論析律師信義義務(wù)

論析律師信義義務(wù)摘要：律師的信義義務(wù)是律師在基于當(dāng)事人委托而與其形成的信賴關(guān)系中，所擔(dān)負(fù)的最高程度的誠實(shí)和忠實(shí)，并且代表被委托人最佳利益的義務(wù)。它是律師道德和行為規(guī)范的具體表述，律師在作為辯護(hù)人、代理人或進(jìn)行法律援助時，其信義義務(wù)有所不同。律師信義義務(wù)是需要通過保持律師的經(jīng)濟(jì)自由和完善律師公共服務(wù)中相應(yīng)的激勵機(jī)制等措施來予以保障的。依據(jù)《布萊克法律辭典》的解釋，信義義務(wù)就是一方為另一方所擔(dān)負(fù)的最高程度的誠實(shí)和忠實(shí)，并且代表另一方最佳利益的義務(wù)?！彼从诹_馬法上的“信托遺囑”制度，是早期衡平法院在裁決關(guān)于“信任”的事務(wù)中為了保護(hù)授信人的利益而發(fā)展出來的，后來逐漸演化成為信托法上的一個制度，現(xiàn)在在合伙法、代理法、信托法、公司法以及合同法、侵權(quán)法中均占有重要地位。通常認(rèn)為，信義義務(wù)基于特定的信義關(guān)系而建立，而信義關(guān)系是具體的事實(shí)關(guān)系，受托人具有專業(yè)知識，受益人給予他充分的信任；受托人受到職業(yè)準(zhǔn)則的約束，不能濫用此種信任。作為一個特定的職業(yè)，律師與委托人之間也是一種特定的信義關(guān)系，其也應(yīng)具有信義義務(wù)。就此，筆者談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、律師信義義務(wù)的產(chǎn)生：律師職業(yè)的雙重性

在十七、八世紀(jì)，西方國家掀起一種自由化運(yùn)動(Liberalisierung)的思潮，像律師、醫(yī)師、教師、注冊會計師和新聞記者等一些為社會提供專業(yè)服務(wù)的專門人員逐漸從國家職能中獨(dú)立出來而成為自由職業(yè)，這些所謂的“自由職業(yè)者”原本是屬于公務(wù)員性質(zhì)的專業(yè)人員，在我國上世紀(jì)八十年代后期他們從公務(wù)員隊伍中剝離而逐漸成為事業(yè)單位中一員。之所以說律師為“自由職業(yè)者”是因?yàn)?，一方面律師?zhí)業(yè)的自由性，其工作方式不受地域、時間和辦公場所等的限制；另一方面，律師職業(yè)具有較強(qiáng)的獨(dú)立性。只要具備法定的資質(zhì)，律師個人可以不受國家、社會團(tuán)體、公民個人、律師事務(wù)所和法院的指使、干涉和限制提供法律服務(wù)，獨(dú)立執(zhí)業(yè)。在這里，“獨(dú)立”也是“自由”的同義詞。但是，“獨(dú)立”、“自由”不等于放任，而是指“從國家中解放”(FreivomStaat)之謂。這也就很好的反映了作為自由職業(yè)者的律師，其職業(yè)特點(diǎn)的公益與私益之雙重性特點(diǎn)：(1)公益性。無論是古代的雄辯家還是現(xiàn)代的律師，其所提供的法律救助、法律援助甚至是具有商業(yè)性的法律服務(wù)，都是以扶弱濟(jì)貧、提供社會服務(wù)，弘揚(yáng)公平、正義為最終目的。律師具有為公眾服務(wù)的精神，其職業(yè)道德的內(nèi)容尤其強(qiáng)調(diào)利他主義和倫理性。這是律師制度起源之初便存在的最根本的價值，正如美國律師基金會研究顧問雷蒙德所言：“法律實(shí)務(wù)是一項公眾事業(yè)?！?2)私益性。無論律師事務(wù)所還是律師，都是社員經(jīng)濟(jì)利益及個人生活改善的團(tuán)體或個人，作為理性的“經(jīng)濟(jì)人”他們需要保持經(jīng)濟(jì)獨(dú)立性，提供有償法律服務(wù)，以使其永續(xù)發(fā)展，這是律師作為一種法律職業(yè)的外在商業(yè)屬性。

我國《中華人民共和國律師法》(以下簡稱“律師法”)和《律師執(zhí)業(yè)規(guī)范》(試行)(以下簡稱“律師行為規(guī)范”)將律師定位為“為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”，但并沒有對律師的職業(yè)性質(zhì)進(jìn)行界定，而是對執(zhí)業(yè)準(zhǔn)入條件和行為規(guī)范進(jìn)行了限制。如我國律師法第三十二條規(guī)定“律師接受委托后，無正當(dāng)理由，不得拒絕辯護(hù)或代理?！痹摲ǖ谒氖l規(guī)定“律師、律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定履行法律援助義務(wù)，為受援人提供符合標(biāo)準(zhǔn)的法律服務(wù)，維護(hù)受援人的合法權(quán)益。律師行為規(guī)范第七條規(guī)定“律師的職責(zé)是維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會公平和正義”。等等。盡管如此，但是我們?nèi)匀荒軓姆l背后窺見立法的真諦，即無論是從事刑事辯護(hù)、民事代理或法律援助等法律服務(wù)，作為受托人的律師在執(zhí)行職務(wù)時，除需要考慮委托人的利益外，還要考慮社會公共利益。

由此可見，若沒有公益性和商業(yè)性，律師的職業(yè)便無從開展。因?yàn)?，以事?shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，最大限度地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，取決于律師所提供的有效的法律服務(wù)。而有效的法律服務(wù)需要律師與委托人之間建立信義關(guān)系，這樣，律師與委托人之間因?yàn)樾帕x關(guān)系而產(chǎn)生了信義義務(wù)。

二、律師信義義務(wù)的存在基礎(chǔ)——委托代理關(guān)系

公元3世紀(jì)，羅馬皇帝以詔令的形式確認(rèn)法學(xué)家從事“以供平民咨詢法律事項”的職業(yè)，同時詔令允許委托代理人參加訴訟。于是，從法學(xué)家中分化出一部分專門從事解答法律咨詢、代寫訴訟及法律文書、代理參加訴訟的“代言人”、“代理人”。到了羅馬帝國后期“代言人”、“代理人”制度逐漸規(guī)范和完善。為了區(qū)別于專門從事著書立說、闡釋法律的法學(xué)家，法律特別規(guī)定，將那些專門以代言人、代理人工作為職業(yè)的法學(xué)家叫“律師”?？梢?，律師和律師職業(yè)是從古羅馬“代理人”和“代言人”發(fā)展來的。在刑事辯護(hù)中的委托人和律師之間的關(guān)系有兩種觀點(diǎn)：監(jiān)護(hù)人式和代理人式的辯護(hù)觀，但無論如何，在辯護(hù)方針上基本遵行應(yīng)該由委托人自己(即犯罪嫌疑人、被告人)決定的宗旨。也就是說，無論是作為形式辯護(hù)還是民事代理，其地位實(shí)際上相當(dāng)于代理人。關(guān)于律師作為代理人的法律地位，目前在學(xué)術(shù)界有兩種代表性觀點(diǎn)：委托關(guān)系和信義關(guān)系。

從大陸法系傳統(tǒng)民法的觀點(diǎn)分析，律師與其當(dāng)事人之間是一種委托關(guān)系，律師服務(wù)來自于當(dāng)事人的授權(quán)，不無疑問。因?yàn)楫?dāng)事人聘請律師從事法律活動，首先要簽訂委托代理合同，明確代理權(quán)限，只有當(dāng)事人授權(quán)給律師，律師才能在授權(quán)范圍內(nèi)開展法律活動。在這里，當(dāng)事人是委托人，律師是受托人，二者形成委托關(guān)系。而在委托合同中，雙方地位平等，本著誠實(shí)信用、平等互利的原則而簽訂，并充分體現(xiàn)律師服務(wù)的商品屬性，即有償服務(wù)。若當(dāng)事人不按約付費(fèi)，律師就可以依據(jù)合同法要求當(dāng)事人履行義務(wù)；反之亦然，若律師不提供約定的法律服務(wù)，當(dāng)事人也可以追究其違約責(zé)任。

從英美法系判例法的規(guī)定來看，律師與委托人之間有高于一般委托合同上的信義關(guān)系。傳統(tǒng)的信義關(guān)系主要是受托人依照信托協(xié)議，為了受益人的利益而掌管信托財產(chǎn)，它是既南你我之間的合同產(chǎn)生的(比如，你們同意由我替你管理你的財產(chǎn))，也可能是我應(yīng)第三者(比如，遺囑人)的要求，為你的利益去管理一筆財產(chǎn)而產(chǎn)生的。后來，普通法系衡平法院在裁決關(guān)于“信任”事務(wù)中，為了保護(hù)授信人的利益而被用來指代所有類似于信托關(guān)系，為了他人的利益履行職責(zé)因而要求更高的行為標(biāo)準(zhǔn)的那些法律關(guān)系，如本人——代理人、董事——公司、以及合伙——共同合伙人之間的關(guān)系。在這些特殊的信任關(guān)系中，有許多人都可以定義為被信任者，正如英國一位信托法學(xué)者指出，信托法中的“被信任者”是一個擴(kuò)張性的名詞，如果在兩個人關(guān)系中，其中一個人有權(quán)期待另一個人會忠誠地為他的利益，或?yàn)榱怂麄児餐睦嫘惺?，并且排除后者的利益，那么衡平法就認(rèn)為是負(fù)有信義義務(wù)的人。我國律師法第二條規(guī)定：“本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員?！甭蓭熜袨橐?guī)范第一條規(guī)定：“律師的法律權(quán)利源自法律的規(guī)定和委托人的授權(quán)?！边@些立法條文表明，律師的法律地位源于法律的規(guī)定和當(dāng)事人的授權(quán)。因此，我們認(rèn)為，基于其特殊的職業(yè)和法律的規(guī)定，律師與委托人的關(guān)系，既是委托關(guān)系，也是高于一般委托關(guān)系的信義關(guān)系。律師作為受托人，要服務(wù)于兩個主人，即律師的合伙人和律師的委托人。這意味著律師對其他合伙人律師有著合伙法上的信義義務(wù)，對委托人有著代理法、信托法上的信義義務(wù)。三、律師信義義務(wù)的具體內(nèi)涵——律師道德和行為規(guī)范的具體表述在現(xiàn)代社會，信義義務(wù)是人們對社會誠信、個人誠信所要求的保護(hù)信任關(guān)系的回應(yīng)，體現(xiàn)了最高的忠誠與謹(jǐn)慎，是誠實(shí)信用原則所衍生出來的新義務(wù)。由于信義義務(wù)是被信任者責(zé)任體系的組成內(nèi)容，是由判例法發(fā)展而來的，是散見在眾多案例中具體規(guī)則的概括，因而，各國立法和學(xué)術(shù)界對受信人所應(yīng)承擔(dān)的信義義務(wù)的內(nèi)容有著不同的觀點(diǎn)，常見的有“二分法”和“三分法”之說。前者認(rèn)為信義義務(wù)包括謹(jǐn)慎和忠實(shí)義務(wù)，后者則包括注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)及善意義務(wù)。我們認(rèn)為，信義義務(wù)主要包括注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。所謂注意義務(wù)，指在特定的法律關(guān)系中，行為人必須以一個謹(jǐn)慎人管理自己的財產(chǎn)時所應(yīng)具有的注意程度去管理他人或公司的財產(chǎn)。他首先應(yīng)適用關(guān)于“委任”的法律規(guī)定。但是，有償委任與無償委任的注意程度不同，有償委任的注意程度比無償委任更高。其判斷標(biāo)準(zhǔn)通常有兩種：主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。其中，主觀標(biāo)準(zhǔn)要根據(jù)管理者擁有的實(shí)際經(jīng)驗(yàn)和知識在相同條件下的注意程度來判斷；而客觀標(biāo)準(zhǔn)則強(qiáng)調(diào)應(yīng)然的注意義務(wù)——完全重置于法律假定的一個處于相同或類似地位的普通謹(jǐn)慎之人在相同或類似環(huán)境下所應(yīng)盡到的注意程度(及要求律師應(yīng)盡“專家”的注意程度)；所謂忠實(shí)義務(wù)，英美法強(qiáng)調(diào)受托人遵守事先的道德上和倫理上的義務(wù)。大陸法系則依據(jù)委托關(guān)系，僅僅規(guī)定受任人對于委任人負(fù)有善意義務(wù)，并且，人們通常認(rèn)為善意義務(wù)包含于注意義務(wù)和或忠實(shí)義務(wù)之中。關(guān)于律師的信義義務(wù)，我國律師法并沒有這個語詞，但并不意味著沒有這樣的專門規(guī)定。實(shí)際上，我國有關(guān)律師的法律、法規(guī)也有類似律師信義義務(wù)的規(guī)定，這可以從2007年新修訂的《中華人民共和國律師法》第四章“律師的權(quán)利與義務(wù)”和2004年《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》(試行)第二章“律師的職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)職責(zé)”、第五章“委托代理關(guān)系的建立”對律師的職業(yè)道德、行為規(guī)范和義務(wù)窺見一斑。概言之，我國律師信義義務(wù)的對象主要為委托人、律師事務(wù)所和政府，律師信義義務(wù)的內(nèi)容仍然包括忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：(一)對委托人信義義務(wù)。律師應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎保管委托人提供的證據(jù)和其它法律文件，保證其不遭滅失；律師應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、誠實(shí)、客觀地告知委托人擬委托事項可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險；律師必須誠實(shí)守信，勤勉敬責(zé)，不得向委托人就某一案件的判決結(jié)果作出承諾；律師應(yīng)該保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密和個人隱私，律師應(yīng)該有利益沖突回避的義務(wù)，等等。除此之外，在刑事辯護(hù)中，辯護(hù)律師還具有保守被告人尚未被國家司法機(jī)關(guān)所掌握或指控的犯罪事實(shí)或證據(jù)的職業(yè)保密義務(wù)。因?yàn)檫@些秘密之所以會為辯護(hù)律師知曉，一般是出于對律師的充分信任。