商事行為類型化及多元立法模式

商事行為類型化及多元立法模式

DF411.91A1003-4781(2011)04-0067-10雖然理論上關(guān)于未來民商立法模式仍有爭議，但按照我國既有的民商兩法的立法模式現(xiàn)狀，以民法典和商事單行法并存為格局的“有分有合”立法模式更為現(xiàn)實?！坝蟹钟泻稀绷⒎Ｊ奖厝粫婕懊穹ǖ浜蜕淌路梢?guī)范之間的關(guān)系問題。商主體制度和保險、銀行、信托等典型商事營業(yè)制度難以被納入到民法典中，會按照既有的單行法形式存在。但一般商事行為規(guī)范的處理則會較為復雜，因為，商事行為與民事行為在本質(zhì)上有相同之處，但又有其特殊性，因此，難以用一刀切的方式，或放入民法典，或單行法化。按照和民事行為的親緣性不同，商事行為的立法形態(tài)也必然是多元化的：有些商事行為可以被納入到民法典中，但表現(xiàn)方式也不盡相同，或與民事行為制度緊密結(jié)合，或獨立成節(jié)；有些商事行為則由于其突出的個性，難以被納入到民法典中，而會以單行法的面目出現(xiàn)。那么，到底哪些商事行為會被納入民法典中，哪些會以單行立法的面目出現(xiàn)，二者不同立法表現(xiàn)的原因是什么？本文嘗試以類型化為基礎(chǔ)來說明未來商事行為立法的不同表現(xiàn)，并對于商事行為司法適用的基本原則進行探討。一、商事行為的客觀存在及其原因分析關(guān)于商事行為的研究，有一個問題不可避免，即商事行為為什么會存在，也就是說商事行為有無獨立性，更進一步說就是商事行為與民事行為之間是否相互獨立。因為，如果通過民事行為制度可以解決基于商事行為所產(chǎn)生的糾紛的話，那么，商事行為制度就沒有存在的必要。關(guān)于商事行為是否獨立于民事行為，我國學界有一部分學者持否定態(tài)度。有學者從民法為普通私法而商法屬特別私法的角度質(zhì)疑商事行為存在的獨立性：“無論在法國還是德國的私法體系中，商行為最初是民法之外的客觀存在，也是法律行為制度之外的獨立存在。但是，當法律行為在私法上取得了統(tǒng)治地位后，商行為的獨立存在開始受到?jīng)_擊?！盵1](P41)也有學者從更為本質(zhì)的視角來否定商事行為的獨立性：“事實上，傳統(tǒng)的商事行為并未形成不同于民事行為的統(tǒng)一特點，商法規(guī)范也從未建立起一套與民法規(guī)范完全不同的行為規(guī)則。學者所謂的商法特點不過是某些或個別商事行為所表現(xiàn)出的特殊性，學者們所觀察到的不過是商法規(guī)范的零散、無序的表象?！盵2](P104)的確，商事行為和民事行為并無實質(zhì)差異，比如商主體之間的買賣和民事主體之間的買賣在本質(zhì)上都屬于財貨交易行為。但問題是，商主體之間的買賣和民事主體之間的買賣在實踐中通常不會適用相同的規(guī)則，而是會適用不同甚至是相反的規(guī)則。比如，在民事買賣中，當出現(xiàn)債務人屆期不履行的情形，合同是否解除一般來說需要依賴買受人的意思表示來定。對此，《日本民法典》第542條規(guī)定：“依契約性質(zhì)或當事人的意思表示，如不于一定時日或一定期間履行，則不能達到契約目的，當事人一方不履行而又經(jīng)過該時期時，相對人可以不發(fā)前條催告，而即行解除契約?！币驗?，當買受人不為意思表示時，則合同處于不確定的狀態(tài)，這時風險則在出賣人一方，而買受人則可能會從事投機買賣，進而對出賣人造成損害。而在商事買賣中，這種主動權(quán)卻轉(zhuǎn)給了出賣人。對此，商法的處理方式可能會有所不同，《日本商法典》第525條規(guī)定：“依買賣性質(zhì)或當事人的意思表示，非于一定時日或一定期間內(nèi)履行則不能達到契約目的，如果當事人一方不履行契約且已經(jīng)過所定期間，相對人不即請求其履行時，則視為解除契約?！边@樣，不借助于買受人的作為，合同即可得以解除，體現(xiàn)了對出賣人的保護。這個例子說明，商事買賣和民事買賣之間雖然本質(zhì)相同，但處理的規(guī)則卻有差異，也就是說，商事買賣適用的是自己的規(guī)則而非民事買賣的規(guī)則，這是問題的關(guān)鍵所在。商事行為和民事行為之間既相互區(qū)別又相互依存。除了極少數(shù)商事行為之外，大多數(shù)商事行為與民事行為的本質(zhì)相同，但本質(zhì)相同并不能消除二者在行為構(gòu)成、效力確定和責任承擔等方面的明顯差別。因此，商事行為雖然不能完全脫離開民事行為而理解，但其在制度上又具有一定的獨立性。還有一些商事行為，雖然在本質(zhì)上與民事行為沒有區(qū)分，但由于其特殊性已經(jīng)遠遠偏離民事行為，以至于可以忽略和民事行為在基礎(chǔ)上和本質(zhì)上的相同之處，比如證券市場中的衍生品交易行為就不能簡單按照民事買賣來理解。那么，立法與司法中為什么會有商事行為規(guī)則的存在？筆者認為，之所以在立法與司法中會出現(xiàn)商事行為規(guī)則：第一，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)民事行為且不能被傳統(tǒng)民事行為所涵蓋的私法行為，第二，既有民事規(guī)則不足以解決因商事行為而產(chǎn)生的糾紛，或者說用既有民事規(guī)則解決商事行為糾紛不能得到公正的結(jié)果。前者如《合同法》規(guī)定的融資租賃合同。融資租賃合同不同于傳統(tǒng)的租賃合同①，因為，融資租賃合同一方面具有融物的性質(zhì)，另一方面又具有融資的功能，但其實質(zhì)在于融資，屬于典型的商事交易。正因如此，與一般的租賃業(yè)務不同，從事融資業(yè)務時，按規(guī)定須經(jīng)過相關(guān)部門批準，方可進行經(jīng)營。后者如倉儲合同，倉儲合同作為商事合同，不同于傳統(tǒng)的保管合同。傳統(tǒng)的保管合同通常為無償合同，因此，保管人有“悔約”的權(quán)利，如果保管人在承諾后“后悔”而拒絕接受保管物的交付時，則保管合同并不成立。而倉儲合同由于要體現(xiàn)效率和安全，當然屬于諾成合同，不以保管物之交付作為合同的成立要件。如果用實踐合同來解釋倉儲合同的成立，會使倉儲企業(yè)遭受預期利益損失。二、商事行為的形成契機及類型化列舉(一)商事行為形成探究的視角轉(zhuǎn)換自19世紀起，國外的學者尤其是采民商分立立法體制國家的學者，對于商事行為的研究非常熱衷，但基于商事交易的復雜性以及各國所采取的不同的立法標準，使得各國學理在商事行為內(nèi)涵界定上難以形成高度共識。由于對商事行為本質(zhì)的理解會因為各國的經(jīng)濟發(fā)展和立法習慣的不同而變得徒勞，因此，明智的做法是對商事行為進行類型化式的歸納而非本質(zhì)性的探討。在大陸法系國家中，典型的商事行為類型化立法模式如下：德國商法采主觀主義立法模式，在此基礎(chǔ)上將商事行為分為單方商事行為與雙方商事行為、基本商事行為與附屬商事行為、純粹商事行為與推定商事行為等；法國商法采客觀主義立法模式，在基礎(chǔ)上將商事行為分為客觀商事行為與主觀商事行為兩類。[3](P70)日本商法之所以將商事行為分為絕對商事行為、營業(yè)商事行為和附屬商事行為，主要的原因在于其采取主觀主義和客觀主義混合的立法模式。我國國內(nèi)教科書也基本上是按照上述國家商事行為的分類來進行講述，只是不同的學者對于主觀主義、客觀主義和混合主義的采納有所差異。但是，上述國家的商事行為類型化模式只是形式上的架構(gòu)，而并不具有實質(zhì)的分析價值和規(guī)范意義。這種商事行為的類型化主要是在商事關(guān)系內(nèi)部進行，即通過抽象規(guī)定加上列舉來表明商事行為的范圍，以此實現(xiàn)行為人之間的關(guān)系連結(jié)，進而廓清商事法律關(guān)系的范圍。這種做法與其說是要探究商事行為的本質(zhì)，還不如說是在研究引發(fā)商事關(guān)系的基礎(chǔ)。如果要對商事行為進行深化研究，并對立法和司法適用有所幫助，就需要對商事行為的類型化方式進行新的發(fā)掘。我們可以換一種視角對商事行為進行剖析，并進而得出類型化的歸納結(jié)果。我們可以從交易角度入手來對商事行為進行類型化解析。因為，引發(fā)商事關(guān)系產(chǎn)生的主要是商事交易，商事交易在法律上的體現(xiàn)就是商事行為，因此，商事交易直接決定著商事行為的內(nèi)容和類型。商事交易是一種合作狀態(tài)，通過交易的完成，交易雙方可以得到想要的物品、服務或者利益。在商事交易中，最為普遍的是契約交易。由于這種交易中交易雙方之間利益相對，因此，契約交易中難免會有機會主義和交易成本的問題，為了降低交易成本并防止機會主義行為發(fā)生，契約法得以產(chǎn)生。但契約法為任意法，契約主要還是要依靠交易者通過意志博弈來達成并進行，而交易者基于有限理性又難以締結(jié)完全契約，因此，契約法在保護交易者的力度方面顯得相對薄弱一些。為了避免契約交易中的成本支出和機會主義，獲取更多的利益，交易者會將契約交易組織化或者交易成本內(nèi)部化，這就是經(jīng)濟學家科斯在1937年的論文《企業(yè)的性質(zhì)》一文中所表達的主題。雖然契約交易有交易成本，但組織交易卻具有組織成本，因為，為了促進組織的合作并消除組織內(nèi)部的代理問題及投機主義，組織法往往會配套有大量的強制性規(guī)則，這種法律規(guī)定也屬于組織經(jīng)營的交易成本。如果組織內(nèi)部的管理成本大于契約運行中的交易成本的話，組織交易者就會解散組織，但當他們又不愿意退回到契約合作機制中時，就需要對合作機制進行新的探索。能否創(chuàng)造一種既有契約的靈活性，又有組織的團結(jié)性的合作形態(tài)呢？在市場的不斷發(fā)展中，隨著交易者的不斷試錯，一種介乎于契約和組織之間的合作方式開始被發(fā)現(xiàn)，它就是商事聯(lián)合。商事聯(lián)合是介于契約與組織之間的一種合作模式。按照競爭戰(zhàn)略之父波特的說法，商事聯(lián)合是不同企業(yè)之間的長期聯(lián)合，它超出了正常的市場關(guān)系但又沒有達到兼并的地步。商事聯(lián)合屬于垂直分工的經(jīng)營模式，商事組織則屬于垂直整合的經(jīng)營模式，二者作為資源配置和合作的方式，具有一定的共性，只是組織的團體性要高于聯(lián)合而已。交易者對于聯(lián)合與組織的不同選擇有一定的標準，比如在交易成本很高、機會主義風險很大的產(chǎn)業(yè)中，垂直整合的組織模式更有優(yōu)勢；但對于交易成本與機會主義風險很低的產(chǎn)業(yè)而言，垂直分工的合作方式可能是最適當?shù)倪x擇。契約、組織和聯(lián)合作為合作的方式，會隨著成本、風險和信息等因素的變化而互相轉(zhuǎn)化。(二)商事行為類型化列舉按照上述分析結(jié)果來看，當交易者所需資源必須透過市場買賣才能取得，這種交易為契約行為，此時的交易者之間彼此獨立。如果兩個交易者結(jié)合成一個新的組織體，且彼此的資源交換均在組織內(nèi)部完成，無須再透過市場買賣，該種交易可以稱之為組織合約。當兩個交易者保持其各自獨立性，僅就部分資源進行整合以完成特定目標時，該種交易就是商事聯(lián)合。1.契約行為所謂契約行為就是組建契約關(guān)系的行為，是指雙方意思表示互相對立一致而成立的交易行為。這種行為的特點為：一是交易存續(xù)時間較短，當然，也不排除雙方通過特約將其關(guān)系固定為穩(wěn)定關(guān)系，二是交易者之間的利益相對，一方所得即為對方所失。與民事契約規(guī)則比較起來，商事契約規(guī)則注重的是營業(yè)自由與交易安全之間的平衡。首先，在商事交易中，交易門檻會有所下降，使得商事契約能夠盡量有效，在一定程度上可以擴大私法自治的范圍并提升交易效率，這就是營業(yè)自由的集中體現(xiàn)。比如在商事實踐中，緘默、口頭擔保契約、間接代理、流質(zhì)契約、浮動擔保和財團擔保等行為皆為有效，而在民法中，這些行為要不被禁止，要不締結(jié)后難以發(fā)生雙方預期的效果，不受法律的保護。其次，商事行為規(guī)則與民事行為規(guī)則在分配交易風險方面有明顯的差別：在民事交易領(lǐng)域，交易風險經(jīng)常被分配給行為人的相對人；而在商事領(lǐng)域，交易風險經(jīng)常被分配給行為者本人，以保護相對人的利益，這種利益保護的轉(zhuǎn)化說明了商事領(lǐng)域?qū)τ诮灰装踩^念的依賴。2.組織合約企業(yè)組織的創(chuàng)建原因在于市場交易里存在著利用價格機制的成本。交易者在核算成本的基礎(chǔ)上，以組織替代契約，將外部交易內(nèi)部化，這也使得組織內(nèi)部出現(xiàn)一系列諸如組織設(shè)立、經(jīng)理委任、章程等合約。這些合約由于具有團體性特質(zhì)，因此被稱為組織合約，以便和傳統(tǒng)的契約和合同相區(qū)別。由于組織合約并非營業(yè)行為，而是包括組織內(nèi)部治理和資本配置等非營業(yè)行為，因此，這些合約并不能完全適用契約法的規(guī)則來處理。組織合約可以再細分為合同行為和契約行為。所謂合同行為又稱為共同行為或者集合行為，是指由多數(shù)當事人對同一內(nèi)容為一致的意思表示，而成立的法律行為。合同行為是為共同目的而形成的人的結(jié)合關(guān)系，當事人之間具有協(xié)同關(guān)系，與買賣及借貸等以利益對立關(guān)系為前提的契約行為，有著根本性的差異。合同行為包括組織的人格創(chuàng)設(shè)和變更行為，比如公司與合伙企業(yè)的設(shè)立、公司的合并等，而組織內(nèi)部的治理行為，比如公司章程和合伙協(xié)議的制定、股東會或者合伙的決議等也屬于合同行為。公司契約行為包括組織的資金配置行為，比如公司的投資、擔保和借貸，以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓、上市公司收購、營業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、董事、監(jiān)事和經(jīng)理的委任等行為。這些行為本身并非營利行為，其目的只是為了給組織的營利行為創(chuàng)造條件而已。將組織合約納入商事行為之列具有重要意義，會形成對傳統(tǒng)商事行為體系的一定突破。因為，一直以來，學理上認為商行為屬營業(yè)行為或者營利行為，但這一點對組織合約則并不適用。組織合約與傳統(tǒng)契約行為的不同之處在于必須考慮組織的人格維持和內(nèi)部自治。比如《合伙企業(yè)法》第44條第2款規(guī)定：“新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任?！钡?3條規(guī)定：“退伙人對基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務，承擔無限連帶責任?！边@些規(guī)定就是要通過對入伙合同和退伙當事人責任的加重來實現(xiàn)組織的維持。組織就是一個自治的王國，除了組織法之外，組織也有自己的立法權(quán)，比如公司章程和合伙協(xié)議就是公司自治權(quán)力的體現(xiàn)。按照法律和章程、協(xié)議所進行的決策，法院一般不得介入和進行干涉，這一點和民法的自治要求和表現(xiàn)方式不同。3.商事聯(lián)合按照科斯的理解，市場(契約)交易具有高昂的交易成本，因此，商事組織得以產(chǎn)生，將契約交易內(nèi)部化，以降低交易成本。但隨著虛擬組織、連鎖加盟、代理經(jīng)銷、外包、技術(shù)合作等介于組織與市場之間的聯(lián)合經(jīng)營關(guān)系大量出現(xiàn)，傳統(tǒng)的市場與組織二分法已不能有效地解釋現(xiàn)實經(jīng)濟中資源配置的多樣性與復雜性，在法律上，對這些交易行為應該進行與傳統(tǒng)契約行為和組織合約不同的獨特構(gòu)建。所謂商事聯(lián)合，又稱為商事聯(lián)盟，是指兩個或兩個以上具有資源互補性的獨立商主體，基于互惠原則而進行相互合作，意圖在一個合理期間內(nèi)實現(xiàn)所有成員的共享目標，而所有成員仍維持其獨立法律個體的合作關(guān)系。學理上稱為共生契約(hybridcontract)或關(guān)系契約(relationalcontract)。商事聯(lián)合的形成得益于兩個條件：一是為達成兩個以上商主體的特定階段的策略性目標，二是雙方知識和物質(zhì)等資源的部分結(jié)合。這種關(guān)系的特點是行為雙方當事人既有競爭又有合作：比起契約行為來，雙方當事人之間更具親和性，但和組織合約比較起來，又難有利益的高度一致性。另外，這種合作模式經(jīng)常會伴有壟斷問題和不正當競爭問題的發(fā)生，而受到經(jīng)濟法的規(guī)制。由于這些聯(lián)合關(guān)系屬于契約與組織的中間形態(tài)，與契約與組織之間具有某種相似性。在聯(lián)合關(guān)系中，聯(lián)合雙方仍屬于兩個單獨的主體，這一點與契約非常相似，與契約不同的是，聯(lián)合雙方之間的合作勝于競爭，因為合作勝于競爭，因此，眾多約定通常會簡化為一份合約，以降低交易次數(shù)和交易成本。聯(lián)合雙方之間的合作功能與組織的功能非常相似，聯(lián)合行為與組織行為一樣并非營利行為，因此，一些聯(lián)合雙方之間的合同通常為無償合同，比如經(jīng)銷合同中經(jīng)銷方得到的收益是其經(jīng)銷商品的價格差額，而非傭金。但是，聯(lián)合關(guān)系中雙方之間的協(xié)作有具有競爭性，使得雙方之間又會處于像契約那樣的利益對立狀態(tài)。按照聯(lián)合行為與契約與組織不同的親緣關(guān)系，可以將其分為親契約型聯(lián)合關(guān)系和親組織型聯(lián)合關(guān)系。比如特許經(jīng)營就更加具有組織性，而經(jīng)銷關(guān)系就具有較強的契約性。三、我國商行為立法模式的理論評價及可行選擇(一)民法現(xiàn)代化與民商合一商行為立法模式近代民法源于古羅馬市民法，而近代商法則濫觴于中世紀商人法。因此，二者產(chǎn)生的時代和場域不同，之間的區(qū)別也較為明顯。然而，隨著民法現(xiàn)代化進程的推進，這種涇渭分明的格局被打破。民法的現(xiàn)代化其實就是民法的商法化，其根源在于民事社會的商事化。為了因應發(fā)展了的社會關(guān)系，民法從近代開始就逐漸吸收商法的規(guī)則，以更好地發(fā)揮對發(fā)展了的民事交易的規(guī)范作用。比如，締約過失本來起源于商事交易，因為商人在締約過程中有交易成本的付出和機會利益的期望，而對于民事人而言，這些成本和利益可以忽略不計。但問題是，民法很早將該制度整合進民法典中并加以明確規(guī)定，后來的商事交易反過來還要“借用”民法的規(guī)定。近代以來民商分立立法模式國家之所以改采民商合一立法模式，在很大程度上也是源于民法現(xiàn)代化進程的推進。而民法商法化的主要發(fā)生領(lǐng)域就是契約關(guān)系，因此，有學者預言，在現(xiàn)代社會，幾乎不再有什么規(guī)定對商事債與民事債區(qū)別對待。[4](P84)各國的債法往往會采用與商事法共同的原理，共同規(guī)范交易活動，其有關(guān)規(guī)定也多體現(xiàn)營利思想。[5](P23-24)這也就是瑞士將商法的內(nèi)容統(tǒng)合進債法的主要原因。民法商法化使得發(fā)展后的民法可以在一定程度上解釋商事交易，而民商合一立法模式的采行，使得商事交易規(guī)則被納入民法典中進行規(guī)范。但民法的商法化并不是在否定民法的獨立性，而是說民法受到了商法更多的影響，而顯示出與時俱進的狀態(tài)。日本學者將民法的商法化形象地理解為“民商法在移動其界限的同時也繼續(xù)共存”。[6](P919)商法規(guī)范放入民法典中依然屬于商法規(guī)范，并不僅因為其所處法典位置而影響其性質(zhì)。近代以來，商事行為規(guī)則一方面有融入民法的趨勢，但另一方面卻也有遠離民事行為的傾向，比如，商自然人可以適用作為意思表示的法律行為，但到了公司那里，商事交易基本上表現(xiàn)為一種程序化交易，公司與合伙主要由代表人從事活動，那么傳統(tǒng)的意思表示是否還能解釋公司從事的交易行為也值得反思。(二)割裂民商關(guān)系的民商分立商行為立法模式關(guān)于民商分立立法模式，主要分為絕對意義上的民商分立模式和相對意義上的民商分立模式。前者主要指在民法典之外，另行制定商法典。后者是指在民法典之外，不制定商法典，但制定單行的調(diào)整商事關(guān)系的基礎(chǔ)性和原則性規(guī)則，這個單行規(guī)則加上其它如公司法、票據(jù)法等單行部門法，共同構(gòu)筑商事法律體系。絕對意義上的民商分立國家，商事糾紛依然離不開民事規(guī)范的支持。在德國，“商法規(guī)范在解決案例中很少單獨適用，而往往是和民法規(guī)范的所有原則相結(jié)合的?！盵7](P11)在日本，關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓，商法典幾乎沒有規(guī)定該種合同的內(nèi)容，而只是規(guī)定了轉(zhuǎn)讓人的債務承繼方面的問題，即受讓人繼續(xù)使用轉(zhuǎn)讓人的商號時，即使是該營業(yè)發(fā)生的債務受讓人不繼受的情形，受讓人也要承擔清償債務的責任。這就是一種民法和商法之間通過配合來對商事交易進行規(guī)范的表現(xiàn)。因為，關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的合同訂立及其內(nèi)容等問題，就可以適用民法中買賣合同的有關(guān)規(guī)定，但關(guān)于債務繼承這個特殊問題，可以在商法中進行規(guī)定。所以，即使在有商法典的國家。相對意義上的民商分立是我國學者的獨創(chuàng)。其做法就是借鑒《民法通則》的經(jīng)驗，制定調(diào)整商事關(guān)系的共同性規(guī)則，即“商法通則”。但“商法通則”的頒布能否解決商事關(guān)系包括商行為的適用問題，值得懷疑。關(guān)于商事行為，“商法通則”的規(guī)定肯定會較為原則，缺乏更為具體的操作規(guī)則，對某些特定商事行為的適用必然會依賴民法關(guān)于相似民事行為的規(guī)定。比如我國已有的一般性商事法規(guī)文本《深圳經(jīng)濟特區(qū)商事條例》在第5條第3款規(guī)定了商行為：“本條例所稱商行為，是指商人從事的生產(chǎn)經(jīng)營、商品批發(fā)及零售、科技開發(fā)和為他人提供咨詢及其他服務的行為?！边@種籠統(tǒng)和抽象的立法規(guī)定對法院解決商事糾紛可以說沒有任何幫助，法官最后還是要比照民法來進行定性，然后尋找其特殊的規(guī)定，加以適用。從某種角度而言，由于“商法通則”的原則性立法使得商事行為缺乏適用的前提，同時又要借助于民法關(guān)于民事行為的有關(guān)規(guī)定，反而會助長司法界的“商法無用論”情緒。縱觀各國的立法歷史和現(xiàn)狀，民商分立從來就不是絕對的，為了立法的簡約和技術(shù)銜接，商法往往將其與民法之間的交叉規(guī)定放在民法里，自己只規(guī)定不同于民法的特殊性問題。比如《德國商法典》關(guān)于買賣只有寥寥9條，在很大程度上還是要依賴民法關(guān)于買賣的規(guī)定，使得商事買賣關(guān)系以適用民事買賣規(guī)則為前提。因此，我們不應該關(guān)注商法規(guī)則放在哪里，而是要關(guān)注哪些是商法規(guī)則，即使它們被“放進了”民法典里。不僅要知道哪些商法規(guī)則被放入民法典之中，而且還要知道有些已經(jīng)被商法化了的“民法規(guī)則”其實也就是商法規(guī)則。(三)“有合有分”的商事行為立法模式是未來的可行選擇基于民法商法化和立法技術(shù)等一些現(xiàn)實原因，商事行為和民事行為制度開始出現(xiàn)融合的趨向，民法和商法之間的對立也逐漸淡化。德國有學者甚至認為商法的內(nèi)容在本質(zhì)上和民法沒有不同。[7](P11)但是，商事行為要被完全納入到民法之中似乎也難以實現(xiàn)。日本目前正值民法典修訂階段，有民法學者考慮乘此良機將商事行為納入到民法典之中。但國內(nèi)學者的討論結(jié)果是：即使有一些商事行為可以被納入民法典中，但如批發(fā)商、中介商、運輸商等作為經(jīng)營活動的交易類型，還是不可能納入民法來進行規(guī)定。[8](P268)尤其需要注意的是，近十數(shù)年來，在全球范圍內(nèi)，基于融資而產(chǎn)生的資本證券化、金融商品交易、連動性債權(quán)等現(xiàn)代資本交易行為在商事行為體系中的重要性逐漸增強，這些行為與傳統(tǒng)的民事行為甚至商事行為之間的差異巨大。雖然這些行為的基礎(chǔ)依然是買賣契約，但是，與傳統(tǒng)買賣契約比較起來，卻具有兩個與眾不同之處：一是這些交易的風險過大，對于其技術(shù)要求也甚高；二是投資者眾多，遠遠超越了傳統(tǒng)民事交易和商事交易的“一對一”交易方式。這就使得在該領(lǐng)域出現(xiàn)了新的規(guī)范觀念：一是行政管制的經(jīng)濟法因素進入；二是金融消費者保護的社會法理念產(chǎn)生。這些交易雖然在本質(zhì)上與民事買賣契約沒有不同，但由于例外規(guī)則越來越多，以至于人們已經(jīng)忽視了它們的買賣契約基礎(chǔ)，這時就沒有必要將其統(tǒng)合入傳統(tǒng)的民事契約規(guī)則中來。對于民商關(guān)系不能僅停留在描述性關(guān)系之上，既不能簡單地認為二者高度同一，也不得簡單地認為二者高度不同。交易的本質(zhì)是相同的，這并不因為民事交易和商事交易而有所差別，只是在本質(zhì)相同的交易基礎(chǔ)上處理方法往往出現(xiàn)差別。關(guān)于商法和民法的關(guān)系，有學者將其比作寄居蟹與空螺殼的關(guān)系，認為二者之間：“既有共享的空間，相互的利用，看似一體，實際上是兩個不同的個體。”[9](P21)這個比喻非常恰當，可以作為我國未來推行“有分有合”即下文所討論的“多元化立法模式”合理性的一個注腳。在商事行為立法方面實行“有合有分”的民商立法體例，即民法典與單行法并列制，不僅不會削弱商法的獨立性，反而能促使我們更好地研究商法和民法的關(guān)系，從實質(zhì)上而非形式上構(gòu)建現(xiàn)代商法制度體系。四、商事行為多元化立法模式的具體表現(xiàn)(一)特別民法方式民商合一立法模式應該區(qū)分為實質(zhì)上的民商合一模式與形式上的民商合一模式。所謂實質(zhì)上的民商合一模式是指在法律條文和性質(zhì)上相同的商法規(guī)范和民法規(guī)范完全合一，即將民事規(guī)定與商事規(guī)定放在一個條文里?！逗贤ā防镪P(guān)于買賣合同基本上就屬于實質(zhì)上的民商合一模式的商事契約立法。這種行為多為傳統(tǒng)的交易行為，民事和商事的差異并不是很大，可以較為緊密地實現(xiàn)融合。針對這種行為，一方面進行契約行為的原則性規(guī)定，另一方面通過“但書”方式表現(xiàn)契約行為的特殊性。原則性規(guī)定就是民法個人自由與商法營業(yè)自由的融合問題，而特殊性就是為了解決商事中的交易安全的問題。所謂形式上的民商合一模式，是指民事規(guī)范雖然被放入民法典中，但與民事規(guī)范并沒有以法條的形式進行結(jié)合，而具有各自的獨立性。我國合同法里關(guān)于融資租賃、倉儲合同和建設(shè)工程合同等基本上就屬于形式上的民商合一模式的商事契約立法。這種契約行為和傳統(tǒng)民事契約之間的差距較大，或者特殊性較強，難以實現(xiàn)和民事契約的緊密融合。對于民事契約和商事契約在民法典中的統(tǒng)一規(guī)定，應該注意以下幾個問題：第一，應該區(qū)分民事契約和商事契約。民事契約發(fā)生在民事主體之間，商事契約發(fā)生在商主體之間，由于民事主體和商主體的理性判斷能力、風險承受能力和風險分散能力的差異，應該區(qū)別對待并在立法上有所表現(xiàn)。比如，《俄羅斯法典》第401條分別規(guī)定了民事契約和商事契約的歸責原則：依該條規(guī)定，一般情況下適用傳統(tǒng)民法的過錯責任原則，第3款中則專門規(guī)定，“如果法律或者合同沒有其它規(guī)定，在進行經(jīng)營活動中沒有履行或沒有正確履行債務的人，應當承擔責任”。而我國在這方面就未能進行區(qū)別，《合同法》在違約責任歸責原則上適用嚴格責任，在一些例外情形下適用過錯責任。這就必然對民事主體提出了更為嚴格的要求。張谷先生將這種民商合一模式下不區(qū)分適用主體而過于商事化的立法表現(xiàn)稱為“商法過度”，《合同法》中這種現(xiàn)象比較普遍。[9](P25-27)這些規(guī)則如果適用民事主體，則會產(chǎn)生對其不公正的結(jié)果。第二，對于有些商事契約，可以與民事契約整合，形成實質(zhì)上民商合一的立法形式，但要通過“但書”來表明其特殊性。在這一點上，《俄羅斯民法典》的一些做法值得推薦。根據(jù)該民法典第344條規(guī)定，除非抵押合同另有規(guī)定，抵押人對抵押物的意外滅失或者損失的風險負責。但是，對于典當物的抵押，因為典當行是商主體，所以民法典第358條第4項規(guī)定，典當行對抵押物的滅失和損害承擔責任，除非其能證明滅失或者損害是由不可抗力所引起的。我國在這方面做得并不好，這種在民商合一體制下未能關(guān)注商事契約特性的做法被張谷先生稱為“商化不足”。[9](P27-31)比如，《合同法》第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同”，這個條款就沒有區(qū)分商事委托和民事委托，無償民事委托可以隨時解除，但商事則未必。避免在這個條款上出現(xiàn)“商法不足”的做法就是在其后加上但書即“但企業(yè)之間的委托除外”。第三，對于有些典型的商事交易，比如融資租賃契約、企業(yè)租賃、運輸契約等，這種規(guī)范可以獨立成節(jié)，表現(xiàn)為形式上民商合一立法模式。如果立法規(guī)定不足，也可以補充適用類似的民事契約的相關(guān)規(guī)則。第四，契約形態(tài)應該盡量豐富，以表現(xiàn)更為多元的交易形式。比如《俄羅斯民法典》規(guī)定了25類契約，基本上實現(xiàn)了對于傳統(tǒng)私法關(guān)系的調(diào)整。但我國的契約類型過于簡單，只規(guī)定了15種有名契約，一些人們經(jīng)常使用的契約比如旅游契約、出版契約、投