論同人作品著作權法律保護-基于31份判決書的實證分析

目錄一、引言....................................................................................................1（一）選題背景...................................................................................................1（二）研究的目的和意義...................................................................................1二、同人作品的概述...............................................................................2（一）同人作品的界定.......................................................................................2（二）同人作品的特征.......................................................................................21.創(chuàng)作出發(fā)點是抒發(fā)對原作品的情感........................................................22.同人作品具有一定的依附性....................................................................23.同人作品具有獨創(chuàng)性................................................................................34.日益顯著的商業(yè)性....................................................................................3（三）同人作品的類型劃分...............................................................................31.根據(jù)創(chuàng)作形式劃分....................................................................................32.根據(jù)創(chuàng)作內(nèi)容劃分....................................................................................4三、基于31份裁判文書的實證分析.....................................................4（一）同人作品案例情況匯總...........................................................................51.年度分類....................................................................................................52.地區(qū)分布....................................................................................................53.案件原被告特點分析................................................................................64.法院裁判結(jié)果分析....................................................................................7（二）案件爭議焦點分析...................................................................................81.同人作品是否屬于著作權的客體............................................................82.同人作品與原作品的權利沖突................................................................83.同人作品是否對原作品構成不正當競爭..............................................10四、對解決我國同人作品著作權問題的建議.....................................10（一）對同人作品的立法保護.........................................................................101.我國的立法現(xiàn)狀......................................................................................10

2.完善我國同人作品著作權保護的立法建議..........................................11（二）對同人作品的社會保護.........................................................................121.利用知識共享協(xié)議解決同人作品著作權沖突......................................122.推動同人作品著作權保護監(jiān)管平臺......................................................13五、結(jié)語..................................................................................................13

論同人作品著作權法律保護—基于31份判決書的實證分析摘要：同人創(chuàng)作者的創(chuàng)作初衷一般是為愛發(fā)電。隨著科技的高速發(fā)展，同人作品的創(chuàng)作形式日漸增多，傳播范圍也隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展日漸擴大，這導致同人創(chuàng)作者與原作者之間的著作權糾紛日漸增多，但我國對于同人作品著作權的保護制度仍是不完備的。在這樣的條件下，同人創(chuàng)作將會陷入困境，同人創(chuàng)作者也陷入了焦慮的狀態(tài)。要如何從法律的角度解決這種矛盾沖突，是本文主要探討的問題。本文主要基于對我國司法實踐的分析，結(jié)合相關理論、國外相關立法和我國國情，對我國同人作品著作權糾紛的解決方法進行總結(jié)。關鍵詞：同人作品；著作權；反不正當競爭；實證分析

一、引言（一）選題背景“同人”一詞最早出現(xiàn)于《易經(jīng)》第十三卦“同人于野，亨。”意思為“聚集、會同重任?！钡F(xiàn)在通常的含義是源于日語中的“どうじん”，指“根據(jù)原作品中的人物、背景及情節(jié)等元素的相關設定進行的二次創(chuàng)作”。當代粉絲文[1]化研究領域中，“粉絲”出于各種目的使用并重讀文本，被視為一種參與式文化即同人文化，同人作品就產(chǎn)生于該文化。[2]我國自1990年代初以來一直有少量的同人創(chuàng)作，但當時僅以手稿或印刷稿形式傳播，傳播力度較小。但在當今時代，隨著科技的不斷發(fā)展，同人作品逐漸走向大眾的視野?，F(xiàn)在，越來越多的人開始嘗試寫同人文，并上傳至網(wǎng)絡被大眾讀者所瀏覽，優(yōu)秀的同人作品受到了更廣泛的關注。然而在同人創(chuàng)作者不斷呈現(xiàn)出精彩作品的同時，由于同人作品是不同程度的借鑒和拈取了原作品的信息或基礎元素的，這就有可能侵犯原作者的著作權，從而引起法律糾紛。其次原作品在前期已經(jīng)積累了一定的讀者，具有相當?shù)拿麣?，同人作品的出版發(fā)行的行為往往會產(chǎn)生攀附原作名氣的效果，這就可能構成不正當競爭。在實踐中，此類行為通常被稱為“搭便車”，根據(jù)反不正當競爭法提供的擴大保護，此類行為均被視為不正當競爭。[3]（二）研究的目的和意義同人作品凝聚著創(chuàng)作者獨特的智力成果，他們同樣也期盼著自己的智力成果能夠得到法律的保護。由于創(chuàng)作同人作品，會借用到原作中的人物元素和部分故事情節(jié)，并且這種借鑒行為往往是未經(jīng)原作者許可的，因此發(fā)生沖突是無法規(guī)避的。在我國，目前還沒有明確具體的解決辦法。因此，有別于其他類型作品的同人作品，從產(chǎn)生之初就處于法律的陰暗面。著作權法的核心價值是權利人個人利益以及社會公共利益之間的平衡。在研究同人作品問題時，也要充分考慮原作者的權利以及大眾的需求。本文采用理論和實踐相結(jié)合的方法，通過研究我國近年來司法實踐中的案例，對同人作品與原作品之間的關系和沖突進行探討，并嘗試從中總結(jié)，確定同人作品的法律地位和1

權利范圍。以促進文化傳播和發(fā)展，維護創(chuàng)作者的權益，引導同人文化健康有序發(fā)展。二、同人作品的概述（一）同人作品的界定同人作品的創(chuàng)作熱潮在我國興起較晚，近幾年才得到人們廣泛的關注，因此，我國對于同人作品的各方面研究都不夠深刻，甚至對于“同人作品”的基礎含義都沒有明確，我國法律也并未正式采用這一概念作為一種獨立的作品形式。現(xiàn)在廣泛采用的是學者王錚《同人的世界》中的定義，他對同人作品的定義是：“同人作品就是以原作品或原型為基礎再創(chuàng)作的作品”。同人作品一般都是從原作[4]中汲取素材和基礎要素，創(chuàng)造一個完全不同于原作的故事。因此也有學者把同人作品界定為“用與原作品相同或相似的人物角色創(chuàng)作的新作品”。[5]（二）同人作品的特征同人作品的發(fā)布平臺一般為微博、晉江讀書網(wǎng)、起點讀書網(wǎng)、LOFTER、以①及AO3(ArchiveofOurOwn)網(wǎng)站等網(wǎng)絡平臺，通過在各大網(wǎng)絡平臺上對同人作品的分析，得出同人作品區(qū)別于其他作品的一些獨特的特征：1.創(chuàng)作出發(fā)點是抒發(fā)對原作品的情感創(chuàng)作者在閱讀原作的過程中，會有自己獨特的見解或者對劇情的發(fā)展抱有遺憾，并因此去創(chuàng)造出一個新故事?，F(xiàn)今隨著同人作品的發(fā)展，同人作品創(chuàng)作者的初衷不再限于對原作品的熱愛，也有對原作品展現(xiàn)的觀點的批判。如《飄》的同人作品《風已逝》，《風已逝》的主人公為原作品《飄》中女主角斯嘉麗同父異母的妹妹，作者撰寫文章就是為了諷刺和批判原作品中美國南部地區(qū)的奴隸制度。2.同人作品具有一定的依附性同人作品一般都是使用原作中的人物、關系、故事背景、世界觀等因素重新創(chuàng)造出來的，其對原作品必然具有依附性，只是依附程度各有不同。例如對于原作品依附性較弱的有江南的《此間的少年》，是關于金庸《天龍八部》《神雕俠侶》等小說中的主人公在“汴京大學”的校園故事。對原作的依附性較強的有[6]①LOFTER：網(wǎng)易公司于2012年3月推出的一款輕博客產(chǎn)品。2

《悟空傳》，它是以當代讀者的角度來詮釋西游記中的故事，該作品中出現(xiàn)了較多《西游記》中的人物關系和故事情節(jié)。3.同人作品具有獨創(chuàng)性根據(jù)我國《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）規(guī)定，法定的作品應當是具有獨創(chuàng)性，并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。獨創(chuàng)性是構成作品的必備條件，作者在其作品中必須有自己的表達。同樣同人作品也必須要有同人創(chuàng)作者自己獨特的表達，是同人創(chuàng)作者智力勞動的有形化，否則只能屬于抄襲[7]。盡管同人作品是根據(jù)原作品中的人物、要素進行創(chuàng)作，但其主要內(nèi)容以及文章結(jié)構，與原作仍具有實質(zhì)性的差異，是同人作者獨立創(chuàng)作的智慧成果，屬于獨創(chuàng)的新作品，能夠給讀者帶來與原作品截然不同的閱讀體驗。4.日益顯著的商業(yè)性傳統(tǒng)的同人作品傳播僅限于同好者之間用于欣賞和交流，并不具有盈利性。但是現(xiàn)在，隨著同人作品的快速發(fā)展，同人作品逐漸出現(xiàn)商業(yè)化的趨勢。一些質(zhì)量較高、傳播較廣的同人作品會被印刷成冊，出版發(fā)行。因同人作品的創(chuàng)作均借鑒了原作的元素，且因創(chuàng)作者人群較為大眾化，所以這種借鑒行為幾乎都是未經(jīng)原作品作者許可的。并且這種借鑒必然會吸引原作品的讀者，攀附原作品的名氣。若同人作品商業(yè)化，會一定程度上的侵占原作品的市場，打破同人作品與原作品長年保持著的平衡。（三）同人作品的類型劃分同人作品的類型是多種多樣的，按不同的分類標準可分為下列類型：1.根據(jù)創(chuàng)作形式劃分根據(jù)同人小說的創(chuàng)作方式，可以將其劃分為同人小說、同人漫畫、同人漫畫、同人小說等。同人小說是目前最普遍的一種類型，這種類型的作品大多都是用文字來創(chuàng)作的。不管原作品是什么類型的，這種類型的同人作品都是最流行的，因為相比于漫畫、游戲等，它的創(chuàng)作門檻很低，不需要什么特別的技術，而且制作成本也很低。同人漫畫是繼小說后最普遍的一種同人作品。一些是對原作中描述的場景以漫畫的形式展現(xiàn)，一些是創(chuàng)作者以原作為基礎，加以自己的想象，增添新的場景3

或劇情，然后通過漫畫的形式展現(xiàn)。同人周邊是近幾年興起的同人作品類型，同人周邊是指將已經(jīng)存在的動畫、漫畫、游戲或者根據(jù)小說的描寫，甚至真人形象進行再創(chuàng)作并制造的產(chǎn)品。最為典型的就是手辦，創(chuàng)作者借由對于某部ACG作品的熱愛以及從中獲利等目的，①尋找并聘請各種各樣的畫師進行同人周邊產(chǎn)品的設計繪制，然后聯(lián)系廠家將設計圖制作成實體產(chǎn)品。不過由于同人產(chǎn)品多為純手工制作，所以其價格普遍較為[8]高昂。但是因其制作精美，仍然受到其他同人愛好者的火熱追捧。還有動漫、游戲、音樂和戲劇等同人作品，但由于這些對同人創(chuàng)作者的專業(yè)要求較高，需要的成本和時間投入相較于小說和漫畫也更多，故存在的數(shù)量較為稀少。2.根據(jù)創(chuàng)作內(nèi)容劃分同人作品根據(jù)創(chuàng)作內(nèi)容的不同，可以劃分為前傳后續(xù)類、衍生類、原創(chuàng)角色類等。前傳后續(xù)類屬于比較常見的同人作品，在創(chuàng)作形式、人物、背景等方面往往對原作品有較高的依附性。創(chuàng)作者創(chuàng)作的初衷一般為彌補自己內(nèi)心的遺憾。如《飄》的同人小說《風已逝》的創(chuàng)作就是同人作者為了彌補《飄》中對斯嘉麗童年至青年時期描寫的缺失。衍生類，即在相同或不同的背景下演繹和原作品不同的故事，這類同人作品對原作的依附性較低。這類同人作品劇情、背景的發(fā)展和變化往往由同人創(chuàng)作者自己決定。典型的衍生類同人作品有江南的《此間的少年》。原創(chuàng)角色類同人作品，是同人創(chuàng)作者創(chuàng)造了一個新角色并參與了原作品中的故事，在閱讀和分析這類同人作品后發(fā)現(xiàn)，這類作品的新角色往往過于完美，且與原作主人公具有密不可分的關系，最終的結(jié)果也多為原創(chuàng)角色取代原作中的某一主人公。該類同人作品往往是創(chuàng)作者為了滿足個人的愿望或虛榮心創(chuàng)作的。三、基于31份裁判文書的實證分析上文結(jié)合文獻和我國現(xiàn)行法律文件，從理論層面對同人作品進行了討論。下文將根據(jù)司法實踐中的具體案例進行討論。以“同人作品”“同人創(chuàng)作”“二次創(chuàng)作”“著作權”“不正當競爭”等為關鍵詞從中國裁判文書網(wǎng)搜索得到161①ACG為英文Animation、Comic、Game的縮寫，是動畫、漫畫、游戲的總稱。ACG文化發(fā)源于日本，以網(wǎng)絡及其他方式傳播。為華人社會常用的次文化詞匯。4

份裁判文書，經(jīng)過詳細研讀后，獲得31份研究樣本。通過對這些裁判文書的整理分析，從不同的角度進行探究，總結(jié)有關同人作品糾紛的特點，分析同人作品著作權保護的重難點。（一）同人作品案例情況匯總1.年度分類圖1.1.1同人作品著作權糾紛案件年度分布從圖一中可以看出同人作品著作權糾紛案件數(shù)量峰值在2017年及2018年，2017年有7起案例，2018年有7起案例。這主要的原因是在2016年年末發(fā)生的同人作品第一案—金庸訴江南《此間的少年》案（該案于2018年8月在廣州市天河區(qū)人民法院一審審結(jié)）。2.地區(qū)分布圖1.1.2同人作品著作權糾紛案件地區(qū)分布由圖文可知，同人作品著作權糾紛案件主要分布在發(fā)達地區(qū)，其中主要在北5

京市案件數(shù)量達到總數(shù)的51.6%，其中7件由北京市知識產(chǎn)權法院辦理，9件由北京市第一中級人民法院辦理。上海、浙江、江蘇共計9件案例，均由糾紛行為發(fā)生地的中級法院審理。廣東共計4件案例，其中2件由深圳市中級人民法院以及深圳市福田區(qū)人民法院審理，2件由廣州知識產(chǎn)權法院審理。造成該分布情況的主要原因是，文化藝術創(chuàng)作在發(fā)達地區(qū)的發(fā)展較于欠發(fā)達地區(qū)會更加繁榮；發(fā)達地區(qū)較欠發(fā)達地區(qū)受教育水平更高，有更強的維權意識。根據(jù)《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“著作權民事糾紛案件，由中級人民法院管轄”。因此，上述同人作品的著作權糾紛由中級人民法院或知識產(chǎn)權法院審理。3.案件原被告特點分析經(jīng)過對案件的研究分析，可以發(fā)現(xiàn)案件的原告以及相對應的被告主要有兩種情況，一種原告是原作品作者或經(jīng)原作者同意使用原作品元素的創(chuàng)作者，被告是同人作品的創(chuàng)作者或同人作品的出版商；另一種原告為同人作品作者，相對應的被告為同人作品的出版商。具體情況如下：當原告是原作品或經(jīng)原作者同意使用原作品元素的同人創(chuàng)作者，被告是同人作品的創(chuàng)作者或同人作品的出版商。該類原告的訴訟請求共同點：第一，認為該同人作品的創(chuàng)作者被在未經(jīng)原告同意的情況下，將原告作品中的人物或其他元素作為創(chuàng)作的基礎，侵犯原作品作者的著作權；第二，同人作品的創(chuàng)作者、出版社或出品商銷售行為構成不正當競爭。被告辯護理由共同點：第一，雖然同人作品的創(chuàng)作使用了原作的人物設定和人物背景，但作品的主要內(nèi)容與原作在實質(zhì)上并不相似，且具有獨創(chuàng)性，屬于受著作權法保護的作品；第二，在原告的作品中，單純的人物名稱、人物特征、抽象人物的關系等，缺少著作權法規(guī)定的獨特性，因此不受著作權法的保護；第三，被告的行為并不屬于著作權法第五十一、五十二條規(guī)定的侵權行為，不應當承擔責任。如金庸與江南著作權糾紛、不正當競爭案，原告是原作者金庸，他認為，①被告江南利用其作品中的人物名稱、抽象人物特征、人物關系等，構成了對原告①參見（2016）粵0106民初12068號判決書.6

作品的曲解，侵害了原告對作品的保護作品完整權。在本案審理過程中，法庭認為，被告所創(chuàng)作的《此間的少年》，對原作品只有簡單的人物、人物關系等方面的運用。所以，原告與被告的作品只是形式上的抽象相似，在本質(zhì)上沒有相似之處，法院不認為被告侵犯了原告的著作權。又如北京暢游時代數(shù)碼技術有限公司訴北京奇游互聯(lián)網(wǎng)科技有限公司著作權糾紛案，原告于2013年6月與金庸簽署①協(xié)議，取得其11部作品的獨家游戲軟件改編權，同時還推出了涉案作品《天龍八部》。原告認為，被告以金庸小說中的角色、武術的名義創(chuàng)作的《全民武俠》，侵害了金庸小說的著作權以及原告公司的獨家游戲軟件改編權。法院認為，被告在使用原作時，除了名稱、人物特征、人物關系等抽象元素之外，還使用了大量的情節(jié)，這并不屬于合理使用，且未經(jīng)相關權利人許可，故認定被告侵犯了原告對涉案作品的獨家游戲軟件改編權。當原告為同人作品作者，相對應的被告為以同人作品形象為原型制作周邊產(chǎn)品或售賣的出品商。該類原告訴訟請求的共同點認為，被告以同人作品形象為原型制作周邊產(chǎn)品并售賣的行為侵犯了原告的著作權。被告的辯護理由共同點為，原告是在未經(jīng)原作品作者授權情況下使用原作品人物或故事背景等為基礎創(chuàng)作，原告對于其創(chuàng)作的同人作品不享有著作權，被告為同人作品制作周邊產(chǎn)品并售賣的行為并未侵犯原告的著作權。如上海美術電影制作廠與杭州璽匠文化創(chuàng)意股份有限公司有限公司侵害著作權糾紛案，原告上海美影廠主張被告生產(chǎn)銷售涉案的Q版孫悟空，形象與其②制作的《大鬧天宮》中孫悟空的形象存在實質(zhì)性相似，侵犯其著作權。法院認為，上海美影廠制作的《大鬧天宮》中孫悟空的形象，雖然來自于公有領域的《西游記》，但在人物造型、臉身線條和服裝裝飾設計等方面存在明顯差異，具有獨創(chuàng)性，屬于法律規(guī)定的作品，應當受到《著作權法》的保護。被告的行為侵犯了原告的著作權。4.法院裁判結(jié)果分析通過對案件的詳細分析和研究之后，發(fā)現(xiàn)在司法實踐中，法院對于以上案件的裁判結(jié)果主要圍繞兩方面展開：第一，同人作品創(chuàng)作者是否侵犯原作品作者的著作權。在司法實踐中，從同人作品是否具有獨創(chuàng)性、是否構成實質(zhì)上的相似等①②參見（2015）京知民終字1619號判決書.參見（2016）浙民終590號民事判決書.7

方面來判定其是否為著作權法所保護的作品。在確認同人作品為著作權法所保護對象的情況下，可以認為其未侵犯原作品的著作權。第二，出版發(fā)行同人作品是否構成不正當競爭。法院認定，原作品一般已具備很高的知名度、影響力和商業(yè)價值，即便其基本要素不受著作權法的保護，其總體上仍受反不正當競爭法的制約。出版發(fā)行同人作品的行為會產(chǎn)生攀附原作品名氣的效果，客觀上增加了自身的競爭優(yōu)勢，擠壓了原作品創(chuàng)作者利用其作品元素開發(fā)新作品的市場空間，這種行為屬于不正當競爭，應當受到法律的規(guī)范。（二）案件爭議焦點分析1.同人作品是否屬于著作權的客體在同人作品著作權糾紛案件中，爭議的主要焦點是同人作品是否屬于著作權法保護的作品，即其是否屬于著作權法的客體。通過對案情的分析以及對裁判結(jié)果的研究，總結(jié)在司法實踐中，認定同人作品著作權歸屬的標準。（1）同人作品是否屬于著作權客體的標準在判斷同人作品是否構成侵權時，思想與表達的恰當區(qū)分是關鍵?！氨磉_”是一種創(chuàng)造性的、精細的語言，在沒有得到允許的情況下，使用本質(zhì)上類似的“表達”，都有可能構成侵權。法院認為，單純的人物的名稱、性格特征、關系或[5]者一些抽象的情節(jié)，都是文字作品的常見表現(xiàn)形式，并不具有獨創(chuàng)性，并不受著作權法所保護。同人作品的具體情節(jié)，如故事的開端、發(fā)展、高潮、結(jié)局等主干內(nèi)容是否與原作品在實質(zhì)上存在相似；同人作品是否在人物名稱、人物關系、性格特征和故事情節(jié)在整體上僅存在抽象的相似；是否給讀者傳達相同或相似的感覺，才是認定同人作品是否屬于著作權客體的關鍵。（2）同人作品著作權歸屬在司法實踐中，當同人作品與原作品之間不構成實質(zhì)性相似，具有獨創(chuàng)性時，法院往往會認定同人作品為著作權法的客體，應當?shù)玫街鳈喾ǖ谋Ｗo，同人作品的作者應當享有同人作品的著作權。法院認為雖然同人作品與原作品人物名稱或人物關系等作品元素相似，但兩者的核心內(nèi)容與表達形式等具有很大的區(qū)別，尚有共存的空間，滿足讀者的多元需求，推動文化產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展。2.同人作品與原作品的權利沖突同人作品與原作品之間的權利沖突主要圍繞于署名權和保護作品完整權這8

兩項著作人身權。(1)與署名權的沖突根據(jù)《著作權法》第10條第2項規(guī)定“署名權是指作者在作品上署名以表其身份的權利”?！恫疇柲峁s》第10條規(guī)定“在適用相關作品時應當標明其來源、出處”。在同人作品發(fā)展的早期，同人作品只受到熟悉原作的粉絲的歡迎，即使對原作和原作作者不明確，也不會產(chǎn)生誤解。然而，隨著科技的飛速發(fā)展，同人作品的普及率越來越高，不知道原作品的人也越來越多。在同人作品中不寫明原作品及原作者姓名可能會誤導大眾讀者，甚至給原作者帶來困擾。這與同人作品表達對原作品感情的初衷相矛盾，所以同人創(chuàng)作者在發(fā)表作品時應注明清楚，尊重原作者的權利、避免產(chǎn)生爭議。(2)與保護作品完整權的沖突根據(jù)《著作權法》第10條第4項規(guī)定“保護作品完整權就是保護作品免受損壞或篡改的權利?！薄恫疇柲峁s》第6條第2項規(guī)定“作者保留對任何惡意歪曲、篡改或?qū)ψ髌返钠渌麚p害提出質(zhì)疑的權利，并且該權利不受作者經(jīng)濟權利的限制?！钡?，目前我國著作權法對保護作品完整權的規(guī)制范圍僅僅局限于不得篡改和仿冒，并沒有對其進行具體的侵權行為規(guī)范。在司法實踐中，對于侵犯保護作品完整權的認定沒有統(tǒng)一的標準。較嚴格的觀點認為，只要出現(xiàn)原作品被修改的情況，就侵犯了原作者保護作品完整權，另一種觀點則認為構成侵犯保護作品完整權，和作者表達的情感息息相關，僅對作品作出微小變化，不違反作者表達的想法并不屬于侵權。在張牧野與樂視影業(yè)[9]等著作權糾紛案中，原告張牧野稱，電影《九層妖塔》的內(nèi)容是歪曲、篡改了《鬼吹燈：精絕古城》，侵犯了其保護作品完整權。法官在裁判案件時采取了第二種觀點，認為電影作品需要遵循其獨特的創(chuàng)作方式，可以對原作品進行必要的改動，電影《九層妖塔》在客觀上并未給原作品帶來負面效果，其方式也并未損害原作品聲譽，認定被告并未侵犯原告的保護作品完整權。通過參與《著作權法》立法的學者的敘述可知，立法者也希望聲譽能成為該權利的構成要素：“該項權利的價值在于保護作者的名譽、聲譽以及維護作品的完整性”[10]。由此可得，創(chuàng)作同人作品既不會損害原作者及其作品的聲譽，也9

不會侵犯其保護作品完整權。3.同人作品是否對原作品構成不正當競爭在同人作品的創(chuàng)作中，著作權法注重保護作品自身的表達，反不正當競爭法注重規(guī)范創(chuàng)作中出現(xiàn)的不正當競爭行為。僅從著作權角度看待同人作品的創(chuàng)作，會忽略了原作品被用來吸引眼球和獲取更多商業(yè)機會的事實，因此同人作品的創(chuàng)作也要從反不正當競爭的角度考量。同人作品在傳播不可避免的使用到原作品的聲譽，獲得更多的交易機會，從而造成對原作品市場的侵占結(jié)果。這種利用他人知名度行為在司法實踐中往往被認定為“搭便車”[11]。在典型案例金庸訴江南等著作權與不正當競爭糾紛案中，法院認為江南未經(jīng)原告的許可出版發(fā)行其作品《此間的少年》具有攀附原作品以及原作者名氣的嫌疑，違背了公認的商業(yè)道德，屬于《反不正當競爭法》第2條規(guī)定的不正當競爭行為，依法應當承擔相應的侵權責任。在分析其他案例時也可以得知，在司法實踐中，法院認為同人作品出版發(fā)行的行為是有違《反不正當競爭法》規(guī)范市場秩序，引導經(jīng)營者遵循自愿、平等、公正、誠實信用的原則，遵守商業(yè)道德初衷的[12]。由此可得，在我國司法實踐中同人作品的創(chuàng)作也受到反不正當競爭法的調(diào)整，同人作品出版發(fā)行行為對原作品及原作者是構成不正當競爭的。四、對解決我國同人作品著作權問題的建議（一）對同人作品的立法保護1.我國的立法現(xiàn)狀同人作品的出現(xiàn)是因為創(chuàng)作者對原作品的喜愛，以及與他人溝通的愿望。在時代發(fā)展的同時，諸如同人作品這一類新的創(chuàng)作方式也在不斷地發(fā)展，而基于傳統(tǒng)的創(chuàng)作方式的著作權法將很難對其進行規(guī)范。我國對于同人作品的立法規(guī)制是欠缺的，我國并沒有專門性面對同人作品的法律規(guī)定。這使得解決同人作品問題時只能援用合理使用制度，但是我國的合理使用制度仍然是具有局限性的。(1)同人作品的法律地位不明在我國的著作權法中，關于同人作品還沒有一個明確的規(guī)定，在學界也沒有一個統(tǒng)一的界定。如此一來，原作品著作權人不得不花費大量時間和精力追究責任，即使如此法律也未必能給出滿意的答復，同人創(chuàng)作者也難以依靠法律維護自10

己的權益。如果同人創(chuàng)作者以及同人作品的權利沒有得到充分的保護，就會出現(xiàn)權利分配不平衡的情況。因此，解決原作者與同人作者之間的沖突，需要明確同人作品與原作品的法律地位，明確同人創(chuàng)作的權利范圍。(2)我國合理使用制度仍存在局限性我國《著作權法》在第三次修正案中對于合理使用制度的規(guī)定進行了修改，增加了“其他情形”這一兜底性條款。但從具體案例分析，在實務中仍然未能解決列舉帶來的局限。在涉及作品的傳播、使用中，只是強調(diào)了“報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體”，并未明確指出網(wǎng)絡使用者這一領域，在當下網(wǎng)絡發(fā)展迅速的時代背景下，對于同人創(chuàng)作、音樂混音、電影剪輯等都會產(chǎn)生法律上的不確定性。要想實質(zhì)性的體現(xiàn)合理使用制度的價值，應對權利的邊界進行合理地調(diào)整，維持好創(chuàng)作者、使用者以及傳播者之間的利益平衡。2.完善我國同人作品著作權保護的立法建議(1)在著作權法中明確同人作品的法律地位關于同人作品的著作權保護問題，學界有三個不同的看法。第一，參照德國著作權法，對同人作品的著作權采取了消極的保護措施。也就是說，同人作品的創(chuàng)作可以獲得著作權，但是創(chuàng)作者在使用同人作品的情況下，需要得到原作品著作權人的同意[13]。第二，運用不當?shù)美贫缺Ｗo同人作品的著作權，如果同人作品被濫用，同人作者可以按照不當?shù)美贫葘で筚r償。第三，少數(shù)學者認為可以運用物權法的“添附”規(guī)則保障同人作品著作權。本文認為，消極保護的觀點是保護同人作品著作權的最佳途徑。無論是“不當?shù)美边€是“添附”規(guī)則，都無法從根本解決而只是在回避問題。同人作品著作權消極保護觀點不僅承認了同人作品的著作權，還對其加以限制，從源頭解決原作品與同人作品之間的矛盾，這也是符合我國司法實踐的。著作權法應當將同人作品置于法定作品的范圍內(nèi)，明確同人作品與原作的自然聯(lián)系的同時明確同人創(chuàng)作者的權利和責任。(2)完善合理使用制度在美國，與同人作品最相關的法律就是版權法。美國版權法為同人作品提供有限的保護，這種限度就是“合理使用”（FairUse）。根據(jù)美國版權法，合理使用必須基于“四要素標準”進行評估，該四要素為：（1）使用行為的性質(zhì)和11

目的；（2）使用作品的性質(zhì)；（3）使用部分的數(shù)量和質(zhì)量；（4）使用對市場或價值的影響[14]。美國著名案例與華納兄弟娛樂公司訴RDR圖書出版公司一案中，原告認為被告JK羅琳未經(jīng)其許可擅自編撰并出版《哈利波特詞典》侵犯了其版權[15]。最終法院認定《哈利波特詞典》多處復制《哈利波特》原文內(nèi)容，被告的行為并不屬于對原告作品《哈利波特》的合理使用，屬于一種侵權行為[16]。我國可以借鑒美國的立法對合理使用制度進行完善，擴大合理使用制度的范圍，把“四要素標準”作為一個判斷依據(jù)，更準確地判斷同人作品是否是對原作品的合理使用。同時，當同人作品商業(yè)化時，可以根據(jù)其對原作品的使用程度及其帶來的收益給予原作者相應的報酬。（二）對同人作品的社會保護1.利用知識共享協(xié)議解決同人作品著作權沖突同人作品與原作品沖突的主要原因，是同人作者在未經(jīng)原作者許可的情況下使用原作品的元素進行創(chuàng)作。兩者之間的沖突也表明了公共利益（廣大愛好者的需求）與著作權人個人利益（作品的聲譽與市場價值）之間的失衡。如果同人創(chuàng)作者能夠在創(chuàng)作之前獲得原作者的許可，就既可以做到尊重原作品作者的合法權益，又可以滿足同人創(chuàng)作者的創(chuàng)作需求。但是由于同人創(chuàng)作者與原作者之間數(shù)量具有巨大的差值以及各種信息與物質(zhì)的差異，一一取得授權幾乎是無法實現(xiàn)的。此時，引入知識共享協(xié)議（CreativeCommons簡稱CC協(xié)議）就是一種很好的解決方法，該協(xié)議是由美國一個非營業(yè)組織提出的，旨在調(diào)和信息時代作品的快速傳播與傳統(tǒng)著作權法滯后性之間的沖突。其主要的內(nèi)容是，作者通過公開方式向公眾發(fā)放知識共享許可，并同時聲明對某些權利的保留，其他的創(chuàng)作者可以在授權范圍內(nèi)對原作品進行自由復制和修改。典型的CC協(xié)議共有四種授權要素，作者可以自由選擇其中一種或幾種。第一，署名。作品的創(chuàng)作和使用必須按照原作者或許可人指定的方式進行署名。第二，非商業(yè)性使用。只能基于非商業(yè)目的使用、復制作品。第三，禁止演繹?？梢宰杂蓮椭啤⒄故?、使用作品，但不得進行改變或轉(zhuǎn)變。第四，相同方式共享?？梢宰杂蓮椭?，展示作品，但不得在未經(jīng)許可的情況下傳播。通過利用CC協(xié)議解決同人作品著作權沖突，雖然會犧牲原作品作者部分權利，但是能夠使作品得到更廣闊的流傳，同時也可以防止被濫用。同人創(chuàng)作者通過遵守協(xié)議，在原作品12

作者授權的范圍內(nèi)使用原作品，不再需要擔憂侵權問題。2.推動同人作品著作權保護監(jiān)管平臺通過搭建同人作品著作權保護的監(jiān)管平臺，充分利用行業(yè)管理機構的優(yōu)勢，對其進行監(jiān)督和管理。同人創(chuàng)作者一般出于對原作品的熱愛而從事創(chuàng)作活動，并沒有盈利的目的。我國可以建立同人商業(yè)管理平臺，這既能有效管理同人創(chuàng)作者的創(chuàng)作活動，又有利于保護同人作品的著作權。比較成功的同人作品商業(yè)管理平臺是美國電子商務公司亞馬遜推出的KindleWorlds。亞馬遜將在征得原作者同意的情況下，在平臺上銷售同人創(chuàng)作者發(fā)表的同人作品，同人作者和原作者都可以獲