論我國行政訴訟中行政規(guī)范的司法適用

論我國行政訴訟中行政規(guī)范的司法適用

行政規(guī)范對中國的行政糾紛有特殊的重要性。自《公共服務法》頒布以來，它的地位和作用一直是與行政法學學者和法官有關的。1行政規(guī)范在行政訴訟中的準確定位和科學操作,不僅直接影響著行政審判的正確適用法律,而且關乎著行政與司法的關系問題。所以,行政規(guī)范在我國行政訴訟中的審查與適用問題,不僅是一個重大的理論課題,同時又是一個緊迫的現(xiàn)實問題。一、行政規(guī)范性文件行政規(guī)范泛指我國中央和地方各級行政機關依據憲法和法律的規(guī)定制定和發(fā)布的行政規(guī)范性文件,包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件。我國憲法和法律對行政規(guī)范的產生、效力等級及其適用都有較為明確的規(guī)定,這些規(guī)定散見于憲法、立法法、組織法和訴訟法,比較集中的表現(xiàn)于立法法之中。(一)授權或委托立法的原則行政機關是國家權力機關的執(zhí)行機關,其職能就是執(zhí)行國家權力機關制定和頒布的法律,所以,有人說行政立法權或者說制定行政規(guī)范的權力并非行政機關固有的權力。因為“在傳統(tǒng)的三權分立原理下,立法權只能由議會行使,行政機關不得行使行政立法權,即‘行政立法’這一概念是根本不可能成立的”。2盡管現(xiàn)代社會隨著立法機關不堪立法重負,逐步采取委托或授權立法的形式,將一部分行政管理方面內容的立法權交由行政機關行使,但行政機關在行使這一權力的時候,必須以立法機關的明確授權或委托為依據,而絕不可擅自行事這一點,始終沒有變?！盁o論是職權立法還是委托立法,都必須有法律根據,這是不言而喻的?？梢哉f,在現(xiàn)代法治國家,都確立了這一原則。行政機關可以制定,并且僅限于制定其職權范圍內的行政管理規(guī)范。不根據法律,而以行政權隨意發(fā)布命令,創(chuàng)設有關國民的權利和義務的一般性規(guī)定,是不能允許的?！?如:我國憲法第8條規(guī)定:“國務院行使下列職權(一)1根據憲法和法律,規(guī)定行政措施,制定行政法規(guī),發(fā)布決定和命令;……”。根據我國憲法和法律的規(guī)定,國務院有權制定行政法規(guī);國務院部、委及有關直屬機構,省、自治區(qū)、直轄市的人民政府,省、自治區(qū)人民政府所在地的市的人民政府,經國務院批準的較大的市的人民政府,全國人大常委會授權的經濟特區(qū)的市的人民政府有權制定行政規(guī)章;縣級以上的地方各級人民政府有權規(guī)定行政措施,發(fā)布決議和命令;鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府有權發(fā)布決定和命令。行政法規(guī)和規(guī)章無疑是行政規(guī)范性文件,但行政措施、決議、決定和命令,則有兩種可能性,既可能是抽象行政行為即規(guī)范性文件,又可以是一個具體行政行為,究竟采取何種形式的選擇權完全在于被授權的行政機關自身。由此可見,上至中央人民政府,下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府,我國各級行政機關都有權制定行政規(guī)范性文件,這是憲法和法律授權的結果。(二)行政規(guī)范的效力等級行政規(guī)范的效力等級是由行政機關的等級制度決定的,也是行政規(guī)范實施的必然要求。我國立法法對行政規(guī)范的效力等級進行了比較明晰的規(guī)定,立法法第78條規(guī)定:“憲法具有最高的法律效力,一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸?！钡?9條規(guī)定:“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章”。第80條規(guī)定:“地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內的較大的市的人民政府制定的規(guī)章”。第82條規(guī)定:“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力,在各自的權限范圍內施行。”行政規(guī)范的效力等級是不同行政主體制定的行政規(guī)范,在制定中表現(xiàn)出來的范圍差別和在適用中表現(xiàn)出來的作用差別。行政規(guī)范“效力等級的差別的特點必然會打上各行政立法機關之間關系特點的印痕”。4在研究行政規(guī)范在行政訴訟中的審查與適用問題時,我們所關注的也是這兩種差別對選擇適用哪個層次的行政規(guī)范究竟產生什么樣的影響。我們關注不同行政規(guī)范的范圍差別,在于確定這一行政規(guī)范是否屬于越權制定;我們關注不同行政規(guī)范的作用差別,在于確定這一行政規(guī)范是否與上位階規(guī)范相抵觸或是否應優(yōu)先選擇適用。毫無疑問,這里緊接著出現(xiàn)的問題就是確定是否越權的主體是誰和判斷標準是什么?確定是否抵觸的主體是誰和判斷標準是什么?立法者雖然算是對此給了一個答案,但在實踐中仍然存在許多困惑和難以操作的問題。(三)通過規(guī)范和明確行使規(guī)章的方式限制我國的法律適用行政訴訟法第52條規(guī)定:“人民法院審理行政案件,以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據。”第53條規(guī)定:“人民法院審理行政案件,參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章”。并對規(guī)章之間發(fā)生不一致如何適用的情況,也作出了由最高人民法院送請國務院作出解釋和裁決的規(guī)定。盡管這些規(guī)定是否合理可行的問題尚待進一步探討,但它畢竟開創(chuàng)了我國在法律中明確規(guī)定審判依據以及分層級選擇適用法律的先河。這一規(guī)定使淹沒在我國法律汪洋大海之中的法律適用沖突問題,無法成為視而不見之物,引發(fā)了無數(shù)專家、學者和司法實際工作者的研究和探討,從而促動了我國法律秩序的進一步完善。可以說立法法的誕生,就是行政訴訟法這一規(guī)定及其實踐直接或間接推動的結果。二、我國行政規(guī)章參照概念的發(fā)展根據我國行政訴訟法第52條和第53條的規(guī)定,行政審判以法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)為依據,以行政規(guī)章為參照。由于“參照”一詞首次在我國訴訟法典中亮相,無數(shù)關注的目光都在此聚焦,對于何為“參照”、如何“參照”,紛紛解囊獻計。但在審判實踐中,參照規(guī)章只不過是行政訴訟法適用法律的問題之一。(一)我國立法法上的選擇適用法律適用行政訴訟的任務在于審查確定行政行為的合法性問題,它以行政行為所針對的行政管理活動的標的為基礎,審查是否對標的進行依法管理。這里存在一個問題的兩個方面:一方面,行政管理活動的標的是否違法,另一方面行政行為是否違法。行政訴訟的側重點在于審查行政行為是否違法的問題。確定這兩個“是否”,都要有一個標準或者依據,衡量的標準或依據確定了,“是否違法”的問題基本上也就可以確定了。刑事訴訟適用法律主要是刑事法律規(guī)范,而刑事法律規(guī)范都是由國家最高權力機關制定的法律構成,國家行政機關和地方國家權力機關無權涉足這一領域的規(guī)范制定,所以刑事審判的依據比較單一化,一般只限于國家法律這一個層次,因而不存在等級效力上的選擇適用問題。民事訴訟也大抵如此,它遵循行為合法和當事人意思自治的原則,除非案件涉及國家行政管理方面的禁止性規(guī)范和統(tǒng)一性標準等內容。而行政訴訟則完全不同,其爭議是由行政行為而引起,而行政行為正是以成千上萬的不同效力等級的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、行政規(guī)章乃至其他行政規(guī)范為依據。必然會出現(xiàn)這些眾多的規(guī)范之間是否抵觸或一致的問題,孰高孰低的問題,如何優(yōu)先選擇適用的問題等等。“與其他訴訟形式相比,作為行政訴訟案件審理依據的法律情形最為復雜”。5所以,在行政訴訟中首要問題就是選擇和確定衡量具體行政行為是否合法的標準。確定選擇適用法律的原則有兩條:一是所選擇適用的規(guī)范必須是合法有效的。其含義有二:(1)1所選擇的規(guī)范必須是合法的,即是由憲法和法律授權的主體制定的。(2)2所選擇適用的規(guī)范必須是有效的,即規(guī)范是其主體在授權的權限范圍內制定的,并與上位階規(guī)范不存在相互抵觸的情形。二是遵守法律規(guī)范秩序的效力等級原則。其含義是:當各個不同規(guī)范對同一問題都有明確規(guī)定時,選擇適用位階最高的規(guī)范。那么,由誰來根據這兩條原則作出法律適用的選擇呢?很顯然,只能是法律適用者,誰是法律適用者就由誰來適用這兩條原則作出是否適用與如何適用的判斷。由于不同國家機關在行使不同的國家權力時,適用不同的程序,所以,法律適用的選擇者在不同的法律適用程序中是不同的。在行政程序中是行政機關,在訴訟程序中是人民法院。我國立法法和行政訴訟法規(guī)定的模式是:(1)1關于判斷標準:判斷行政行為是否合法的標準是:法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī),規(guī)章作為參照。(2)2關于選擇權:行政訴訟法第53條第2款規(guī)定:人民法院認為地方人民政府制定、發(fā)布的規(guī)章與國務院部、委制定發(fā)布的規(guī)章不一致的,以及國務院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的,由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決。立法法第85條和86條又作了更為詳細明確的規(guī)定。第85條規(guī)定:“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人民代表大會常務委員會裁決。行政法規(guī)對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由國務院裁決。”第86條規(guī)定:“地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時,由有關機關依照下列規(guī)定的權限作出裁決:(一)1同一機關制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時,由制定機關裁決;(二)2地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由國務院提出意見,國務院認為應當適用地方性法規(guī)的,應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定;認為應當適用部門規(guī)章的,應當提請全國人民代表大會常務委員會裁決;(三)3部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時,由國務院裁決。根據授權制定的法規(guī)與法律不一致,不能確定如何適用時,由全國人民代表大會常務委員會裁決。”分析上述規(guī)定,我們得出的結論是:(1)1在行政訴訟法中判斷行政行為合法性的依據是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī);(2)2規(guī)章是否作為判斷具體行政行為合法性的依據,由人民法院在訴訟中予以選擇;(3)3其他規(guī)范性文件不得作為判斷具體行政行為合法性的依據;(4)4立法法對行政訴訟法的法律適用選擇問題作了更加寬泛的規(guī)定,即行政訴訟法規(guī)定,規(guī)章之間的規(guī)定不一致時,即應送請國務院解釋或裁決,而立法法則規(guī)定,規(guī)章之間不一致,且不能確定如何適用時,才送請有關機關裁決。(5)5人民法院對于法律適用具有選擇權,但沒有裁決權。它的選擇權體現(xiàn)在當各種規(guī)定之間規(guī)定不一致時,人民法院有權依照選擇適用法律的原則確定優(yōu)先適用的法律規(guī)范,只有當人民法院認為不能確定該如何適用時,才由有關機關裁決。(二)行政行為合法性審查機制的制度設計:司法審查制度的凸顯經過10年行政訴訟的理論與實踐,行政訴訟適用法律方面6仍然有一些重大課題需要進一步研究和探討。1.在行政訴訟中,人民法院是否有權審查所選擇適用的衡量具體行政行為合法性的依據的合法性?這個問題乍一看是行政訴訟適用法律問題,實質上它是一個憲法問題,涉及違憲審查制度的模式問題。在我國,行政訴訟審判依據是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章,這些依據是由不同層級不同性質的國家機關制定的,而且我國行政訴訟法專門創(chuàng)制了“參照”一詞,以示這些規(guī)范在適用中的不同地位。從立法者的表見意思看,對于法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)應該作為審判依據直接適用,而規(guī)章則是在進行審查的基礎上選擇適用。這個意思被廣大法律專家、學者和法官們普遍領會和接受,且運用于審判實踐。值得引起我們注意的是,行政訴訟是審查具體行政行為的合法性問題,而這個合法的前提是具體行政行為作出時所依據的法律是否合法的問題。這個法律是廣義的,即包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及規(guī)章的合法性問題;這個合法性也是廣義上的,即行政機關是否選擇了應該選擇適用的法律和這個法律本身是否合法有效的問題。“行政訴訟中的法律適用是第二次法律適用。”7第二次法律適用如果依然不加思索直接適用第一次所適用的法律,這種適用法律的意義和效果就可想而知了。其前提是設定行政機關所選擇適用的法律是最該適用的法律,而該法律本身的合法有效性也是無可非議的。這樣,行政審判只不過像行政管理活動一樣淪為審查行政管理相對人行為合法性的訴訟活動而已,何談監(jiān)督行政機關具體行為的合法性!所以筆者認為,行政訴訟必須以審查行政機關所選擇適用的作出具體行政行為的依據的合法性,以及衡量行政機關具體行政行為合法性的依據的合法性為前提條件,否則就會失去行政訴訟的意義。坦白地說,我國尚未確立違憲審查制度,準確地說是違憲審查尚未制度化、規(guī)范化。被奉為所謂中國司法審查制度8的行政訴訟制度,也并非真正意義上的司法審查,因為這個制度并未賦予法院對法律乃至行政法規(guī)及地方性法規(guī)的合法性審查權。司法審查這一傳統(tǒng)的法律概念,有著固定的和本質的內容,盡管各國的憲政體制、歷史文化及法律傳統(tǒng)不同,但作為法院審查立法機關制定的法律的合法性以及行政機關行政行為的合法性這一特點不能變。從各國司法審查的理論與實踐看,貫徹了兩個原則,一是法院宣告違憲立法無效的原則;二是法院宣告違憲的行政立法無效的原則。9由此可見,我國這種僅僅局限于對具體行政行為合法性審查的行政訴訟,充其量也只能算是一種十分有限的司法審查。這是一個制度的缺陷抑或是一種法律制度的模式選擇?現(xiàn)在無從妄下判斷,但它的確制約著法院在行政訴訟中對所選擇適用的法律規(guī)范進行的應有的審查和判斷。我國現(xiàn)在規(guī)定的送請有關機關解釋或裁決的辦法,即便在技術上也有諸多弊端。其一,送請發(fā)生在訴訟過程中,訴訟程序中止,等待解釋或裁決結果。這往往是一個比較漫長的過程,影響訴訟效率。其二,送請解釋或裁決發(fā)生在個案,其解釋或裁決定會受到個案因素的影響,其效力的普遍性、適用的連續(xù)性、一貫性和穩(wěn)定性,會大打折扣。2.在行政訴訟中,行政規(guī)范是否既可以接受司法審查又可以作為審判的依據?根據我國行政訴訟法的規(guī)定,行政規(guī)范在行政訴訟中憑借不同的制定機關的層級享有不同的待遇:行政法規(guī)直接作為依據,不得審查;行政規(guī)章經審查后作出是否適用的選擇;其他行政規(guī)范一概不予理睬。這種設計完全忽視了行政行為的性質、行政行為在行政訴訟中的地位以及行政管理活動的特點。(1)在我國,行政機關是權力機關的執(zhí)行機關,其制定規(guī)范的抽象行政行為和具體行政行為必須具有法律依據,而且必須合法有效。抽象行政行為與具體行政行為是行政機關進行行政管理活動的兩種不同方式,無論哪一種都應以法律為依據,衡量行政行為合法性的標準只有一個,那就是法律。在我國,抽象行政行為與具體行政行為的區(qū)別在行政訴訟中表現(xiàn)為,具體行政行為是司法監(jiān)督的對象,而抽象行政行為則不僅不是司法監(jiān)督的對象,有些10還是對具體行政行為進行司法監(jiān)督的依據和標準,也即部分抽象行政行為是衡量具體行政行為是否合法的“法”,并且排除了人民法院對其進行的合法性審查。筆者以為,抽象行政行為未經合法性審查,不得作為衡量具體行政行為是否合法的標準。否則,其結果只能造成作為依據或標準的抽象行政行為逃避司法監(jiān)督。更為可悲的后果是依據違法的抽象行政行為所作出的具體行政行為也有可能被不得不認為有“合法”的依據而得到司法判決的承認。(2)在行政訴訟中,行政行為處于司法監(jiān)督的地位,在對具體行政行為的合法性監(jiān)督的同時,是否需要對抽象行政行為的合法性進行審查呢?回答應當是肯定的。這里一個前提就是:抽象行政行為必須具有合法性,違法的抽象行政行為是無效的,不能作為具體行政行為的依據,更不得作為司法審查的依據。如果不對抽象行政行為的合法性進行審查,那么,又憑什么說據以作出具體行政行為的抽象行政行為是合法的呢?這里存在的問題是對抽象行政行為合法性的審查由誰來進行?在哪個環(huán)節(jié)或階段進行?我國憲法第67條規(guī)定,全國人民代表大會常務委員會有權撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。這是否說明只有全國人大常委會才是對行政法規(guī)進行合法性審查的唯一機關?憲法本身對此并未予以明確,但憲法也未明確禁止司法機關對行政機關制定的行政規(guī)范進行審查,況且,這種情況在世界上并不鮮見。我國憲法規(guī)定的監(jiān)督權由全國人民代表大會常務委員會行使。當然它對行政法規(guī)、規(guī)章及其他行政規(guī)范性文件的合法性審查是當之無愧的。但從實際情況來看,這一權力的行使并不理想,不僅這些年來幾乎沒有一件行政規(guī)范性文件被其宣布為違法而予以撤銷,而且根本就沒有一部可供操作的實施監(jiān)督的程序法律?！肮び破涫?必先利其器”。程序問題沒有切實得到解決,通過程序所要達到的目的自然也是無法實現(xiàn)的。司法機關與行政機關都是對權力機關負責的國家機關,法律既然可以賦予司法機關對具體行政行為的司法審查權,為何就不能允許其對抽象行政行為進行司法審查呢?司法機關在通過行政訴訟對具體行政行為進行合法性審查的同時,實際上必然會觸及據以作出具體行政行為的抽象行政行為的合法性問題。在發(fā)現(xiàn)抽象行政行為是否合法這一點上,司法機關最為敏感。事實上,司法機關在對具體行政行為實施司法監(jiān)督的同時,絕不可回避據以作出具體行政行為的抽象行政行為的合法性問題,雖然他有可能“依法”視而不見,但他是心知肚明的。司法機關在審理行政訴訟案件時,對有些規(guī)章不予參照,乃至對有些行政法規(guī)不予適用,實際上就是對抽象行政行為進行合法性審查的結果,只不過是法律并未允許他們審查,而他們自己也拒絕承認這一事實罷了。由此可見,司法機關對于抽象行政行為的司法監(jiān)督既是必要的,也是可行的,我們必須正視這一點。(3)經過法院審查合法有效的抽象行政行為,應該成為衡量具體行政行為合法性的標準或依據。這個問題其實就是針對行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的其他行政規(guī)范性文件而言。在行政規(guī)范的這三個層次中,行政法規(guī)直接作為依據和行政規(guī)章經審查作為依據的問題已經有了明確的法律規(guī)定,只有其他行政規(guī)范處于一個棄之不得,用之無名的尷尬境地。學者們對此問題看法不一?！氨仨毭鞔_,在行政審判實踐中,一般規(guī)范性文件既不能以‘依據’的形式,也不能以‘參照’的形式適用”。11“一般規(guī)范性文件在行政訴訟中沒有適用力作為審理的依據,也不能參照一般規(guī)范性文件來判斷具體行政行為是否合法。”12但也有學者認為,“對合法有效的規(guī)范性文件應當適用,并且可以在裁判文書中引用。”13最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第62條第2款規(guī)定“人民法院審理行政案件,可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件”。筆者認為這種意見是可取的。因為:(1)1在行政管理活動中,行政行為的依據形式呈現(xiàn)多樣化,有法律、法規(guī)、規(guī)章,還有各種形式的其他行政規(guī)范性文件。在行政訴訟法中,雖然規(guī)定法院審查行政案件的依據是法律、法規(guī),行政規(guī)章只能作為參照,規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件法院可以不予理會,然而,這并不能排除規(guī)章及行政規(guī)范性文件的效力,更不能杜絕行政主體據此作出具體行政行為。(2)2行政機關通過制定和發(fā)布規(guī)范性文件的方式進行行政管理活動,是憲法賦予其的職權,如果法院對規(guī)范性文件不加審查一概予以拒絕適用,無異于否認憲法賦予行政機關的規(guī)范性文件制定和發(fā)布權。(3)3在法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)或行政規(guī)章對某些事項的規(guī)定形成授權型漏洞14或者只作了準用性規(guī)定15,只有其他行政規(guī)范性文件對此事項作了明確具體的規(guī)定的情況下,行政機關又援引該行政規(guī)范性文件作出了一個具體行政行為,法院如何判定該具體行政行為的合法性?這時法院既沒有法定的依據作為審理案件的依據,又不能因為缺乏權威性的法律依據而拒絕對案件進行審理和作出裁決,它將處于一個二難境地。很顯然,法院不可能對該行政規(guī)范置之不理。它所能作的就是根據憲法、法律、法規(guī)的原則和精神,對該行政規(guī)范的合法性加以審查,作出是否適用的選擇。只要是合法有效的行政規(guī)范,就應當作為衡量具體行政行為合法性的依據和標準。若經審查行政規(guī)范本身都無合法有效性可言,依其作出的具體行政行為豈有合法性之理?三、行政程序中的依據的審查行政程序中的行政規(guī)范作為行政機關作出具體行政行為時的直接依據,該具體行政行為被訴至法院后,從法律規(guī)定上看,法院只審查該具體行政行為的合法性,而未明確要求法院可以或應當審查作出該具體行政行為的依據的合法性,但這是否意味著排除了法院對作出具體行政行為的依據的審查呢?無論以理論的角度和實踐的操作都不能必然的得出這樣一個結論。如前所述,從理論上講,行政訴訟審查具體行政行為的合法性的“法”,以法律——狹義的法——為統(tǒng)一的終極的標準,這必然要求審查行政程序中的依據——廣義的法——是否符合法律。從實踐中看,如果不審查行政程序中的依據的合法性,只審查具體行政行為是否符合這個未經合法性審查的依據,其結果有可能導致法院裁判確認了一個雖符合“依據”16但并不合“法”17的具體行政行為的合法性。由此可見,在行政程序和行政訴訟程序這兩個不同階段,行政規(guī)范的地位和作用不同,在行政訴訟中,行政規(guī)范具有雙重身份:一方面,應該說是首先,它是法院進行合法性審查的對象;另一方面,應該說是其次,經司法審查確認具有合法有效性的行政規(guī)范,又是法院選擇適用衡量具體行政行為合法性的依據。(一)適用法律的評價標準應與國家的違憲審查制度銜接,不得違反國家違憲我國行政訴訟現(xiàn)行適用法律問題與我國法律的違憲審查制度是緊密聯(lián)系在一起的,可以肯定地說,這是一個尚未成熟且亟待完善的制度。行政訴訟中,為確定衡量具體行政行為合法性的標準而選擇所應適用法律的活動,從本質上來說是確定法律、地方性法規(guī)和行政規(guī)范是否違憲及是否違法。因此,它是一種司法審查行為,這種司法審查必須與國家的違憲審查制度相互銜接,才能有效實施和更好地發(fā)揮作用。所以說,我國行政訴訟適用法律制度的最終完善還有待于國家違憲審查制度的完善。但這并不妨礙我們?yōu)槲覈鴳摮⒁粋€什么樣的司法審查制度而努力所作的研究和探討,也不妨礙我們在現(xiàn)實條件下尋找一條如何更好地有效地實施行政訴訟中的司法審查的路子,并為以后建立一個合理的違憲審查制度做好鋪墊。1.針對行政審查的審查標準我國行政訴訟法并未明確規(guī)定對行政規(guī)范的司法審查問題,但“參照”規(guī)章的規(guī)定實際上隱含了這一內容。筆者認為“參照”一詞,雖然既不能揭示行政訴訟適用法律的本質問題,也不能為法院審查各個層次的行政規(guī)范提供有力的法律依據,但它的寓意和設計思路是積極可取的。從司法實踐看,法院在行政訴訟法中對行政規(guī)范的審查是以選擇適用為目的的審查。我們所要做的只是還“參照”一詞以其本來面目和擴大它的標的范圍。從世界大多數(shù)國家的行政訴訟情況來看,對行政行為依據的合法性審查,都是必不可少的,但審查的目的、范圍和標準及方法各不相同。美國的司法審查最具典型性,“任何行政行為都建筑在行政機關對該行為的法律結論和事實裁定的基礎上,所以法院主要針對這兩個問題進行審查。區(qū)別事實問題和法律問題,對它們適用不同的審查標準,這是美國司法審查的主要原則”。18但美國的司法審查太繁瑣,標準也難以掌握。19在英國,司法審查沒有成文法的規(guī)定,它是根據普通法的原則進行的。越權原則是英國行政法的核心問題。在英國的憲法背景下,根據議會主權原則,法院必須適用議會所通過的一切法律,不能審查議會所通過的法律是否合法。但行政機關所制定的法規(guī)如果不在法律授權范圍以內就是越權的行為,這種行政管理法規(guī)將被法院宣告為無效。法國由于并存著行政法院和普通法院兩個不同的審判系統(tǒng),所以,在訴訟制度上,圍繞管轄問題有很多復雜的設計,不同的事項由不同的法院管轄。比如,判斷行政行為的合法性問題,主要權限在行政法院。最高行政法院、上訴行政法院乃至行政法庭,都在一定條件下或一定程度上擁有審查普遍性行政行為合法性的權力。最高行政法院有權撤銷總統(tǒng)和部長會議的命令,包括普遍性條例和具體性的處理在內;撤銷部長制定的行政條例。上訴行政法院審理關于解釋及審查行政決定的意義及合法性的上訴案件和關于行政條例的越權之訴的上訴案件。當部長制定的條例是否合法成為主要訴訟案件的附屬問題時,作為先決問題,行政法庭也有權對該條例進行合法性審查并作出決定。民事法院對一切行政行為,都無權判斷它的合法性,必須作為審判前提,由行政法院裁決。而刑事法院則有完整的管轄權,有權判斷行政條例的合法性。我國行政訴訟中,法院選擇適用行政規(guī)范時,所選擇的行政規(guī)范首先應該是合法的,這個法僅指全國人大及其常委會制定的法律。因為規(guī)章存在合法性問題,同是行政規(guī)范的行政法規(guī),難道就天然的合法嗎?規(guī)章是需要經“參照”(實質上為選擇性審查)后才決定是否適用,行政法規(guī)憑什么可以獲得特別關照?為什么對在行政程序中實實在在作為依據的其他行政規(guī)范又可以視而不見?根據我國憲法確定的國家體制,我國法院不擁有撤銷行政規(guī)范或宣布行政規(guī)范無效的權力。法院對行政規(guī)范的審查應當作為審查具體行政行為合法性的前提,它只是通過審查作出具體行政行為依據的行政規(guī)范的合法性,從而決定是否選擇該行政規(guī)范作為行政訴訟中的裁判依據。故我國法院對行政規(guī)范的審查應當確定為選擇性審查。2.行政規(guī)范的審查我國法院在行政訴訟中對行政規(guī)范審查的特點——選擇性審查,決定了我國行政訴訟中的行政規(guī)范在接受司法選擇性審查時具有證據性。主要體現(xiàn)在審查的目的、角度和方法等方面。(1)1從審查對象的來源看,作為依據的行政規(guī)范由被告提供,被告不能舉出它作出具體行政行為的依據,要承擔敗訴責任。行政規(guī)范的來源適用“誰主張,誰舉證”的證據運用規(guī)則。(2)2從審查的目的性來看,是以決定是否選擇其作為適用依據為目的,而不是以撤銷或宣布無效為目的,審查的結果僅僅表現(xiàn)為取舍性。與人民法院對證據的審查結果一樣:認定與不認定。(3)3從審查的角度看,是按照證據的特征對行政規(guī)范是否選擇適用加以審查。①1審查行政規(guī)范的客觀真實性,即由被告提供的據以作出具體行政行為的行政規(guī)范是否客觀真實的存在著,是否虛構或杜撰而來。②2審查行政規(guī)范的合法有效性,即該規(guī)范的制定主體是否適格,制定和發(fā)布程序是否合法,規(guī)范內容是否越權,與上位階的法律和行政規(guī)范是否有抵觸或不一致。③3審查行政規(guī)范與案件的關聯(lián)性,即該行政規(guī)范與本案是否為最密切聯(lián)系的行政規(guī)范,是否為本案最該適用的行政規(guī)范。(4)4從審查的方法看,整個審查活動是由法院單方面主動進行的,行政機關只承擔舉出所依據的行政規(guī)范的責任,而無須再對行政規(guī)范本身是否合法承擔舉證責任。但法院有權要求行政機關確保該行政規(guī)范的客觀真實性。(5)5從對審查結果的確認方式看,法院無須就審查結果制作專門的裁判意見,只要在最后的司法判決中對審查過程及結果予以表述即可。(二)法院享有相應管轄權從我國的司法實踐看,法院對行政法規(guī)進行合法性審查以后,要解決兩個出路,一是經審查合法有效的行政規(guī)范如何在行政訴訟中予以適用;二是經審查不予適用,若是由于行政規(guī)范不合法的原因,司法審查程序是否要與違憲審查程序相銜接,如何銜接。筆者在此做一個初步的研究償試。我國法院雖然未獲得憲法賦予的對違法的行政規(guī)范的撤銷權或宣布無效權,但捍衛(wèi)憲法至上和維護國家法制的統(tǒng)一,依然是法院義不容辭的神圣職責,當其在司法程序中發(fā)現(xiàn)違法的行政規(guī)范而不置可否時,顯然是失職的表現(xiàn)。如何在錯綜復雜的法律程序中尋找一個既不越權又不失職的座標點及確定這個座標點的方法,是一個艱難的課題。法國行政法上關于管轄問題的復雜設計,提供了多種思路,其中附屬問題管轄權原則20是否可以作為一個思路予以變通借鑒,筆者認為可以做一個積極意義上的探討。附屬問題是說一個案件本身的判決,依賴于另一個問題,后面這個問題不構成訴訟的主要標的,但它決定判決內容,這個決定判決內容的另外一個問題即為附屬問題。附屬問題的管轄權受先決問題原則和審判前提問題兩個原則的支配。先決問題由受理訴訟案件的法院決定,其含義是:有權管轄主要訴訟標的的法院,也有權管轄附屬問題。附屬問題作為先決問題,由對訴訟主要標的有管轄權的法院決定,以保持訴訟案件管轄權的完整。例如,行政法庭審理一個案件,請求撤銷市長的一個命令,而該命令的根據則是部長制定的不合法的條例。根據正常的管轄權規(guī)則,條例是否合法,由最高行政法院審理。但由于這個條例是否合法問題,是本訴訟案件的附屬問題,所以作為先決問題,由行政法庭決定。審判前提問題由有管轄權的法院決定,其含義是:把附屬問題作為訴訟案件的前提,由按照正常管轄規(guī)則對附屬問題有管轄權的法院裁決,而不由受理主要訴訟案件的法院決定。在法國同一審判系統(tǒng)內部之間的附屬問題,都是先決問題,不同審判系統(tǒng)法院之間的附屬問題則是審判前提問題。比如前例,行政法庭與最高行政法院同屬一個系統(tǒng)的法院,其附屬問題為先決問題而非審判前提問題。在我國不存在兩個法院系統(tǒng),但法院不享有對行政規(guī)范行使撤銷權和宣布無效權,這個權力由其他國家機關行使。我國行政訴訟借鑒這一思路時是否可考慮這樣的設計:(1)根據我國行政訴訟的立法精神,對行政規(guī)范的審查性質應確定為以適用選擇為目的的適用選擇性審查,法院只享有對行政規(guī)范確認違法和拒絕適用的權力,而不得宣布行政規(guī)范無效或者予以撤銷。(2)法律是衡量行政行為合法性的終極標準。法律的合憲性問題,法律之間是否沖突抵觸的問題,在行政訴訟中,應視為類似于所謂審判前提問題,法院無權審查,自然不得成立拒絕適用的理由。法規(guī)、規(guī)章及其他行政規(guī)范,應以法律為依據或不得與之