胎兒傷害行為的刑法規(guī)制

胎兒傷害行為的刑法規(guī)制

在司法實踐中，惡意犯罪具有頻發(fā)趨勢。從刑法理論上講，對惡意犯罪的調(diào)查幾乎被停止。有鑒于此,筆者就故意傷害罪的若干疑難問題進行探討,試圖引起法學界對多發(fā)性傳統(tǒng)犯罪的重視。一、胎兒作為傷害對象并無法律依據(jù)?故意傷害罪的對象是他人的身體,因此,一方面,傷害自己身體的,不成立故意傷害罪;另一方面,傷害胎兒身體的,也不能構成犯罪。但問題是,倘若行為人故意使用藥物或者其他器具傷害胎兒,導致該胎兒出生后成為嚴重精神病患者或者造成缺乏四肢等嚴重殘疾的(以下簡稱胎兒傷害),應當如何處理?1由于故意傷害罪的對象是他“人”的身體,而胎兒還沒有成為人,傷害胎兒的行為不符合傷害“他人”的要件,故認定為故意傷害罪還存在障礙。然而,如果對這種行為不認定為犯罪,也有悖刑法保護法益的目的。因此,在國外刑法理論與審判實踐上呈現(xiàn)形形色色的學說。有罪說包括兩種觀點:第一種觀點認為,對上述行為應認定為對出生后的“人”的傷害。因為“胎兒何時成為人”屬行為對象的時期問題,而對其生命、身體的“侵害行為何時可能成立殺人罪、傷害罪”乃行為的時期問題,二者并非同一議題;從客觀方面看,上述情形只是在傷害罪的實行行為與傷害結果的因果關系發(fā)展進程中介入了胎兒這一現(xiàn)象,而傷害的構造并無變化。即通常的傷害表現(xiàn)為傷害行為直接導致他人的身體傷害;而上述情形是傷害行為通過胎兒導致他人(胎兒出生后的人)的身體傷害。2日本裁判所針對水俁病案件3的第一審判決持類似觀點。第二種觀點認為,行為屬于對母體的傷害。有人提出的理由是胎兒乃母體的一部分;有人所持的理由是傷害胎兒的行為有損母親生育子女的正常生理機能。無罪說(第三種觀點)認為,故意傷害罪的對象是“人”,將傷害胎兒的行為認定為傷害他人,屬于不利于行為人的類推解釋,違反罪刑法定原則。4上述三種觀點都有不能令人滿意之處。第一種觀點確實有違反罪刑法定原則之嫌,因為刑法規(guī)定的構成要件是“故意傷害他人身體”,如果著手實行時并不存在他人身體,就無所謂故意傷害行為;此外,在我國墮胎本身并不成立犯罪,而傷害胎兒的反而成立犯罪,這似乎不公平。第二種觀點難以自圓其說。既然傷害胎兒屬于對母體的傷害,那么,墮胎更是對母體的傷害。這在規(guī)定了墮胎罪的國家,導致法條之間不協(xié)調(diào);在沒有規(guī)定墮胎罪的我國,同樣不符合情理。第三種觀點則不利于保護法益。一個胎兒出生后終身嚴重殘疾,卻不能對行為人追究刑事責任,恐難為國民所接受。人們或許認為,既然導致胎兒死亡(墮胎)都不是犯罪,那么,導致胎兒傷害的更不應是犯罪?？墒?胎兒死亡時,人們并不評價為“人”的死亡;而胎兒傷害導致的是出生后的“人”的傷害。5換言之,墮胎沒有侵犯出生后的“人”的法益,而胎兒傷害嚴重侵犯了出生后的“人”的法益。既然如此,在胎兒傷害導致出生后的“人”嚴重殘疾等情況下,動用刑法具有合理性。6依筆者一孔之見,要認定胎兒傷害的行為構成故意傷害罪,而又不違反罪刑法定原則,只能從三個方面展開探討:其一,尋找“傷害胎兒即傷害母體”的法律根據(jù)。其二,說明傷害罪在客觀上只要傷害的是人即可(只要傷害結果發(fā)生于他人身體即可),而不要求傷害時存在被害人。其三,論證著手是一種規(guī)范意義的概念,著手可以與行為人的身體動作相分離;自然行為(傷害行為的身體動作)結束后,產(chǎn)生了傷害的緊迫危險時(胎兒出生)才是著手;這樣,著手時便存在作為傷害對象的人,而不至于違反罪刑法定原則。首先,在我國能否肯定“傷害胎兒即傷害母體”,根據(jù)《人體重傷鑒定標準》第78條的規(guī)定,“孕婦損傷引起早產(chǎn)、死胎、胎盤早期剝離、流產(chǎn)并發(fā)失血癥休克或者嚴重感染”的,屬于重傷;根據(jù)《人體輕傷鑒定標準》第42條的規(guī)定,“損傷致孕婦難免流產(chǎn)”的,屬于輕傷?？梢?導致死胎或者難免流產(chǎn)分別屬于重傷與輕傷;但我們還不能據(jù)此認定導致死胎或者難免流產(chǎn)本身屬于對孕婦的傷害結果,因為這里的死胎與難免流產(chǎn)以“孕婦損傷”為前提;然而,我們同樣發(fā)現(xiàn),上述兩個《鑒定標準》并沒有對“損傷”本身的內(nèi)容進行限定,這便表明,針對孕婦實施傷害行為引起死胎或者難免流產(chǎn)即是對孕婦身體的傷害。既然如此,將胎兒傷害本身認定為對孕婦的傷害也有可能性。但筆者不能接受這種解釋。之所以主張將胎兒傷害作為犯罪處理,是因為這種行為侵犯了出生后的“人”的法益;如果將胎兒傷害解釋為對孕婦的傷害,則不是為了保護出生后的“人”的法益,因而與處罰胎兒傷害的必要性相沖突。此外,這種解釋也不能說明墮胎行為的性質。其次,“傷害罪只要結局傷害的是人,而不要求行為時存在人”的論點能否成立,尚待探討。德國民法典第1條規(guī)定:“人的權利能力,始于出生?！钡?23條第1款規(guī)定:“因故意或過失侵犯他人生命、身體、健康、自由、所有權及其他權利者,對他人負賠償因此所生損害之義務?！钡聡ㄔ弘m然多次就過失胎兒傷害判決行為人負民事賠償責任,但由于被害對象僅限于“他人”,故理由并不完全相同。其中一個判決的觀點平息了以往的爭論。被告駕車不慎撞倒第一原告所駕駛之車,導致其妻第二原告身受重傷,當時第二原告已懷孕六個月,其子第三原告出生時患有麻庳癥,腦部受損,便訴請損害賠償,三審勝訴。德國最高法院的判決特別指出,民法第823條旨在保護出生者身體之完整及健康。在本案中,無須檢討胎兒是否受侵害,何時受侵害,也無須檢討應否承認胎兒享有不受侵害及健康的權利。因為本案所涉及的,不是胎兒所受損害的賠償,而是一個生而患有疾病的人所受損害之賠償;侵害行為發(fā)生在“人”之存在及取得權利能力之前,并不影響德國民法第823條之適用;胎兒終必出生為人,胎兒與其后出生者系屬同一體。這種自然事實,侵權責任法亦須顧及,故侵害胎兒者,于該胎兒出生時,即構成對人體健康之侵害。7根據(jù)這一判決,就民事賠償而言,并不要求損害健康的行為時存在人,只要事實上或者結局上對人的健康造成了傷害即可。但這一理由還難以納入刑法。因為刑法實行罪刑法定原則,而刑法明文規(guī)定故意傷害“他人”身體的才成立故意傷害罪;這里的“傷害”顯然是一個動詞即指行為,而不是名詞即不是指結果;8其傳達的信息是,在實施傷害行為時必須有人,或者說傷害行為所針對的必須是人。但實施胎兒傷害行為時不存在作為行為對象的人,就意味著沒有傷害他人的行為,因而難以認定為故意傷害罪。最后,如果能夠論證在胎兒傷害的情況下,胎兒出生為人時才是傷害行為的著手,即著手傷害時存在人,則不會違反罪刑法定原則。要論證這一點,就得通過隔離犯的著手進行討論。對于隔離犯的著手存在兩種對立的主張。例如,就行為人從郵局將毒藥郵寄給他人飲用的案件,存在寄送主義與到達主義兩種學說。寄送主義認為,只要行為人向郵局交付毒藥就已經(jīng)是殺人罪的著手。如日本學者植松正指出:“在隔離犯中,行為人已經(jīng)將需要實施的行為實施終了時,盡管結果發(fā)生的危險還不太迫切,但行為自身已經(jīng)充分地現(xiàn)實化、具體化了,行為終了后便處于事態(tài)自然發(fā)展、自然達到完成犯罪的過程之中,這如同發(fā)射子彈但尚未到達客體前的狀況。如果注意到行為終了而委任于‘自然發(fā)展’這一點,則當然已經(jīng)有了實行的著手?！?而到達主義的觀點是,行為人將毒藥交付郵局時還不是殺人罪的著手,只有當毒藥達到對方或者對方處于可能飲用的狀態(tài)時,才是殺人罪的著手。如中山研一指出,發(fā)生結果的危險性迫切時才是實行的著手;即使寄送郵件時,郵件到達收件人手中的確切性很高,“但這只是意味著寄送行為中含有發(fā)生結果的危險,由于是隔離犯,應當說這種危險與結果的關系還沒有達到具體化的階段(發(fā)生結果的迫切階段),這正是隔離犯的構造上的特殊性質?！?0在處罰預備行為的立法例之下,區(qū)分預備行為與實行行為的標準是行為是否著手實行;刑法的目的是保護法益,犯罪的本質是侵犯法益,故預備行為也必須是威脅法益的行為,不然便沒有處罰的必要。因此,實行行為的危險高于預備行為的危險;換言之,只有當發(fā)生結果的危險迫切時,才能認定為著手實行;否則只能認定為預備行為。在此意義說,寄送主義與到達主義都只是形式標準?；蛟S應當根據(jù)案件的具體情況判斷隔離犯的著手。即寄送行為本身已經(jīng)具有發(fā)生結果的迫切危險時,就應當認定為著手;如果寄送行為還不具有這種危險時,則應采取到達主義。根據(jù)上述分析,可以這樣認為,當行為人實施胎兒傷害的自然行為時,由于該行為對“人”的傷害的危險并不緊迫,因而還只是一種預備行為;而當胎兒出生為“人”時,對“人”的傷害的危險便迫切,隨之導致了對“人”的傷害結果。即將傷害的身體動作時期與傷害的著手時期作分離的考察:行為人在實施胎兒傷害的行為時,由于距離造成出生后的“人”的傷害還較遠,或者說,傷害“人”的身體的危險還并不緊迫,故還不是傷害的著手;但胎兒出生為人時,便使先前的胎兒傷害行為現(xiàn)實化為對“人”的傷害行為,因而才存在傷害行為的著手;于是,行為人在著手時便存在作為傷害罪對象的“人”。如此解釋,則不存在違反罪刑法定原則的問題。二、關于傷害的法益對傷害行為的理解,取決于對故意傷害罪的客體(法益)的認識。在刑法理論上,傷害罪一詞有不同含義:廣義的傷害罪包括各種故意傷害罪、各種過失致人傷害罪與暴行罪;中間意義的傷害罪是除暴行罪以外的傷害罪;狹義的傷害罪僅限于故意傷害罪。有人指出:“傷害罪章所要保護的法益乃是個人之身體法益,包括身體之完整性與身體之不可侵害性(korperlicheUnversehrtheit)、生理機能之健全與心理狀態(tài)之健康等?！?1顯然,將“身體之不可侵害性”作為傷害罪的法益,主要是為了說明暴行罪的性質;我國刑法沒有規(guī)定暴行罪,故不宜將“身體的不可侵害性”視為傷害罪的法益?！靶睦頎顟B(tài)的健康”是內(nèi)容寬泛的概念,例如,行為人采取某種方法導致被害人長時期存在焦慮感,這可謂損害了被害人“心理狀態(tài)的健康”,卻不可能構成傷害罪。如果行為造成被害人精神失常,構成傷害罪無疑,但這種情形可以包含在損害“生理機能的健全”之中。可以肯定的是,人的生理機能的健全是傷害罪的法益,問題是“身體的完整性”是否屬于傷害罪的法益,而這又在一定程度上取決于如何理解“身體的完整性”。如果將“身體的完整性”理解為器官的完整性,那么,身體的完整性也無疑屬于傷害罪的法益,但人體的器官都有其機能,如果破壞了器官的完整性,必然也有損生理機能。故這個意義上的“身體的完整性”屬于“生理機能之健全”。但是,如果將“身體的完整性”解釋為身體外形的完整性,結論則異。人的頭發(fā)與指甲是身體外形的一部分,如果將身體外形的完整性當作故意傷害罪的法益,那么,使用暴力或者其他方法去除他人頭發(fā)或指甲的行為,便成立故意傷害罪。但從我國公民的容忍度考慮,從刑法控制處罰范圍的精神出發(fā),對這種行為不宜認定為故意傷害罪。因此,在我國,應將生理機能之健全視為傷害罪的法益。傷害,一般是指非法損害他人身體健康的行為。關于傷害的具體含義,刑法理論上存在分歧:第一種觀點將身體的完整性視為傷害罪的法益,因而認為,傷害是指對身體的完整性(包括身體外形)的侵害;第二種觀點將生理機能之健全作為傷害罪的法益,因而認為,傷害是指造成生理機能的障礙;第三種觀點是一種折中說,認為傷害是指造成生理機能的障礙以及身體外形的重大變化。12上述三種觀點在實際上的差異并不多見,因為破壞身體完整性的行為大多破壞了生理機能。例外的有兩種情況:一是外形的完整性沒有受到損害,但生理機能受到了侵害,如使人視力降低、聽力減退;二是外形的完整性受到損害,但沒有妨害其生理機能,典型的是去除他人頭發(fā)與指甲。顯然,如果行為侵害了生理機能,即使沒有損害外形的完整性,也應當認定為傷害行為;反之,則沒有必要認定為傷害。因此,原則上應當認為,只有侵害了他人生理機能的行為,才屬于傷害。傷害行為既可以是作為,也可以是不作為。以不作為方式致人傷害構成故意傷害罪的,要求行為人負有特定的保護他人身體健康的作為義務;其義務來源應當根據(jù)確立不作為犯罪義務來源的一般原理予以確定。傷害行為既可以是有形的,也可以是無形的。前者如使用暴力毆打、行兇等方法致人傷害;后者如故意以性行為等方式使他人染上艾滋病等嚴重性病,欺騙被害人服用毒藥而造成生理機能損傷,以脅迫等方法致使被害人精神嚴重失常等等。傷害行為必須具有非法性。因正當防衛(wèi)、緊急避險而傷害他人,因治療上的需要而為患者截肢,體育運動項目中規(guī)則所允許的傷害等,都不屬于刑法上的傷害行為;需要討論的是,基于被害人承諾的傷害行為是否非法?一般來說,基于被害者承諾的行為要排除犯罪的成立,必須具備以下一些條件:第一,承諾者只能對自己具有處分權限的利益承諾他人的侵害行為,而具有處分權限的利益只限于個人利益。第二,承諾必須是承諾者的真實意志,而且其前提是承諾者對所承諾的事項的意義、范圍、結果具有理解能力。第三,被害者具有承諾的意思表示。第四,行為人認識到被害者的承諾。第五,行為的內(nèi)容與承諾的內(nèi)容相一致,既不能超出承諾者的處分權限,也不能違反法秩序。13雖然承諾者只能對自己的個人利益表示承諾,但這并不意味著基于對侵害個人利益的承諾的行為都排除犯罪的成立。個人雖然可以放棄自己的財產(chǎn)、自由等法益,但對于生命、身體的侵害的承諾也有一定限度。迄今為止,難以承認自殺是一種權利,相反,幫助自殺、得到他人承諾的殺人,都被規(guī)定為犯罪行為。14然而,個人能否承諾對自己身體的傷害,換言之,基于他人的承諾而傷害他人身體的,是否成立故意傷害罪,則是較為棘手的問題。許多國家的刑法只是明文規(guī)定處罰基于承諾的殺人,并且其法定刑輕于普通故意殺人罪的法定刑,但沒有對基于承諾的傷害作出規(guī)定。于是有人認為,既然刑法只規(guī)定了基于承諾的殺人罪,而沒有規(guī)定基于承諾的傷害罪,就表明基于被害者承諾的傷害一概無罪。有人則得出相反結論:既然刑法只是特別規(guī)定了基于承諾的殺人,而沒有特別規(guī)定基于承諾的傷害,就表明對基于承諾的傷害一概按普通傷害罪處理。15二者似乎都走向了極端,于是出現(xiàn)了兩種中間觀點:一種觀點認為,在被害者承諾的傷害案中,如果行為違反了公序良俗,就不問傷害的輕重,以故意傷害罪論處;如果不違反公序良俗,即使造成了重大傷害,也不能認定為故意傷害罪。16另一種觀點則認為,在基于被害者承諾的傷害案中,如果行為造成了重大傷害,就認定為故意傷害罪;反之,則阻卻違法性。17在前者看來,違法性是對法規(guī)范、法秩序的違反,因此違法性的主要根據(jù),是行為本身以及行為人的心理狀態(tài),此即行為無價值論。在后者看來,違法性是對法益的侵害與威脅,因此,違法性的主要根據(jù),是侵害或者威脅法益的結果,此乃結果無價值論。德國刑法第228條規(guī)定:“被害人同意的傷害行為不處罰,但以行為不違背善良風俗為限。”據(jù)此,被害人同意的傷害行為,如果違背善良風俗,就仍應認定為傷害罪。18但在行為是否違背善良風俗的判斷標準上,德國刑法理論存在不同看法:一種觀點認為,是否違背善良風俗,應從行為是否違反法秩序特別是根據(jù)行為人的動機進行判斷(行為無價值論);另一種觀點則認為,是否違背善良風俗,應根據(jù)攻擊的強度、傷害的程度以及行為的持續(xù)性進行判斷(接近結果無價值論)。19從我國的國情與法秩序來看,似乎應當以結果無價值為基礎,在此基礎上兼顧行為無價值,即在被害者承諾傷害的情況下,對造成重傷的應認定為故意傷害罪。從與得承諾殺人的關聯(lián)來考慮,造成重傷的行為通常是對生命造成了危險的行為,而經(jīng)被害者承諾的殺人沒有例外地構成故意殺人罪,故對造成重傷的同意傷害認定為故意傷害罪是合適的。對基于被害者承諾造成輕傷的,原則上不認定為故意傷害罪,但如果行為嚴重違反法秩序,也應認定為故意傷害罪。行為是否嚴重違反法秩序,要從行為的強度、持續(xù)時間、傷害地點、行為人的動機、被害者同意的原因等方面進行考察。20三、過失致人死亡與故意傷害罪的區(qū)別故意傷害罪顯然要求主觀上出于故意。根據(jù)我國刑法總則第14條關于故意犯罪的規(guī)定以及故意傷害罪的客觀要件,本罪的故意內(nèi)容應當是:明知自己的行為會發(fā)生傷害他人身體健康的結果,并且希望或者放任這種結果發(fā)生。據(jù)此,傷害的故意既可以是直接故意,也可以是間接故意。至于行為人出于何種動機,則不影響故意傷害罪的成立。當然,如果行為人傷害他人是為了實施搶劫、強奸等犯罪行為,則另當別論。在國外刑法理論上,關于傷害罪的主觀要件存在爭議。即傷害罪的故意是否要求行為人認識并希望或放任傷害結果的發(fā)生?換言之,行為人僅具有暴行或毆打的故意而導致他人身體傷害的,是否成立傷害罪?出于毆打的故意致人死亡的,是否成立故意傷害致死?一種觀點認為,傷害罪是暴行罪的結果加重犯,只要行為人有暴行的故意即可,不必有傷害的故意。因為暴行罪的法定刑輕于故意傷害罪,卻重于過失致人傷害罪。如果要求有傷害的故意,那么,對于在暴行的故意支配下實施的行為造成他人身體傷害的,就只能認定為過失致人傷害罪(因為傷害罪僅限于造成了傷害結果的場合),這顯然不合適。另一種觀點認為,傷害罪是結果犯,故傷害罪的成立以行為人具有傷害的故意為前提。因為既然是傷害罪,行為人當然必須具有傷害的故意。還有一種折中說認為,傷害罪既可能是結果加重犯,也可能是結果犯;當行為人使用暴行方法實施傷害行為時,只要有暴行的故意即可;但當行為人使用無形方法(不屬于暴行)實施傷害行為時,則要求有傷害的故意。21我國刑法沒有規(guī)定暴行罪,故意傷害罪不可能成為暴行罪的結果加重犯。因此,成立故意傷害罪要求行為人主觀上具有傷害的故意,即對傷害結果具有認識和希望或放任的態(tài)度。如果僅具有毆打的意圖,只是希望或者放任造成被害人暫時的肉體疼痛或者輕微的神經(jīng)刺激,則不能認定為有傷害的故意。因此,在僅出于毆打的意圖而無傷害故意的情況下,造成他人傷害的,不宜認定為故意傷害罪。基于同樣的道理,在毆打行為導致他人死亡的情況下,不得認定為故意傷害致人死亡。如果將出于毆打的意圖造成他人傷害或者死亡的案件認定為故意傷害罪,則意味著在行為人沒有刑法上的犯罪故意的情況下(毆打的意圖不等于刑法上的傷害故意),也可以成立故意傷害罪,其對主客觀相統(tǒng)一原則的違反至為明顯。正確認識這一點,對于合理區(qū)分故意傷害致死與過失致人死亡具有重要意義。詳言之,過失致人死亡時,行為人主觀上既無殺人的故意,也無傷害的故意。故意傷害致死顯然以具有傷害的故意為前提,過失造成的死亡結果,則是故意傷害罪的加重情節(jié)。這就說明,不能將所有的“故意”毆打致人死亡的案件認定為故意傷害致死。換言之,毆打不等于傷害,一般生活意義上的“故意”不等于刑法上的故意。如果行為人只具有一般毆打的意圖,并無傷害的故意,由于某種原因或條件引起了被害人死亡的,就不能認定為故意傷害致死;如果行為人主觀上對死亡結果具有過失,就應認定為過失致人死亡罪。特別是對于那些父母為教育子女而實施懲誡行為導致子女死亡,鄰里之間由于民間糾紛一方毆打另一方造成死亡,以及其他輕微暴行致人死亡的案件,不能輕易地認定為故意傷害致死。例如,某日下午六時許,被告人甲與其父、弟三人壘廁所墻時,與被害人乙之弟及弟媳發(fā)生爭執(zhí),乙聞訊后從家中出來參與爭吵,并引起雙方互毆?；屑状蛞倚夭恳蝗?乙隨即躺倒在地,經(jīng)搶救無效死亡。經(jīng)鑒定,被害人不屬于嚴重暴力損傷、疾病及中毒死亡。被害人在與人廝打過程中突然倒地迅速死亡,尸體呈特異性猝死征象,結合案件材料,認為死亡符合受輕微外傷后引起的抑制死。有人認為被告人甲的行為成立故意傷害罪。22但從行為當時的客觀環(huán)境、打擊部位、次數(shù)、強度,以及行為直接造成的結果(輕微外傷)來看,被告人主觀上只是具有單純毆打的意圖,而沒有傷害的故意,故不應認定為故意傷害(致死)罪,而宜認定為過失致人死亡罪。二人以上可以共同犯故意傷害罪,在這種情況下,二人以上必須具有共同的傷害故意與共同的傷害行為。需要討論的是同時傷害的問題。所謂同時傷害,是指二人以上沒有意思聯(lián)絡而同時傷害他人的情形。有的國家刑法對這種情形的處理有明文規(guī)定。如日本刑法第207條規(guī)定:“二人以上實施暴行傷害他人的,在不能辨別各人暴行所造成的傷害的輕重或者不能辨認何人造成了傷害時,即使不是共同實行的,也依照共犯的規(guī)定處斷?！北緛?二人以上沒有意思聯(lián)絡而同時對他人造成傷害的,不能以共犯論處。假如不能證明傷害結果由誰的行為造成,則二人以上均不成立故意傷害罪。這是對同時犯的處理原則,也是責任主義的要求。但這樣處理似乎寬縱了行為人,也不利于保護他人身體健康,于是日本刑法規(guī)定對上述特殊的同時犯以共犯論處。而對共同正犯的處理原則是“部分實行全部責任”,這樣,即使不能辨別各人暴行所造成的傷害的輕重或者不能辨認何人造成了傷害時,各行為人也要對傷害結果承擔刑事責任。顯然,這樣的處理以刑法有特殊規(guī)定為前提。我國刑法沒有類似的特殊規(guī)定。因此,對同時傷害不能認定為共同傷害,而應按照以下原則處理:第一,同時傷害行為沒有造成傷害結果的,都不承擔刑事責任。第二,同時傷害行為造成了輕傷結果,但證據(jù)表明該輕傷由一人行為所致,但不可能辨認該輕傷為何人造成時,也不能追究任何人的刑事責任。第三,同時傷害行為造成了重傷結果,但證據(jù)表明該重傷由一人行為所致,卻不可能辨認該重傷為何人造成時,可以對各行為人追究故意傷害未遂的刑事責任。第四,同時傷害行為造成了輕傷或者重傷,而能認定誰的行為造成了何種傷害的,應當分別追究刑事責任。四、未取得法律效果符合犯罪主體要件的行為人,在傷害故意支配下實施了傷害行為,造成他人身體傷害,達到輕傷程度的,即可認定為故意傷害罪的既遂。故意傷害造成重傷的,包含兩種情況:一是行為人明顯只具有輕傷的故意,但過失造成重傷;二是行為人明顯具有重傷的故意,客觀上也造成了重傷。故意傷害致人死亡的,是典型的結果加重犯。故意傷害沒有致人死亡的,不得認定為故意傷害致死的未遂犯。故意傷害罪是否存在未遂,在刑法上存在不同立法例。例如,日本刑法沒有規(guī)定處罰傷害罪的未遂,但其第208條規(guī)定了暴行罪,即“實施暴行而沒有傷害他人的”行為。據(jù)此,傷害未遂的構成暴行罪,而非傷害罪的未遂。再如,德國刑法第223條規(guī)定,傷害未遂的,亦應處罰。據(jù)此,傷害未遂的,成立傷害罪的未遂,而非暴行罪。我國刑法總則規(guī)定原則上處罰未遂犯,但由于“情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”,故并非任何故意犯罪的未遂都受到刑罰處罰。于是,對于傷害未遂的可罰性在理論上存在不同觀點,對此應區(qū)別故意輕傷與故意重傷兩種情形來討論。就故意輕傷而言,一種觀點認為,行為人主觀上只欲造成輕傷結果,而實際上未造成輕傷結果的,不以犯罪論處,即不以故意傷害的未遂犯論處。23另一種觀點則認為,之所以出現(xiàn)故意輕傷不成立犯罪的觀點,首先是因為在行為未造成輕傷的情況下,往往難以確認行為人是否具有傷害他人健康的故意;其次是因為“情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”。前者是證據(jù)方面的問題,后者是綜合全部案情對罪與非罪的判定,它們并沒有否定故意輕傷的犯罪未遂的可能性。因此,在行為未致傷害的情況下,如果能夠確鑿地證明行為人具有輕傷害的故意,而且綜合全部案件又不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的,就完全可以認定為故意輕傷的未遂犯,而決定免予處罰或給予適當處罰。24筆者認為,前一種觀點具有合理性。從刑法的謙抑性來看,犯罪構成是以犯罪概念為基礎的,對犯罪構成應當進行實質的解釋,使符合犯罪構成行為的社會危害性達到應當承擔刑事責任的程度;易言之,必須將不值得追究刑事責任的行為排除在犯罪構成之外。犯罪未遂也是犯罪,也符合犯罪構成。所以,不值得追究刑事責任的“未遂”行為,也必須排除在犯罪構成之外。盡管我國刑法總則規(guī)定原則上處罰未遂犯,但事實上許多未遂行為并沒有以犯罪論處。因為在刑事司法實踐上,“對于刑法分則所規(guī)定的各種不以危害結果為構成要件的具體故意犯罪,必須進行實質性考察:什么樣的危害行為在未遂(一般意義上的未遂,不是指未遂犯或犯罪未遂)情況下,其社會危害性沒有達到應當承擔刑事責任的程度,不應當追究刑事責任;什么樣的行為在未遂的情況下,其社會危害性也達到了應當承擔刑事責任的程度,因而應當追究刑事責任。進行這樣的考察后,必然出現(xiàn)以下三種情況:第一,犯罪性質嚴重的未遂應當以犯罪未遂論處,如故意殺人未遂、搶劫未遂、放火未遂等等;第二,犯罪性質一般的未遂只有情節(jié)嚴重時,才能以犯罪未遂論處,如盜竊未遂、詐騙未遂等等。第三,犯罪性質輕微的未遂不以犯罪論處。”25故意輕傷未遂便屬于第三種情況。即既然行為人主觀上原本只欲造成輕傷,而事實上又沒有造成輕傷,那么,就不能認為這種行為值得追究刑事責任。從刑事立法來看,由于我國刑法不處罰單純的暴行,而沒有造成輕傷的行為在客觀上只能認定為一種暴行,難以認定為傷害行為。如果將輕傷的未遂以犯罪論處,實際上形成處罰單純暴行的局面。這與刑事立法精神相沖突。就故意重傷而言,一般認為,如果行為人的重傷意圖非常明顯,且已經(jīng)著手實行重傷行為,只是由于行為人意志以外的原因而未得逞的,應按故意傷害罪的未遂犯處罰。26筆者原則上贊成這一結論,但這里存在兩種需要分別處理的問題:其一,對于出于重傷意圖但沒有造成任何傷害的案件,是選擇故意輕傷的法定刑(第234條第1款)并適用有關未遂犯的處罰規(guī)定,還是選擇故意重傷的法定刑(第234條第2款前段)并適用有關未遂犯的處罰規(guī)定?其二,對于出于重傷意圖但沒有造成重傷卻造成了輕傷的案件,是選擇故意輕傷的法定刑且不再適用有關未遂犯的處罰規(guī)定,還是選擇故意重傷的法定刑并適用有關未遂犯的處罰規(guī)定?有人指出:“行為人主觀上具有明確具體的重傷故意,客觀上已開始實行故意重傷行為,只是由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞即未能造成重傷結果的,這時不管是造成了輕傷害還是沒有造成傷害,只要綜合全部案情不屬于‘情節(jié)顯著輕微危害不大’而應定罪處罰的,都應認定為故意重傷未遂,引用刑法第134條(即新刑法第234條——引者注)第二款和第20條(即新刑法第23條——引者注)處罰。”27但我認為,這種觀點值得研究。故意傷害致人重傷并不是獨立的犯罪,只是法定刑升格的情形,從立法體例上看,屬于故意輕傷的結果加重犯。根據(jù)平野龍一的說法,結果加重犯有兩種類型:一是像故意傷害致死那樣,由第一結果即傷害導致第二加重結果即死亡;二是像搶劫罪那樣,以暴力行為為手段,一方面發(fā)生了第一結果即取得財物,同時又發(fā)生第二結果即死傷。在后一種場合,即使沒有發(fā)生第一結果,有時也可能發(fā)生第二結果,如果第一結果未發(fā)生,有可能認定為結果加重犯的未遂(可能存在未遂的結果加重犯)。在前一種場合,由于不發(fā)生第一結果就不會發(fā)生第二結果,既然已經(jīng)發(fā)生第二結果,就不能說是未遂;反之,如果沒有發(fā)生第二結果,則不能認定為結果加重犯,也不能認定為結果加重犯的未遂(不可能存在未遂的結果加重犯)。28如果將故意重傷視為故意輕傷的結果加重犯,則屬于前一種情形。換言之,故意傷害致人重傷是以故意傷害(第234條第1款)為前提的;在客觀行為本身還不符合第1款即尚未造成輕傷的情況下,只能認定為故意輕傷的未遂,而不宜認定為重傷未遂;同理,在客觀行為本身完全符合第1款即構成輕傷的情況下,宜認定為故意輕傷的既遂,而不應認定為故意重傷的未遂。如果對造成輕傷與沒有造成輕傷的兩種情形均適用重傷的法定刑,一方面必然造成罪刑不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象,另一方面導致刑法關于輕傷的處罰規(guī)定喪失應有意義。在類似犯罪中也會存在同樣問題。例如,根據(jù)上述觀點,在盜竊犯主觀上沒有將自己所盜財物數(shù)額作出限定的情況下,對于盜竊未遂或者盜竊數(shù)額較大、巨大的,都可能按照盜竊數(shù)額特別巨大的未遂來處理;刑法關于盜竊數(shù)額較大、巨大的規(guī)定會喪失意義。不難看出,上述觀點過于重視行為人的主觀意圖,輕視了行為所造成的結果差異。這種觀點或許在舊刑法時代具有合理性,卻不符合新刑法的價值取向。29我以為采取以下處罰方法較為合適:其一,對于意圖重傷但沒有造成輕傷結果的,認定為故意傷害罪的未遂,適用第234條第1款的法定刑,同時適用關于未遂犯的規(guī)定。其二,對于意圖重傷造成了輕傷結果的,不宜認定為故意重傷的未遂,而應認定為故意輕傷的既遂,直接適用第234條第1款的法定刑,不再適用關于未遂犯的規(guī)定。因為當行為人以重傷故意造成了輕傷結果時,在輕傷范圍內(nèi)實現(xiàn)了主客觀統(tǒng)一,成立故意輕傷的既遂,根據(jù)故意輕傷的法定刑處罰是合適的。由此可以就“不可能存在未遂的結果加重犯”的犯罪歸納出以下處罰原則:在同一犯罪因結果加重存在多個法定刑的情況下,對完全符合適用較低法定刑條件而不完全符合(主觀上符合而客觀上不符合)適用較高法定刑條件的,應按較低法定刑處罰,而不宜按較高法定刑處罰;對不完全符合適用較低法定刑條件(僅限于沒有發(fā)生危害結果又不影響犯罪成立的情形)的,只能按較低法定刑論處,并適用未遂犯的處罰規(guī)定。例如,行為人欲詐騙數(shù)額巨大的財物,但實際上只騙取了數(shù)額較大的財物,對此,只能適用“數(shù)額較大”的法定刑,并按犯罪既遂論處,而不能適用“數(shù)額巨大”的法定刑(即不能按詐騙數(shù)額巨大的未遂論處);如果行為人意欲騙取數(shù)額巨大財物,但實際上沒有騙得財物的,只能按詐騙數(shù)額較大的法定刑論處,并適用未遂犯的處罰規(guī)定。30故意傷害致死的成立,客觀上要求傷害行為與死亡結果之間具有因果關系,主觀上要求行為人對死亡沒有故意,但具有預見可能性。既然是傷害致死,當然必須將死亡者限定為傷害的對象;即只有導致傷害的對象死亡時才能認定為傷害致死。但對于傷害的對象不能作僵硬的理解,尤其應注意事實認識錯誤的處理原則。易言之,在傷害對象與死亡者不是同一人的情況下,應根據(jù)行為人對死亡者的死亡是否具有預見可能性以及有關事實認識錯誤的處理原則來認定是否傷害致死。其一,如果行為人甲對被害人乙實施傷害行為,雖然沒有發(fā)生打擊錯誤與對象認識錯誤,但明知自己的行為會同時傷害丙卻仍然實施傷害行為,因而造成丙死亡的,應認定為故意傷害致死。其二,如果行為人A本欲對被害人B實施傷害行為,但由于對象認識錯誤或者打擊錯誤,而事實上對C實施傷害行為,導致C死亡的,應認定為故意傷害致死。因為在這種情況下,根據(jù)處理事實錯誤的法定符合說,刑法規(guī)定故意傷害罪不只是為了保護特定人的身體健康,而是要保護所有人的身體健康;只要行為人有傷害他人的故意,實施了傷害他人的行為,結果也傷害了他人,就成立故意傷害罪,而不要求其中的“他人”完全同一。故意傷害致死也是如此。需要研究的是故意傷害致死的共犯問題。例如,甲教唆乙傷害丙,但乙的傷害行為導致丙死亡,認定乙的行為屬于故意傷害致死沒有疑問,但能否認定甲的行為也屬于故意傷害致死則值得研究。這涉及到結果加重犯是否成立共犯的問題。故意傷害致死時,行為人主觀上對傷害是故意的,對死亡是過失的。而刑法第25條明文規(guī)定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！薄岸艘陨瞎餐^失犯罪,不以共同犯罪論處;應當負刑事責任的,按照他們所犯的罪分別處罰?！憋@然,就故意傷害致死中的過失“致死”部分而言,不能成立共犯。但是,如果認為上述案例中的教唆犯甲對丙的死亡不承擔刑事責任,也不合適。乙之所以實施傷害行為是由甲的教唆行為所引起,故甲的教唆行為與丙的死亡結果之間具有刑法上的因果關系;傷害行為與殺人行為雖然具有質的區(qū)別,但二者在客觀上卻沒有絕對界限,傷害致死是通常會出現(xiàn)的現(xiàn)象,作為教唆犯的甲對傷害致死存在預見可能性。共犯人一方面就致人死亡不成立共犯,另一方面應當對死亡承擔刑事責任,這應當成為處理上述問題的兩個結論。兩個結論并不沖突。因為在我國刑法中,故意傷害致死不是一個獨立的罪名,只是結果加重犯;而共同犯罪是就二人以上共同故意犯某種罪而言,不是就犯罪的各種形態(tài)而言。在此意義上說,沒有必要討論故意傷害致死是否成立共犯的問題,只要認定是否成立故意傷害罪的共犯即可。在成立故意傷害罪的情況下,如果其中一部分共犯人的行為造成了死亡結果,則其他共犯人在可能預見的范圍內(nèi),對死亡結果承擔刑事責任。不能因為致人死亡部分不成立共犯而否認部分人對死亡的刑事責任。對于A、B二人共同對C實行傷害,只是由于A的行為造成了C的死亡,而B的行為僅造成了傷害的情況,也應當適用上述處理結論。五、同一法益應為連續(xù)犯而成立數(shù)罪對于故意傷害罪的罪數(shù)區(qū)分,應當按照區(qū)分一罪與數(shù)罪的標準來解決。所要注意的是,當傷害行為屬于其他重罪的法定手段時,不得認定為數(shù)罪,而應認定為其他重罪。例如,行為人為了搶劫他人財物而傷害他人的,不管是否取得財物,均應認定為搶劫罪,而不得認定為故意傷害罪,也不得認定為數(shù)罪。行為人連續(xù)傷害多人的,是認定為連續(xù)犯以一罪論處,還是認定為同種數(shù)罪,在認定為同種數(shù)罪的情況下是否并罰,都是值得研究的問題。一般認為,連續(xù)犯是指基于同一的或者概括的故意,連續(xù)實施性質相同的數(shù)個行為,觸犯同一罪名的犯罪。31行為人連續(xù)傷害多人的是否屬于連續(xù)犯,取決于連續(xù)犯的成立是否要求行為人連續(xù)實施的行為侵犯同一法益。如果僅要求連續(xù)實施的行為侵犯同種法益,那么,多名被害人的健康都屬于同種法益,連續(xù)傷害多人的也可以成立連續(xù)犯。如果要求連續(xù)實施的行為侵犯同一法益,那么,多名被害人的健康便不屬于同一法益。日本過去的一些判例采取同種法益說,32而德國的判例一直采取同一法益說,如果是對個人生命、身體、自由或名譽的侵犯,只有對象同一才成立連續(xù)犯;如果對象不同,如連續(xù)殺害3人,或連續(xù)傷害3人的身體,都不作為連續(xù)犯處理。33有人認為,同一法益說使連續(xù)犯的范圍過于狹窄,按照這種主張,連續(xù)實施數(shù)個可以獨立成罪的盜竊行為,只因盜竊對象不同,便不構成連續(xù)犯,因而不妥當。34事實上,同一法益說只是針對專屬法益而言,如果侵犯的是非專屬法益,則與同種法益說的理解相同。根據(jù)同一法益說,連續(xù)殺害多人或者連續(xù)傷害多人的,由于生命、身體系個人專屬法益,故該行為沒有侵犯同一法益,所以不是連續(xù)犯,而成立數(shù)罪。連續(xù)盜竊或者詐騙多人財物的,由于財產(chǎn)不是專屬性法益,故該行為侵犯的仍然是同一法益,因而屬于連續(xù)犯,不成立數(shù)罪。根據(jù)同一法益說的觀點,連續(xù)傷害多人的,不成立連續(xù)犯,而成立同種數(shù)罪。這樣認定頗有道理。因為將法益分為個人專屬法益與非個人專屬法益,就是為了強調(diào)對個人專屬法益的保護;將侵犯不同個人的專屬法益的行為認定為數(shù)罪,肯定了各不同個人的專屬法益價值,肯定了生命、身體、健康、自由、名譽的不可替代性。我國刑法總則沒有規(guī)定連續(xù)犯的概念與處罰原則,只是分則的部分條文對連續(xù)犯的處罰存在兩種立法例:一是對于經(jīng)濟犯罪、財產(chǎn)犯罪等涉及財物的犯罪,刑法規(guī)定對其中的連續(xù)犯按累計數(shù)額處理。如刑法第153條第3款規(guī)定:“對于多次走私未經(jīng)處理的,按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額處罰?！钡?83條第2款規(guī)定:“對多次貪污未經(jīng)處理的,按照累計貪污數(shù)額處罰?！倍菍B續(xù)犯規(guī)定了更高的法定刑。如刑法第236條、第240條與第263條分別將“強奸婦女、奸淫幼女多人”、“拐賣婦女、兒童三人以上”、“多次搶劫”規(guī)定為法定刑升格的條件。35這兩種處理都完全可以實現(xiàn)罪刑相適應原則的要求。但是,在刑法沒有類似規(guī)定,也沒有因“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”、“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)特別惡劣”而提高法定刑并且法定刑本身也不高的情況下36,將連續(xù)侵犯同種法益的行為均認定為連續(xù)犯,則不可避免地違反罪刑相適應原則。故意傷害罪即屬如此情形,即將連續(xù)導致3人以上輕傷害的認定為連續(xù)犯,僅以一個故意輕傷處理,必然導致處罰的不合理性。因此,我認為,對于連續(xù)傷害他人的,即使法益是同種的,但只要不是同一的,認定為同種數(shù)罪不存在疑問。況且,這種現(xiàn)象屬于多次行為符合一個犯罪構成,按照罪數(shù)的區(qū)分標準,也完全成立數(shù)罪。另外,刑法也沒有對多次傷害他人或者傷害多人的規(guī)定較重法定刑。因此,將連續(xù)傷害他人的行為認定為同種數(shù)罪,并不違反刑法的原則與精神。將連續(xù)傷害多人的行為認定為同種數(shù)罪,面臨著應否并罰的問題。對判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪的,原則上應以一罪論處。因為刑法事實上將許多同種數(shù)罪規(guī)定為一罪的從重情節(jié)或者法定刑升格的情節(jié);刑法分則的大多數(shù)條文規(guī)定的法定刑,都有幾個幅度,不實行并罰完全可以做到罪刑相適應,如果均實行并罰,反而可能重罪輕判;有些犯罪本身可以包含多次行為,或者說可以包含同種數(shù)罪,也沒有必要實行并罰;將同種數(shù)罪以一罪論處,還有利于從整體上考慮犯罪人的人身危險性,處理上也比較簡便。但是,在以一罪論處不符合罪刑相適應原則時,應當實行并罰。故意傷害罪雖然有3個幅度的法定刑,但不可能將同種數(shù)罪作為法定刑升格的情節(jié),如果按一罪論處,難以實現(xiàn)罪刑相適應。例如,即使行為人3次造成3人輕傷并情節(jié)嚴重,也不可能按照“致人重傷”的法定刑處罰,但僅以一罪論處或者雖主張成立同種數(shù)罪但不并罰,就只能處3年以下有期徒刑、拘役或者管制;再如,即使行為人3次造成3人重傷并情節(jié)嚴重,也不可能按照“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的法定刑處罰。只有實行數(shù)罪并罰,才能做到罪刑相適應。這也反過來啟示人們,對于故意傷害罪,不能輕易承認連續(xù)犯。六、實施刑訊逼供等行為時,要有傷害的故意或造成了鑒定為故意傷害罪有些犯罪行為可能造成傷害結果,但在沒有造成傷害結果的情況下,不得認定為故意傷害罪;有些犯罪行為可能造成傷害結果,刑法明文規(guī)定造成傷害結果的,不再根據(jù)基本行為的性質定罪,而應認定為故意傷害罪。根據(jù)刑法第238條、第247條、第248條、第292條、第333條的規(guī)定,對非法拘禁使用暴力致人傷殘的、刑訊逼供或者暴力逼取證人證言致人傷殘的、虐待被監(jiān)管人致人傷殘的、非法組織或者強迫他人出賣血液造成傷害的,應以故意傷害罪論處,而不能認定為非法拘禁、刑訊逼供等罪。首先遇到的一個問題是,在行為人實施刑訊逼供等行為時因造成重傷而認定為故意傷害罪時,是否需要傷害的故意?這涉及到上述條文是注意規(guī)定還是特別規(guī)定的問題。注意規(guī)定是在刑法已有相關規(guī)定的前提下,提示司法人員注意,以免司法人員忽略的規(guī)定;注意規(guī)定的設置,并沒有改變相關規(guī)定的內(nèi)容,只是對相關規(guī)定內(nèi)容的重申;即使沒有注意規(guī)定,也存在相應的法律適用根據(jù)(即按相關規(guī)定處理)。刑法第287條屬于典型的注意規(guī)定。特別規(guī)定則不同,它指明即使某種行為不符合相關規(guī)定,但在特殊條件下也必須按相關規(guī)定論處。刑法第269條屬于典型的特別規(guī)定。37如果認為上述所列條文屬于注意規(guī)定,則只有當行為人在實施刑訊逼供等行為時,具有傷害的故意并且造成了傷殘等結果,才能認定為故意傷害罪。如果認為上述所列條文屬于特別規(guī)定,則只要刑訊逼供等行為造成了他人傷殘等結果,就得認定為故意傷害罪。我認為,上述規(guī)定均屬于特別規(guī)定。因為上述條文規(guī)定之罪(即刑訊逼供等罪)不僅具有多發(fā)性,而且具有嚴重性,而刑法對這些犯罪規(guī)定的法定刑卻較輕(如刑訊逼供、暴力取證罪的最高刑為3年有期徒刑);為了有效地保護公民的人身權利,為了避免對侵犯人身權利的犯罪處罰過輕,對行為人實施刑訊逼供等行為造成他人傷殘的,即使沒有傷害的故意也應認定為故意傷害罪。如果理解為注意規(guī)定,當行為人的刑訊逼供行為造成了重傷,主觀上卻沒有傷害故意時,就只能認定該行為觸犯了刑訊逼供罪與過失致人重傷罪,但由于只有一個行為,又必須認定為想象競合犯進而從一重處罰,結局只能認定為過失致人重傷罪。這顯然不合理。而且,如果理解為注意規(guī)定,則上述規(guī)定喪失了應有的意義。例如,行為人在組織他人出賣血液時,按照常規(guī)抽取血液,可能完全沒有傷害的故意,但客觀上卻造成了他人重傷;如果將第333條第2款理解為特別規(guī)定,對這種行為仍然應認定為故意傷害罪;如果理解為注意規(guī)定,則不能認定為故意傷害罪,這顯然使第333條第2款喪失了存在價值。其次存在一個如何協(xié)調(diào)法定刑的問題。刑法第238條、第247條、第248條、第292條所規(guī)定的“傷殘”,顯然是指重傷,而不包括輕傷。而第333條規(guī)定的“傷害”,從字面意義上看可能包括輕