程的各種驗(yàn)收、為索賠和反索賠提供資料和證據(jù)。三、建立房地產(chǎn)開發(fā)項目合同程序流程管理

1、合同管理原則與外部簽訂各類經(jīng)濟(jì)合同，其當(dāng)事人必須是本企業(yè)法定代表人或經(jīng)受權(quán)的委托代理人。未經(jīng)本企業(yè)法定代表人授權(quán)或無授權(quán)委托，任何個人與外部簽訂的經(jīng)濟(jì)合同均為無效合同，后果由當(dāng)事人自負(fù)。本企業(yè)與外單位發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來，必須事先訂立合同，由工程部長申報本企業(yè)主管經(jīng)理批準(zhǔn)。沒有事先簽訂合同而發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來的，本企業(yè)不予補(bǔ)簽合同，財務(wù)不予付款。2、合同審查工程部在與外部簽訂各項合同前，工程部長組織專業(yè)人員對合同條款進(jìn)行逐條審查。合同條款的審查，應(yīng)包括以下內(nèi)容：(1)項目合同有關(guān)招投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書，中標(biāo)人向招標(biāo)人(工程部)提交履約保證金或其他形式履約擔(dān)保，，對拒絕提交履約保證金的中標(biāo)人視為放棄中標(biāo)項目，不予簽訂合同；(2)審查資金是否落實(shí)，來源是否正當(dāng)；(3)審查各項技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)是否合理；’(4)審查價款或